La legislación Cubana ante el Sida
| Author | Dra. Olga Mesa Castillo; Lic. Rene Franco Rivero; Lic. Alejandro Vázquez Sánchez; Dr. Abelardo Martínez Martín |
| Position | Profesora Titular Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana (autor principal); Asesor Jurídico, Ministerio de Salud Pública; Especialista en Asuntos Jurídicos, Ministerio de Justicia; Médico Epidemiólogo. Jefe del Programa Nacional de Vigilancia del Sida en Cuba, Ministerio de Salud Pública |
| Pages | 47-61 |
Ponencia presentada en el Coloquio Internacional "Derecho y Sida. Comparación internacional", celebrado en París, Francia, del 24 al 26 de octubre de 1991. La ponencia original contenía además la legislación consultada y anexos.
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Ha transcurrido apenas diez años desde la primera vez que en el Estado de California, EE. UU., se describió la existencia de una enfermedad de origen desconocido que ocasionaba múltiples fallecimientos y que rápidamente parecía propagarse por todos los países del mundo.
El aumento galopante de dicha enfermedad, a la que por los efectos de la misma se le denominó Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (S. I. D. A.), (Acquired Inmunodeficiency Syndrome Aids), originó múltiples estudios de la ciencia médica encaminados a determinar sus,-causas.
Entre los años 1983 y 1984 los doctores Robert C. Gallo en EE.UU., y Luc Montaigner del Instituto Pasteur de París, Francia, llegaron a idénticas conclusiones que hoy día son asumidas por la doctrina científica mundial: El origen del Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, era un retrovirus, el tercer retrovirus linfotrópico humano descubierto, al que una comisión internacional dio posteriormente el nombre de VIH, virus de inmunodeficiencia humana, (Human Inmunodeficiency Virus, Hiv), que atacaba a un tipo de linfocitos, los T4, ocasionando una destrucción de las defensas del individuo. Igualmente investigaron las vías de transmisión del virus, llegándose en la práctica a un consenso generalizado, éstas radicaban fundamentalmente en el contacto sexual, la exposición a la sangre y productos hemoderivados, así como de madre a hijo en el período perinatal.
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El reconocimiento de las vías de transmisión de la enfermedad determinó que a nivel mundial, se planteara la necesidad de tomar medidas de protección tendientes a reducir o eliminar las posibilidades de contagio.
Cuba, pequeño país del Caribe, de poco más de 10 millones de habitantes, situado en el enclave de los continentes de América, no podía escapar al contagio de este flagelo de muerte de finales de siglo. Los reportes oficiales de la existencia de esta enfermedad aparecen en las estadísticas de seropositivos en Cuba, desde el primero de enero de 1986, si bien existía un programa de control desde 1983.1
Ante la realidad de la aparición de la epidemia, calificada ya por los especialistas como pandemia, se planteó un reto para nuestro país en el orden médico-sanitario: ¿Cómo enfrentar la lucha contra el Sida? Esta respuesta debía tomar en cuenta la situación muy especial de Cuba en cuanto a su sistema general de salud, sus condiciones socioeconómicas y en cuanto a los niveles de preparación del pueblo ante los brotes epidémicos (recuérdese que en esta tierra nació Carlos J. Finlay, 1833-1915, sabio descubridor del agente trasmisor de la fiebre amarilla).
Durante decenas de años como parte de nuestra idiosincrasia, la población cubana de manera espontánea y masiva, ha respondido a las orientaciones de profilaxis social, creándose lo que pudiéramos denominar "una cultura sanitaria".
En los últimos treinta y tres años, el sistema de salud cubano, estatal y gratuito ha alcanzado incuestionables logros para un país del tercer mundo y el más alto nivel en su propia historia, recogidos en sus estadísticas por la Organización Mundial de la Salud (OMS) que se reflejan en sus cifras de mortalidad infantil (11,8 por 1,000 nacidos vivos en 1988), esperanza de vida (72 años los hombres y 75,3 para las mujeres en 1988)2, atención integral a la mujer embarazada, eliminación de las enfermedades infecto-contagiosas como la poliomielitis, el sarampión, el paludismo entre otras, que garantiza un médico por cada 274 habitantes y en especial, el exitoso sistema preventivo del médico de la familia que cubre la atención del 56,5% de la población de Cuba.3
Especialmente, se prohibió en Cuba, desde 1983, la importación de hemoderivados de países endémicos, protegiéndonos de la infección, paradójicamente, el bloqueo comercial del que hemos sido víctima por parte de los sucesivos gobiernos de los EE.UU., al incluir en él, los medicamentos y entre ellos, los derivados sanguíneos.
En cuanto al clima social, la ausencia en la población cubana del lamentable fenómeno de la drogadicción endovenosa, que sufren tantos países del orbe, ha limitado la penetración del virus por esa vía. Cuba estaba por ello, preparada, en el orden material y subjetivo para adoptar una respuesta original ante la epidemia: el sistema sanatorial.
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La opción sanatorial cubana en el tratamiento y enfrentamiento de la enfermedad, se adopta desde un inicio, en un momento definitorio de su detección llamado por los entendidos "oportunidad epidemiológica".
De esta manera, el Programa Cubano de Control del Sida, se plantea como objetivo, el conocimiento de la circulación del virus en nuestra sociedad, para lo cual se implementa el pesquisaje masivo (por grupos) de la población y el tratamiento sanatorial.
El tratamiento sanatorial se ofrece a toda aquella persona que resulte repetidamente positiva (dos o más veces) a la prueba de detección de anticuerpos contra el VIH de Elisa y confirmadas por el Western Blot (inmuno electro-transferencia) prueba confirmatoria exigida por la OMS, siguiendo los criterios de interpretación de esta Organización.
Se interna a los pacientes que voluntariamente quieran someterse al adecuado y controlado tratamiento de la enfermedad y más humanitaria atención al enfermo que es el objeto fundamental y no en sí el aislamiento que por sí solo no resuelve el problema de ésta.
El Programa ha alcanzado hasta el momento dos resultados importantes:
- Se ha impedido el crecimiento geométrico (exponencial) del número de casos de la enfermedad (actualmente 1-7-91) se reportan 10 564,319 pruebas serológicas realizadas, 621 seropositivos (de ellos 176 mujeres y 445 hombres, 84 enfermos de Sida, de ellos 47 muertos.4
- Se ha logrado prolongar la posibilidad de vida de los seropositivos al aumentar el tiempo de aparición de la enfermedad en los portadores y la sobrevida, (19 meses actualmente) en aquellos en los que se ha realizado el diagnóstico de Sida.
El derecho del ciudadano a que se atienda y proteja su salud, está garantizado por el Estado con la prestación de la asistencia médica y hospitalaria gratuita, principio recogido en el Artículo 49 de la Constitución de la República de Cuba de 1976. En ese mismo precepto se establece que en los exámenes médicos periódicos, la vacunación general y otras medidas preventivas de las enfermedades, coopera toda la población a través de las organizaciones sociales y de masas (disposición única por demás, al atribuirle a las organizaciones sociales y de masas, una función en pos de la salud del pueblo que evidencia al mismo tiempo la receptividad de la población para combatir las enfermedades).
Por su parte la Ley No. 41 de 13 de julio de 1983 "Ley de la Salud Pública", establece que "el Ministerio de Salud Pública es el organismo facultado para la normación científica, técnica y metodológica en todo lo concerniente a la lucha antiepidémica, la Inspección Sanitaria Estatal, la profilaxis higiénico epidemiológica y la educación para la salud" (Artículo 52).
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En situaciones higiénico-epidemiológicas o de otra naturaleza que por su gravedad y posibilidades de riesgo a la salud se consideren de emergencia (epidemias y pandemias, por ejemplo), se atribuye al propio Ministerio de Salud Pública, la facultad de dictar las disposiciones y adoptar las medidas que conlleven a una mejor organización y funcionalidad de los servicios de higiene y epidemiología para enfrentar la situación (Reglamento de la Ley de la Salud Pública, del 4 de febrero de 1988, Artículo 108).
Las medidas específicas para la prevención y control de las enfermedades transmisibles fueron reordenadas en abril de 1982, al dictarse las disposiciones sanitarias básicas (Decreto-Ley No. 54 de 23 de abril de 1982). En el Artículo 9 del mismo, se establece como medida a adoptar en la prevención y control de enfermedades transmisibles, entre otras, además de la práctica de exámenes de laboratorio u otros, el aislamiento de los sospechosos de padecerla y de los posibles portadores de sus gérmenes si se estimare necesario, así como la suspensión o limitación de sus actividades, cuando el ejercicio de ellas, implique peligro para la salud pública.
A pesar de sus características especiales, en el sentido del aislamiento, el Sida no puede ser despojado de su identificación en el orden sanitario como una enfermedad transmisible, por lo que en su enfrentamiento se hace necesario adoptar conductas, como las pruebas para su detección, su información obligatoria y otras que se encuentran previstas en la práctica y el orden sanitario convencional (en Cuba, especialmente, las medidas sanitarias para la prevención y control epidemiológico y las medidas para la prevención y control de enfermedades transmisibles).5
El tratamiento sanatorial que se ofrece a los seropositivos cubanos (en siete sanatorios en todo el país) fundamenta su orden institucional en un Reglamento que garantiza a los pacientes los derechos siguientes:6
- Recibir una atención médica integral y altamente calificada, sujeta a los adelantos científicos más modernos a nivel mundial, atención que se brinda a través de un equipo de salud multidisciplinario desde el punto de vista terapéutico, físico, psíquico y social.
- Recibir una información actualizada sobre los avances de las investigaciones científicas sobre la enfermedad.
- Exigir el máximo de discrecionalidad con relación a su enfermedad, para con sus familiares y amigos siempre que no implique riesgos para la salud de otras personas.
- Disfrutar de un régimen de pases semanales para visitar a sus familiares.
- Disfrutar de un régimen recreativo-cultural dentro o fuera del sanatorio.
- Recibir instrucción escolar técnico-profesional y cultural, según los programas de estudio vigentes en el país en correspondencia con las posibilidades del sanatorio.
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- Incorporarse a las actividades laborales que se le ofrecen en el sanatorio de acuerdo a sus potencialidades físicas, intelectuales, etc., percibiendo a cambio una remuneración económica salarial igual a la de los demás trabajadores.
- Recibir la totalidad de su salario, si al momento de su ingreso se encontraba vinculado laboralmente.
- Poder continuar sus estudios en centros del Sistema Nacional de Educación.
- Recibir la ayuda económica de la Seguridad y Asistencia Social en caso de que sus limitaciones físicas, mentales o de otra índole le impidan incorporarse a cualquier actividad laboral remunerada.
- Las demás condiciones que en sentido general se le garantizan a todo enfermo en nuestro Sistema Nacional de Salud con la diferencia de la atención priorizada que requiere la enfermedad en el orden del tratamiento médico.
De esta relación resalta la protección a los derechos humanos, incluidos los laborales y de Seguridad Social del paciente.
En los últimos años, en cuanto al régimen de salidas, se han ido gestando otras soluciones nuevas, como las de reincorporar a los pacientes a su actividad laboral en su centro de trabajo habitual, regresando en las noches al sanatorio y la posible reinserción social absoluta de pacientes responsables socialmente, con familias garantes de atenderlos y velar por ellos como en la Institución. A ello contribuye la política de divulgación educativa sobre la enfermedad a la que coadyuva el recientemente inaugurado Buró de Información y Consejería Sida, en Ciudad de La Habana.
El régimen de vida de los enfermos en el sanatorio con un tratamiento médico de primer orden recibido con absoluta gratuidad y todo género de seguridad social, si bien impone ciertas limitaciones a la vida social de los mismos, garantiza la posibilidad certera de que la enfermedad tardará en desarrollarse, prolongando la posibilidad de sobrevivir hasta la aparición de un medicamento salvador.
El portador asintomático y el enfermo del Sida, como cualquier otro ciudadano de la República de Cuba, goza de los mismos derechos y debe cumplir los mismos deberes (salvo las limitaciones impuestas por su enfermedad) establecidos en la Ley Fundamental de la República, que no se alteran por el régimen sanatorial en el tratamiento de la enfermedad.
De hecho su situación de paciente de Sida, aunque limita su vida social no trasciende a sus relaciones en el ámbito meramente jurídico, ni como ciudadano, persona, sujeto de derecho, ni en sus obligaciones o facultades tanto familiares como cívicas.
Una de las razones de este tratamiento igualitario, se debe a la absoluta confidencialidad con que es posible accionar, tanto en el campo jurídico como en el social, aún más cuando se trate de aspectos íntimos como el divorcio o el régimen de guarda y cuidado de la prole.
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En general, la revelación de la enfermedad es un derecho que corresponde exclusivamente al paciente y que debe ser respetado. Este respeto se exige a los profesionales y técnicos de la salud, pues aunque nuestra legislación establece como de cumplimiento obligatorio la observancia de las medidas establecidas para la prevención y control de las enfermedades transmisibles, así como la notificación de las enfermedades y la información por parte del profesional que realice su diagnóstico de acuerdo a las disposiciones que al efecto se dicten (Artículo 10, Decreto-Ley No. 54 de 23 de abril de 1982) (Artículo 195 Código Penal, Ley No. 62 de 29 de diciembre de 1987), esto no obsta para que sea exigible a los profesionales y técnicos de la salud una conducta ética de profundo contenido humano en favor del paciente, siempre que ello no ocasione un perjuicio social ni ponga en peligro la salud de otras personas.
Por demás, nuestro ordenamiento jurídico penal no considera que la violación del secreto profesional implica un delito, al no valorarse esta conducta con el grado de peligrosidad social que justifique una sanción penal, más sí puede constituir de hecho una violación del Código de Ética Médica que puede acarrear en el orden administrativo7, (como conducta grave y ostensiblemente contraria a la moral) la separación definitiva del profesional del Sistema Nacional de Salud, con la consecuencia de la imposibilidad de continuar ejerciendo la profesión.
El derecho del ciudadano a negarse a aceptar la prueba de detección del virus, es también respetado, aunque como hemos expresado antes, no es la conducta que manifiesta el ciudadano común en nuestro país.
A este respecto es necesario informar que en nuestra estrategia de lucha contra el Sida, se utiliza el concepto de "grupos de pesquisa" y no el de "grupos de riesgo" para la detección sistemática del virus, partiendo del criterio de que la pertenencia a un grupo no es lo que necesariamente hace vulnerable a las personas, sino su conducta individual ("conducta de riesgo", más que "grupo de riesgo") o determinadas situaciones de hecho, incluso independientes del comportamiento.
Dentro de la clasificación de los grupos de pesquisa8, se encuentran:
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- Personal cubano que ha residido fuera del país por más de tres meses.
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- Donantes de sangre.
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- Gestantes.
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- Ingreso hospitalario.
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- Reclusos.
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- Pacientes de una enfermedad de transmisión sexual y sus contactos.
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- Contactos sexuales de los seropositivos al VIH.
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- Población abierta (cuando se considere necesario por alguna razón especial).
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- Otros grupos (grupos de personas cuya conducta se estime riesgosa).
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Para estos "grupos de pesquisa" se establece, como rutina médica, el estudio serológico para determinar la infección por VIH.
Es explicable que en este contexto, un ciudadano cubano no interprete como un problema que atente contra su privacidad el hecho de que a la sangre que done se le haga una prueba para detectar el virus del Sida, ni se cuestione que al ingreso en un hospital dentro de los análisis de sangre que sea necesario hacerle se le efectúe la prueba del Sida, sin que previamente se le informe o se pida su consentimiento para ello, ni la mujer embarazada se cuestione que en los tantos análisis a que debe ser sometida dentro del programa de salud que se le destina por el Ministerio de Salud Pública, se le haga un pesquisaje a la sangre que se le extraiga en la búsqueda del VIH.
Hipotéticamente en algunas situaciones dentro de estos grupos de pesquisa, la denegación de la prueba de detección del virus, significaría de hecho atentar contra el orden legal establecido para el control de las enfermedades transmisibles pudiendo llegar a integrar eventualmente un delito contra la salud pública, cual es el de propagación de epidemias, previsto y sancionado en el Artículo 187 del Código Penal vigente (Ley No. 62 de 29 de diciembre de 1987).
Ahora bien, tal conducta no armoniza con el nivel de "cultura sanitaria" de nuestro pueblo y muy al contrario, como expresara en febrero de este año el Dr. Héctor Terry, Viceministro de Salud Pública, para la higiene y la epidemiología, se habían realizado hasta ese mes en nuestro país más de 8,700,000 pruebas en busca de portadores. "La cifra incluye a más de dos millones y medio de donantes de sangre, más de 600,000 embarazadas, dos millones de pacientes hospitalizados y personas con una enfermedad de transmisión sexual, como la gonorrea y la sífilis y sus contactos sexuales. En Cuba, la prueba para el diagnóstico del Sida, se ha convertido en un examen rutinario, la ordena el médico de la misma manera que dispone una glicemia o un hemograma".9
Como se evidencia, en nuestra sociedad, se ha acostumbrado al ciudadano a que el Estado se responsabilice con su salud, y asuma la función de adoptar todas las medidas que estén a su alcance en este empeño, lo cual repercute sin duda en la valoración ética de lo que representa el pesquisaje de la enfermedad. Tan es así que legalmente es admisible la queja que pueda presentar una embarazada contra el médico de la familia que la atendió durante el embarazo, si al dar a luz ella conoce que su hijo nació con el virus del Sida, porque éste no se ocupó de que se le hiciera la prueba que está orientada para todas las mujeres embarazadas, de acuerdo al Programa Nacional de Control y Prevención del SIDA, que establece el Ministerio de Salud Pública.
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Una de las características más relevantes del sistema de Derecho cubano en general, en relación con esta enfermedad transmisible, es la ausencia de preceptos especialmente introducidos para contemplarla (con excepción de la Resolución del Ministerio de Salud Pública No. 144 de 11 de junio de 1987, a la que nos referiremos más adelante y que por primera vez la nombra).
Ninguna otra legislación en las distintas ramas jurídicas distingue la situación creada con su aparición, siguiendo el principio de Derecho de que "en lo expreso y terminante de una Ley se contiene implícitamente lo que, con mayoría de razón está dentro del mismo orden" (Ubi est eadem ratio ibi eadem dispositiojuris esse debet). "-
Esto cuenta a pesar de las limitaciones sociales que implica para el paciente el régimen sanatorial.
De esta manera, el paciente de Sida, como cualquier otro ciudadano que mantenga su capacidad mental, puede ser sujeto de derecho con plena capacidad de obrar, realizar cualquier especie de acto jurídico lícito, "inter-vivos", sin que tenga que trascender su condición de tal. Puede asimismo realizar actos mortis causa como testar y heredar por testamento o abintestato, sin que tenga que revelar su enfermedad, ni ésta implique ningún tipo de limitación, preterición o incapacidad.
En la esfera del Derecho de Familia, al igual que todo el que desee formalizar matrimonio, debe concurrir ante Notario o Registrador del Estado Civil, sin tener que acreditar su situación de salud, pues no se exige como requisito el certificado de salud prenupcial.
De acuerdo a las reglas del Código de Familia cubano (Ley No. 1289 de 14 de febrero de 1975 y de la Ley del Registro del Estado Civil de 15 de julio de 1985), el matrimonio se formaliza con persona del sexo opuesto, exigiéndose la aptitud legal en ambas. Se presupone que para el paciente, el matrimonio se formaliza con persona que está consciente y acepta su padecimiento, a expensas de su propio contagio, o con persona igualmente infectada sin que el funcionario facultado para autorizar el matrimonio deba enterarse de este convenio íntimo, que sólo a ellos compete.
De hecho se han legalizado más de una docena de matrimonios de pacientes entre sí, ya que la mayoría de ellos son heterosexuales (alrededor del 60,42 %) y homosexuales (alrededor del 36 % restante)10. Lo que evidencia que la casi totalidad de nuestros portadores y enfermos (por cierto, mayoritariamente jóvenes entre 20 y 24 años) se han infectado a través de la vía sexual, única que escapa a los estrictos controles establecidos en nuestros programas de salud, que limitan la posibilidad de la transmisión a través de la sangre y sus derivados y por la vía materno fetal.
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La infección por relaciones sexuales resulta un hecho social que puede trascender al ámbito del Derecho de Familia, cuando encontramos personas casadas que con su conducta en ese plano, violan el postulado jurídico-moral de la lealtad o fidelidad conyugal, establecido en el Artículo 25 del Código de Familia vigente.
Con más razón, cuando analizamos el origen de la infección por vía sexual, que recogen las estadísticas sanatoriales, y que resulta diferente cuando se trata de hombres o mujeres, pues para los hombres homo bisexuales, el factor fundamental de infección fue el contacto sexual indiscriminado y numeroso (llamémoslo, promiscuo) y para los hombres heterosexuales, lo fue las relaciones sexuales con extranjeras, mientras que las mujeres se contagiaron en su mayoría, al ser pareja sexual de los hombres comprometidos en los grupos anteriores y no en pocos casos efectivamente la esposa.
Tales conductas pudieran provocar, en caso de personas unidas en matrimonio, la demanda de disolución de su vínculo conyugal, no obstante que en la vigente legislación familiar cubana, tanto el adulterio, como la enfermedad contagiosa de origen sexual, contraída en actos sexual de los hombres comprendidos en los grupos anteriores y no causales pre-establecidas de divorcio con la promulgación del Código de Familia de 1975, al abolirse de la regulación del divorcio, el régimen de causales tasadas en numerus clausus y el concepto de divorcio sanción.
A este respecto el divorcio cubano con sus modalidades de mutuo acuerdo y justa causa, esta última como señalamos exenta de alegación de causales precatalogadas y de culpabilidad en el proceso, viabiliza un divorcio, sin tener necesariamente que alegar la verdadera razón si ésta fue el contagio del virus en una relación adulterina.
Del análisis diario de los casos internados en el sanatorio, emerge la percepción de que en los matrimonios legalizados que se disolvieron por causa del contagio de uno de los cónyuges en una relación extra-matrimonial, los esposos fueron más inflexibles y rompieron con sus mujeres infieles que resultaron contagiadas, pero lo contrario, las esposas perdonaron y siguieron a sus maridos, aún a costa de su propia infección.
Esta experiencia cuenta también para el caso de las uniones consensuales en que vivían gran parte de los pacientes antes de contraer la enfermedad.
Por su parte, aunque corresponde a la legislación penal, debemos aclarar aquí que el contagio venéreo entre cónyuges que se establecía en el viejo Código de Defensa Social de 1976, (Artículo 454, inciso b) como delito se lo perseguible a instancia de la parte ofendida, desapareció como figura específica del delito de contagio venéreo desde 1979 (Código Penal ya derogado, Ley 21 de 15 de febrero de 1979, Artículo 2131) y por último el propio contagio venéreo quedó aparentemente subsumido dentro de la regulación general en caso de infracción de las medidas o disposiciones dictadas por las autoridades Page 56 sanitarias competentes para la prevención y control de las enfermedades transmisibles (Código Penal vigente, Artículo 187.1).
El paciente, como cualquier padre consanguíneo o adoptivo, conserva el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos menores de 18 años, manteniéndosele el deber de alimentarlos. Y aún cuando su matrimonio formalizado o la unión consensual se hubiere disuelto, ya judicialmente a través del divorcio o de hecho por la separación, en ningún caso se ha solicitado contra él por el otro cónyuge o el fiscal, la privación del ejercicio de la patria potestad sobre los hijos, aún si la causa de la ruptura fue su contagio en una relación extra conyugal. Sin embargo, por razones obvias al internamiento sanatorial se ha solicitado que no se otorgue al mismo la guarda y cuidado de los hijos menores.
En los procesos civiles ordinarios en que se ha instado al Tribunal para fallar sobre estas medidas relativas al ejercicio de la patria potestad, guarda y cuidado, pensión alimenticia de los menores y régimen de comunicación oral y escrita con éstos (aún en el caso de haberse solicitado limitar este régimen) no se ha revelado en las demandas el tipo de enfermedad presente.
En estos procesos, como en cualesquier otros del mismo tenor en que no están dañados los intereses ni la integridad física o moral de los menores, de común, el Tribunal se pronuncia por el mantenimiento del ejercicio de la patria potestad por ambos padres conjuntamente, imponiéndole al padre al que no se le conceda la guarda y cuidado, el deber de pasar pensión alimenticia y el derecho de comunicarse con los hijos, de manera oral y escrita.
Este último derecho, se viabiliza con el régimen de pases y de visitas establecido en el Reglamento Sanatorial.
En este sentido, a medida que se extienda en la práctica la posible reinserción social absoluta de pacientes con aptitud y actitud para asumirla, podrían variar estas medidas accesorias conforme a lo establecido en el Código de Familia (Artículo 91) al disponerse en él que estas medidas dictadas por el Tribunal, podrán ser modificadas en cualquier tiempo cuando resulte procedente por haber variado las circunstancias de hecho que determinaron su adopción.
Una expresión del respeto al ejercicio de la patria potestad, en su sentido más lato es el de dejar al criterio de las madres infectadas o de la pareja, si ambos lo están, la decisión sobre el nacimiento o no de un hijo gestado en estas circunstancias.
Si una vez explicada la trascendencia de esta decisión para la salud y la vida del futuro vástago, los padres insisten en su alumbramiento, esta decisión es respetada y en efecto las estadísticas11 recogen tres casos de niñas nacidas (dos del mismo padre) con el síndrome, al contraer éstas el virus por trasmisión perinatal.
Otra vía de lograr descendencia, la procreación o reproducción asistida, no presenta riesgos en nuestra sociedad en cuanto a la posible transmisión del virus, no sólo por los controles que se imponen sobre el estado de salud de la pareja, o del donante en su caso, que contempla Page 57 dentro del Sistema Nacional de Salud el "Programa para el diagnóstico y prevención de malformaciones congénitas y enfermedades hereditarias" 12,sino por las peculiaridades que este tipo de reproducción presenta en nuestra sociedad, que se basa en consideraciones éticas y "no en limitaciones, científicas técnicas ni materiales"13; se excluyen el lucro y la comercialización en ese campo, limitando el acceso a las técnicas reproductivas a parejas heterosexuales casadas o unidas singular y establemente (admitiéndose la inseminación artificial heteróloga sólo por imposibilidad de la homologa). Consecuentemente no existen bancos de semen, ni de embriones, utilizándose los que pertenezcan a la pareja casada o unida, sin práctica de la utilización de útero ajeno.
Semejante situación se afronta con los trasplantes de órganos y tejidos solamente donados en vida por razones humanitarias, y utilizados al fallecimiento del donante, sin posibilidad de comercialización dado el principio imperante de gratuidad de la salud y bajo el estricto control médico estatal. (Artículo 41, Ley de la Salud y 80 de su Reglamento).
El Programa Nacional de Atención Materno Infantil, implantado en Cuba desde 197014, garantiza la atención gratuita a toda mujer gestante y se vincula con los Programas para el diagnóstico y prevención de malformaciones congénitas y enfermedades hereditarias y el de Prevención y Control del Sida, en el pesquisaje masivo, para el 100 % de las embarazadas del país, en la detección precoz de malformaciones congénitas y de enfermedades de transmisión sexual, entre ellas la detección del VIH. Ello garantiza un control riguroso en la posible transmisión perinatal del virus.
La extensión masiva del Programa Materno Infantil, garantiza por ello, el nacimiento de niños sanos, resultado que tiene una importancia capital en relación con la institución de la adopción de menores, incluso para el caso de la adopción de huérfanos o abandonados, que se encuentran internados en centros asistenciales.
La regulación de la adopción establecida por el Código de Familia, el Decreto-Ley No. 76 de 20 de enero de 1984 y la Resolución del Ministerio de Educación No. 48 de 13 de febrero de 1984, no ha introducido (como hemos visto en general) ninguna modificación en los requisitos para adoptar que incluya, por ejemplo, como requisito especial la exigencia de certificado de salud tanto de los que solicitan la adopción como de los pretensos adoptados.
En la práctica, esta indagación sobre el estado de salud específica del menor seleccionado se hace pero no se acostumbra la situación inversa en cuanto a la salud del postulante para adoptar.
Por supuesto, en la esfera de su conducta social y cualidades personales se establecen investigaciones y comprobaciones necesarias (Artículo 43 de la Resolución Ministerial 48 de 1984) que acrediten que el o los adoptantes (una persona o un matrimonio) tienen las condiciones morales y han observado una conducta que permita presumir, razonablemente, que cumplirán respecto al adoptado, los deberes que se Page 58 establecen en el ejercicio de la patria potestad (Artículo 100 inciso 4 del Código de Familia).
Estos atributos no concordarían en general con una "conducta de riesgo" en el plano de la vida sexual y por último, si hipotéticamente, el postulante integrara alguna de las situaciones de los "grupos de pesquisa", su situación de salud estaría controlada por el programa de higiene y epidemiología establecido en el país.
Debemos ofrecer además un dato de la experiencia de salud que trasciende e incide en la inalterabilidad de la norma jurídica a este respecto y en general: el promedio de detección del VIH en Cuba, es de 1,5 años, lo que quiere decir que se detecta como seropositivo a una persona al año y medio de haberse infectado.
Si bien en el articulado del Código Penal cubano vigente desde 1987, no se, ha introducido ninguna modificación que contemple específicamente a esta enfermedad, en el Título en que se agrupan los delitos contra la Salud Pública es posible enmarcar conductas relacionadas con ella, como se desprende de la lectura del Artículo 187 en sus tres apartados, que reproducimos a continuación:
Delitos contra la Salud Pública. Propagación de Epidemias
Artículo 187:
1 - El que infrinja las medidas o disposiciones dictadas por las autoridades sanitarias competentes para la prevención y control de las enfermedades trasmisibles y los programas o campañas para el control o erradicación de enfermedades o epidemias de carácter grave o peligrosas, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año, o multa de cien a trescientas cuotas o ambas.
2 - En igual sanción incurre el que se niegue a colaborar con las autoridades sanitarias en los lugares del territorio nacional en que cualquier enfermedad trasmisible adquiera características epidémicas graves o en los territorios colindantes expuestos a la propagación.
3 - El que maliciosamente propague o facilite la propagación de una enfermedad, incurre en sanción de privación de libertad de tres a ocho años.
De la lectura del precepto se evidencia, que en él se contempla tanto violaciones de normas reglamentarias que se hayan dictado por las autoridades sanitarias competentes (apartado 1 y 2), como los casos en que exista intencionalidad (apartado 3), con el marco sancionador que oscila entre la multa y la privación de libertad.
La formulación de los dos primeros apartados necesita el complemento de las disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud Pública para su tipificación y constituyen delitos de peligro, porque no requieren para su tipificación que se produzca un resultado material lesivo, se perfeccionan sólo con la infracción de las medidas o disposiciones Page 59 sanitarias dictadas al poner en riesgo el bien jurídico tutelado que es la Salud Pública.
Nacionalmente, las cifras de casos que conocen los Tribunales que incurren en semejantes conductas (incluyendo en ellas a los portadores y enfermos de Sida) a que se refieren los primeros apartados del referido Artículo 187, resulta realmente insignificante sólo el 0,09 %15del total de las personas juzgadas en el país durante el primer semestre del presente año.
El tercer y último apartado del artículo que comentamos, no necesita de complemento para su tipificación, basta la acción de propagar o facilitar la propagación de la enfermedad y consiste en un delito de daño, porque se exige que la acción dolosa realizada produzca un resultado material lesivo.
Como se evidencia, la gravedad de esta conducta es muy superior a la que se describe en los dos apartados precedentes, por lo que el marco sancionador es mucho más elevado. Sin embargo, aquí también la cifra de casos es casi nula, sólo el 0,02% de las personas juzgadas en el país lo ha sido por este delito, incluyendo en ellas a seropositivos y enfermos de Sida.16
Este artículo con sus tres apartados es el único que se ha aplicado en nuestro país para sancionar conductas relacionadas con la transmisión del VIH.
No obstante existen otros artículos del Código Penal, que protegen el bien jurídico de la Salud Pública ubicados dentro de la propia familia de delitos, que pudiesen perfectamente abarcar conductas relacionadas con la transmisión del virus, sin necesidad de introducir modificaciones a la ley penal.
Lo primero que debemos resaltar en este punto es que ningún enfermo de Sida, independientemente de la índole del delito cometido está sujeto al régimen carcelario, puesto que inmediatamente que la enfermedad llegue a su estadio terminal se solícita al Tribunal, la suspensión de la sanción, trasladándose al enfermo a un centro hospitalario especializado, donde recibe atención médica.
En lo que respecta a reclusos portadores del VIH sancionados a penas privativas de libertad, se trata de evitar en lo posible, la propagación de la enfermedad dentro de la prisión, asignándole a los mismos pabellones independientes, tomándose las medidas indispensables en ese sentido, sin que éstas atenten contra sus derechos fundamentales como ciudadanos.
Por otra parte, la población penal, como hemos señalado antes, conforma uno de los "grupos de pesquisa", sometidos periódicamente a análisis serológicos.
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Ni un sólo precepto ha sido modificado o añadido por razón de esta enfermedad transmisible en la Ley de Migración (Ley No. 1312 de 20 de septiembre de 1976)) ni en la Ley de Extranjería (Ley No. 1313 de la misma fecha) tampoco en sus Reglamentos (Decretos Nos. 26 y 27 de 19 de julio de 1978).
Ello indica, en principio, que ningún visitante internacional (turista, transeúnte, pasajero en trasbordo o de tránsito ni tripulante) es sometido a la entrada de nuestro país a ningún tipo de requisito limitativo, aunque eventualmente pudieran ser portadores o padecer la enfermedad.
En el Reglamento de las Disposiciones e Infracciones sobre Control Sanitario Internacional (Decreto No. 104 de 26 de abril de 1982) encontramos la misma situación en su articulado, el que no contempla esta enfermedad transmisible (por razones obvias, al ser anterior al desarrollo de la infección en Cuba). Más en estas Disposiciones se establecen a la par que controles sanitarios sobre los viajeros internacionales o tripulantes cubanos procedentes de áreas endémicas de enfermedades en cuya transmisión intervienen vectores u hospederos intermediarios reales o potenciales, existentes en nuestro medio, reglas generales, como la de observación a todo viajero internacional sospechoso, clínica o epidemiológicamente, de padecer una enfermedad exótica de interés epidemiológico para Cuba (Artículo 16).
No fue hasta el año 1987 (Resolución del Ministerio de Salud Pública No. 144 de 11 de junio de 1987) en que por primera vez se introducen regulaciones específicas para el Sida, al establecerse la obligatoriedad de un estudio serológico para determinar infección por VIH a todos los becarios extranjeros u otro personal no cubano que venga a residir en nuestro país por período mayor de tres meses, prueba que se les realiza en el momento de su arribo a Cuba o cuando se disponga por las autoridades sanitarias, con la consecuencia de la deportación de aquellos extranjeros que resulten positivos a dicho virus. Está exento de los efectos de esta Resolución, el cuerpo diplomático acreditado en nuestro país.
Este control sanitario epidemiológico resulta, a todas luces necesario cuando conocemos por las estadísticas sanatoriales, como hemos señalado, que el contacto sexual es la vía fundamental de infección en nuestro país y dentro de él las relaciones sexuales con extranjeros uno de los factores fundamentales de contagio.
El sistema jurídico de un país responde a las exigencias que se plantean en el plano social.
En la lucha cubana contra el SIDA, dentro de la esfera del Derecho ha sido hasta ahora suficiente adecuar la norma jurídica genérica al nuevo estado de hecho creado por la presencia de la enfermedad.
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Esto cuenta especialmente para el sistema normativo de la Salud Pública, para el que ha sido posible subsumir en el contenido de sus regulaciones la prevención y control del SIDA, especialmente en lo regulado contra las enfermedades transmisibles.
Sólo cuando fue necesario se pronunció en una disposición de control sanitario internacional.
Esta específica ausencia legislativa hasta el momento, ha estado fundamentalmente condicionada por la peculiaridad de nuestro sistema de salud, su masividad y gratuidad, la educación del pueblo en el orden de la salud pública, el temprano control de la enfermedad y su tratamiento sanatorial, con la consecuencia positiva de un desarrollo lento en la propagación de la misma.
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[1] «Programa Nacional de Control y Prevención del Sida». Dirección de Higiene y Epidemiología. Ministerio de Salud Pública. República de Cuba, 1983.
[2] World Health Statistics Annual 1990 - World Health Organization, Geneva, 1991. pp. 387, 104, 105.,
[3] Informe Anual de Datos Estadísticos. Dirección Nacional de Estadística. Ministerio de Salud Pública. República de Cuba, 1990. pp. 90, 140. Re porta además, 10,7 de mortalidad infantil, esperanza de vida para el nombre de 73,5 y de 77,1, para las mujeres (pp. 40,23).
[4] Estadísticas del Sanatorio de Santiago de las Vegas (datos nacionales, desde 1-1-1986 hasta 1-7-1991).
[5] Reglamento de la Inspección Sanitaria Estatal. Resolución Ministerial No. 215 de 27 de agosto de 1987. Capítulo X, Artículos 53 al 77. Decreto- Ley No. 54 del Consejo de Estado. (Disposiciones Sanitarias Básicas, de 23 de abril de 1982. Título II, Capítulo II, Artículos 9 al 13).
[6] Reglamento Sanatorial que establece el régimen institucional.
[7] Decreto-Ley No. 113 de 6 de junio de 1989 (del Consejo de Estado) Artícu lo 3, inciso c.
[8] Programa Nacional de Control y Prevención del Sida (parte estadístico semanal).
[9] Dr. Héctor Terry, Vice Ministro de Salud Pública para la Higiene y la Epidemiología. «Nos critican también por envidia», entrevista en la Revista Cuba Internacional, 2-91, p. 26.
[10] Referida a la anterior nota 4.
[11] ídem.
[12] «Programa para el diagnóstico y prevención de malformaciones congénitas y enfermedades hereditarias», de varios autores, especialistas del Centro Nacional de Genética Médica del Instituto Superior de Ciencias Médicas de La Habana, Cuba, 1986.
[13] Gómez Treto, Raúl: «Derecho, Bioética y Procreación», Ponencia de Cuba al VI Congreso Internacional sobre Derecho de Familia. San Juan, Puerto Rico, 14 al 20 de octubre de 1990.
[14] «Programa Nacional Materno Infantil». Dirección de Asistencia Médica. Ministerio de Salud Pública. República de Cuba, 1970. Nuevo ««Programa de Atención Materno Infantil» por Resolución No. 35 del Ministerio de Salud Pública, de 4 de marzo de 1983.
[15] Estadísticas del Ministerio de Justicia. La Habana, Cuba, primer semestre de 1991.
[16] ídem.
