"Last wills" y "Living wills". (Comentarios a una escritura de voluntades anticipadas)

(Publicado en la Revista Catalana de Dret Privat, volumen 8, 2007 en versión catalana; ahora se publica la versión castellana).

1. Introducción

El testamento fue una de las grandes creaciones jurídicas de la humanidad. El testamento aparece como un sistema de planificación de la sucesión mortis causa de una persona, como un medio de ordenación de la transmisión mortis causa de los bienes, derechos, créditos y deudas de una persona a otra u otras, o, en su caso, como un medio de alcanzar las finalidades y el destino previsto por el testador. El testamento es una declaración de voluntad unilateral que sólo va a tener eficacia cuando se produzca la propia muerte del testador. Es en este sentido la «última voluntad», o como se dice en los países anglosajones "the last will".

Desde el punto de vista jurídico, el testamento es fundamentalmente un acto de disposición de bienes; pero desde el punto de vista social e histórico es algo más. Testar no sólo es disponer: es también reflexionar sobre la propia vida y el destino final, sobre el último porqué de las cosas. En los tiempos recientes los documentos testamentarios han ido perdiendo esta carga afectiva y se han ido convirtiendo externamente en una pura disposición de bienes, pero atención, es sólo la apariencia externa. La persona al testar se sigue enfrentando con su vida y su destino. Nada tiene de extraño que todavía hoy junto a legados, mandas, modos, fideicomisos, o instituciones de herederos, aparezcan otro tipo de cláusulas de contenido no patrimonial (enterramiento, misas, consejos o recomendaciones sobre la vida).

El testamento como producto histórico tiene más de dos mil años y sigue siendo todavía el procedimiento general para la planificación de la sucesión.

Pues bien, en la práctica americana empezaron a desarrollarse en la segunda mitad del siglo pasado una serie de documentos en los que la persona intentaba planificar u ordenar el último momento de su existencia o al menos establecer los criterios que debían seguirse en el proceso médico final. Nos encontrábamos con las "advance directives" o los "living wills". Como vemos, la fuerza histórica del testamento ha llevado a la práctica y a la doctrina a retener el término («testamentos vitales»). La figura se ha desarrollado con fuerza en los diferentes ordenamientos jurídicos continentales y se ha introducido en España en el nuevo milenio.

Conviene no olvidar los antecedentes y el contexto de estos "living wills" porque pueden sernos útiles a la hora de resolver alguna de las cuestiones que se plantean. Su origen se encuentra en la práctica médica americana y dentro de un sistema que parte de unos principios muy distintos de responsabilidad contractual y extracontractual. Se trata de saber la voluntad de la persona para asegurarse de los riesgos derivados de una acción indemnizatoria.

Paralelamente al fenómeno, y muchas veces confundido con el mismo, ha aparecido con insistencia en los últimos tiempos una reivindicación de la «libertad» de la persona que le permita decidir sobre el cómo y el tiempo de su propia muerte. Los "living wills" han servido a estas necesidades y bajo su paraguas se intenta avanzar en la admisión de la eutanasia en cualquiera de sus modalidades o formas. Decimos, no obstante, que son temas distintos. Hablar de los "living wills" no es hablar del derecho a morir, aunque puede serlo.

También en España, la figura nace dentro del marco de la sanidad y al amparo de los derechos de los pacientes a una información adecuada de la intervención médica y a un consentimiento informado.

2. Terminología

En España, el termino «testamento vital» o living will no ha prosperado. Aunque existen varios términos utilizados por el legislador ninguno es ése.

Como decimos, la terminología es plural:

a) En algunos casos se habla de «Instrucciones previas» (ley estatal básica, Ley de la C. A. de la Rioja, Ley de la C. A. de Galicia1

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