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Jurisdicción y ejecución extrajudicial

1. Introducción

La Sentencia 402/1998, de 4 de mayo de 1998, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo tiene la virtud, por encima de discrepancias de las que es testimonio el presente escrito, de replantear cuestiones de principio, de esas que obligan al estudioso a volver sobre las bases y axiomas de su disciplina, o mejor, de las que él acepta y vive como tales. Quiero decir que la solución de la cuestión ventilada en la sentencia no puede hacerse acudiendo meramente a una serie de preceptos legales, sino aplicando principios generales y postulados dogmáticos, de los que dan lugar a distintas escuelas y métodos científicos. Por eso la cuestión, lejos de facilitar un entendimiento general, se presta a discrepancias abundantes, pues en definitiva no hace más que reflejar a pequeña escala los divergentes criterios sobre conceptos medulares de la ciencia jurídica.

La sentencia brinda una ocasión para reflexionar sobre lo que en el día a día tiende a aceptarse de un modo más o menos inconsciente y para confrontar el mayor o menor rigor de los distintos enfoques doctrinales. Si la con-clusión a la que se llega es crítica, no por ello puede desmerecerse una sentencia bien construida, con coherencia interna, y que incita a cada cual al nada fácil ejercicio de depurar el propio juicio.

2. Contenido de la sentencia

La Sentencia 402/1998, de 4 de mayo, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, estima el recurso de casación interpuesto contra la dictada por la Audiencia Provincial de Valencia sobre oposición a procedimiento extrajudicial de ejecución hipotecaria, anulando la sentencia recurrida y declarando: «...la inaplicación por derogación al ser norma opuesta a la Constitución del segundo párrafo del artículo 129 de la Ley Hipotecaria y la de los artículos 234 a 236.o), ambos inclusive, del Reglamento Hipotecario...»

La fundamentación de la que se deriva conclusión tan destacada -derogación de un precepto legal y de otros vanos infralegales- puede resumirse en la forma siguiente. En lo relativo a la propia competencia, la Sala recuerda que el artículo 129, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria es norma legal preconstitucional y que, por lo tanto y vista la doctrina al respecto del Tribunal Constitucional, su derogación por incompatible con la Constitución puede ser apreciada por ella misma.

En lo tocante a la cuestión de mérito, se afirma que la ejecución extrajudicial que consagra el mencionado artículo y, más en concreto, la ejecución mediante subasta pública notarial que en su desarrollo disciplinan los artículos 234 a 236.o) del Reglamento Hipotecario resultan incompatibles «con la concepción constitucional de la ejecución, como poder reservado a la jurisdicción, sin que pueda oponerse a esta reserva la excepción de que tal ejecución tiene su origen en un contrato, e ítem más, en la voluntad específica de las partes al acudir al procedimiento cuestionado, puesto que no cabe disponer de las normas imperativas de Derecho público». En particular, esa incompatibilidad se produce por la inadecuación de todos estos preceptos al artículo 117 de la Constitución: según su apartado 1 (en realidad debe referirse al 3), «la jurisdicción comprende... dos manifestaciones básicas, la actividad declarativa que se conduce por el proceso de declaración y la actividad ejecutiva, por el proceso de ejecución. Ambas m...

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