La legítima defensa de los bienes patrimoniales
| Author | Lic. Olga Fraga Regó; Lic. Raúl López Pertierra |
| Position | Fiscalía General de la República de Cuba |
| Pages | 52-58 |
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Pretendemos hacer un breve estudio de la legítima defensa, específicamente, la de los bienes patrimoniales, la que por tratarse de un bien jurídico distinto a la vida, ha sido muy controvertida su apreciación, para al final abrirse paso en al campo doctrinal.
Todos los autores en el campo doctrinal fijan su posición básicamente desde dos puntos de vista, es decir, un grupo que se vincula para su determinación en primera instancia al bien jurídico tutelado y otro grupo, que sin desvincularse de lo anterior, no lo subordina a aquél, aún cuando no lo deja de tener en cuenta, en última instancia, ante una desproporcionalidad evidente.
De lo expuesto, tomaremos a Jiménez de Asúa, quien sobre este tema presenta un abundante material y a partir del mismo ir precisando algunos criterios contrapuestos a su posición.
Es también importante significar que los distintos autores cuando enfocan el tema, ya sea valorando la irreparabilidad o la inevitabilidad o la proporcionalidad, la vinculan a la necesidad de la legítima defensa.
Para Jiménez de Asúa "todos los bienes jurídicos que son objeto de derechos subjetivos, incluso los intereses inmateriales, pueden ser defendidos cuando son ilegítimamente atacados, y la repulsa violenta aparece necesaria y proporcionada".
Ahora bien, señala, que para tal supuesto, la repulsa debe ser necesaria y proporcionada al bien que se defiende.
Von Liszt por su parte al respecto señaló:
"La Ley no hace ninguna diferencia entre los bienes jurídicos atacados. Es injusto querer limitar la legítima defensa a los ataques contra la persona y la propiedad; también debe admitirse para la protección de todos los demás bienes jurídicos, ya pertenezcan a los particulares, ya a la colectividad".
Carrara, con un criterio más limitado precisó: "el mal que amenaza la vida, el cuerpo o el pudor, pero no el que ataca la propiedad, ni el que lesiona la reputación". Ahora bien, cualquier "derecho" es defendible, aun el más insignificante, como muchos autores se han cuestionado, pero el problema está en evitar la desproporción que ello puede generar.
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Ante tal situación Jiménez de Asúa precisa:
"El quid radica, no en la irreparabilidad de los derechos puestos en peligro, ni en la inevitabilidad del ataque, sino en la necesidad de la defensa, para decidir a la cual, la irreparabilidad y aun la inevitabilidad pueden sernos útiles".
La jurisprudencia cubana, como señala Emilio Maza y Rodríguez, aceptó la posibilidad de defender legítimamente la persona o los derechos, desde 1929, cuando por sentencia 174 de 16 de mayo, el Tribunal Supremo Popular precisa "legalmente el de defensa privada no está limitado a la persona sino que se extiende a otros derechos". Ahora bien, precisa que la jurisprudencia, cuando se trataba de otros derechos, limitaba notablemente la defensa.
Para este autor sólo se justificaba si "la necesidad de que el daño producido por la agresión en el derecho tutelado, sea irreparable".
Concordante con este criterio nos hace referencia a la sentencia de 23 de octubre de 1923 en la que al respecto se hace el siguiente pronunciamiento:
"La defensa privada nunca se justifica sino cuando aparece que únicamente por su empleo ha podido evitarse o repelerse la agresión y además, cuando los efectos de la violación injusta del derecho resultan irreparables en la forma y en la medida adecuada al daño posible resultante de la agresión".
La propiedad aparece (como derecho o interés protegido) en sentencia 235 desde el 28 de noviembre de 1904, G. O. , de 11 de mayo de 1905, la que define:
"La persona que emplea un arma de fuego para impedir que un tercero se lleve un animal de una finca que mantiene en arrendamiento el padre de dicha persona, obra en defensa de los derechos de aquél, contra una ilegítima agresión, si bien el medio empleado se excede del que racionalmente debió utilizar".
Para M. Cobo del Rosal y T. S. Vives Antón. "En conclusión cabe decir que la agresión ilegítima que históricamente venía referida sólo a una cierta clase de ataques jurídicos, proyecta hoy el ámbito de su posible virtualidad respecto de todos ellos".
Para Eugenio Cuello Calón, "en cuanto a la defensa de los bienes la opinión común la legitima solamente en los casos de peligro para la persona del propietario o del encargado".
Este criterio restrictivo afirma: "La opinión corriente cree que la defensa de los bienes debe limitarse a este caso, porque si en otras hipótesis se admitiera se equipararía la vida del patrimonio, mientras que la ofensa a aquella es irreparable y la ofensa a éste pudo repararse".
En contra piensa Alimena, que los bienes patrimoniales, como todo bien jurídico, merecen ser tutelados por sí mismos, y también porque, en muchos casos, la ofensa a la propiedad no es reparable ni resarcible, y es extraño que el robado tenga que asistir a una pérdida segura y deba aceptarla en vista de la esperanza de una hipotética restitución, Page 54 mientras que el derecho, cualquiera que sea su contenido, no debe ceder ante la violencia.
El profesor Dr. Hans-Heinrich Jeschek, en este sentido afirma que "es susceptible de defensa todo interés jurídicamente protegido"; precisando posteriormente que "no sólo la vida y la integridad física, sino también la libertad, el honor, y el último incluso frente a un militar superior, la propiedad y la posesión, el derecho de caza, el derecho a la propia imagen, la inviolabilidad de la morada, el patrimonio, las relaciones familiares, la facultad de disfrutar el uso común, y, por último, incluso la esfera íntima".
Por su parte Eugenio Raúl Zaffaroni, señalando el fundamento individual y social de la legítima defensa, define que ante cualquier acto injusto el sujeto puede actuar legítimamente, en defensa de los derechos o de los bienes jurídicos, o del orden jurídico establecido.
Para Jiménez de Asúa toda legítima defensa requiere que sea necesaria. Sin esto, no puede hablarse de defensa, ni completa ni excesiva.
Este autor fija la necesidad como la clave para resolver el problema de los bienes defendibles, al respecto señala algunos criterios en contrario.
Alimena vincula la inevitabilidad a la necesidad, tesis parecida a la de Carrara, que habla de injusticia, gravedad o irreparabilidad o inevitabilidad, pero referido a la agresión, pues no se puede asociar la inevitabilidad a la proporcionalidad.
Manzini no cree que sea válida para la necesidad la "importancia del derecho puesto en peligro", pues no hace referencia a la inevitabilidad del mal, y sí a la inevitabilidad del peligro.
Garcón define la defensa como inevitabilidad, pero la aleja de la proporcionalidad, al señalar:
"El orden social no puede tolerar el crimen cometido para evitar la agresión, sino cuando es posible evitarlo en otra forma".
Enteramente distinta a su fórmula los tratadistas del Código del Reich, "tratan la necesidad y proporción de la defensa. . . , sólo se juzgan en orden a la gravedad del ataque y a la imposibilidad de recurrir a otro procedimiento".
A criterio de Azúa, ante este enfoque, por tanto, cualquier bien jurídico, aunque sea un "simple interés patrimonial", puede ser defendido hasta dando muerte al atacante si no hay otro medio menos drástico de tutelarle.
Von Buri trató de solucionar el problema, en caso de defensa de la propiedad, atendiendo al valor del bien amenazado y del lesionado, y lo mismo pretendieron hacer Kohler y Mittermaier.
En favor de la proporcionalidad se ha manifestado Max Ernst Mayer cuando señala: "que no puede haber proporcionalidad entre suma de dinero y la vida de un hombre".
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La necesidad para Jiménez de Asúa, no es imposibilidad de usar otros medios, sino necesidad de usar otros cuando fueran eficaces. Supone oportunidad del empleo de la defensa; imposibilidad de usar otros medios menos drásticos; inevitabilidad del peligro por otros recursos, pero todo ello en directa relación y subordinación al peligro que nos amenaza, a la entidad del bien jurídico que violentamente amparamos y a la figura típica que surge de la reacción.
En consecuencia, la necesidad no se refiere a la mera proporción sino a la existencia misma de la legítima defensa, y, si falta, la invalida.
Jeschek respecto a este tema precisa:
La necesariedad ha de juzgarse según la totalidad de circunstancias en las que tienen lugar la agresión y la defensa, y en particular en base a la intensidad de la agresión, a la peligrosidad del agresor y su forma de proceder, así como en atención a los medios de que se disponga para la defensa.
A diferencia de Jiménez de Asúa establece que: "En principio, la comprobación de la necesariedad de la acción defensiva no requiere la ponderación de los valores respectivos de los bienes afectados".
No obstante fija con posterioridad: "pero, finalmente, la acción defensiva no puede ir más allá de lo necesario para repeler con eficacia la agresión. Del hecho de que la legítima defensa carece de carácter putativo y únicamente sirve a la protección de intereses amenazados se desprende el principio de la mínima lesión del agresor.
Eugenio Raúl Zaffaroni define la necesidad y defensa de la forma siguiente:
"La legítima defensa tiene lugar cuando media una situación de necesidad, lo que la vincula a otra causa de justificación; el estado de necesidad. No obstante, ambas se mantienen nítidamente separadas; en el estado de necesidad se hace necesario un medio lesivo para evitar un mal mayor, en tanto que en la legítima defensa el medio lesivo se hace necesario para repeler una agresión antijurídica".
La legítima defensa no puede contrariar el objetivo general del orden jurídico.
La posibilitación de la coexistencia en forma tal que cuando entre el mal que evita quien se defiende y el que le quiere causar quien lo agrede media una desproporción inmensa, porque si el primero es ínfimo comparado con el segundo, la defensa deja de ser ilegítima. Esto no puede ser tolerado por el derecho, pero no porque el bien jurídico vida tenga superior jerarquía que el bien jurídico propiedad, sino porque el orden jurídico no puede tolerar que la lesión de la propiedad de tan pequeña magnitud justifique el empleo de un medio que, aunque necesario, sea tan enormemente lesivo, como es un disparo mortal.
Eugenio Cuello Calón nos dice que: La defensa ha de ser necesaria, lo que equivale a decir que no haya otro medio de evitar el mal que amenaza, si éste fuera evitable por otros medios no violentos la defensa realizada perdería su carácter de legitimidad. La apreciación de su necesidad es subjetiva, ha de apreciarla el que se defiende. Es opinión común que el agredido no tiene el deber de huir.
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M. Cobo del Rosal y T. S. Vives Antón, en su obra de Derecho Penal, hacen referencia a la necesidad de la defensa en un doble sentido:
Como necesidad de una reacción defensiva y como necesidad (aptitud y proporcionalidad) de los medios empleados para cumplir con los fines de la defensa.
Respecto al segundo sentido, nos señalan, que la necesidad como un medio defensivo ha sido vista, como una referencia a la proporcionalidad entre ataque y reacción, si bien de naturaleza menos estricta que la exigida en el estado de necesidad. Admite que aunque en sentido abstracto puede utilizarse la idea de la proporcionalidad como fundamento y criterio rector, a partir del cual establecer los límites de la reacción defensiva, en sentido estricto puede afirmarse que la legítima defensa no contiene exigencia alguna de proporcionalidad concreta.
Hemos tratado de reflejar los criterios que al respecto de la determinación de la necesidad de la defensa son cuestionados en la doctrina, que en conclusiones unos y otros, en última instancia, cuando se trata de los derechos patrimoniales, coinciden en que se hace necesario valorar el bien jurídico dañado, en su apreciación.
En tal sentido Bacigalupo con bastante precisión define esta institución cuando aun rechazando el criterio de Jiménez de Azúa, y seguidor en principio de la expuesto por Jeschek, nos dice:
"La defensa es necesaria si la acción del agredido es la menos dañosa de cuantas estaban a su disposición para rechazar la agresión en la situación concreta. Para determinar la necesidad de la acción, es preciso tomar en consideración las acciones que el autor tenía a su disposición para impedir o repeler la agresión antes de comenzar la acción de defensa y establecer si la emprendida es realmente la que hubiera impedido la lesión amenazada por la agresión causando menos daño.
Como bien señala, para la defensa necesaria no es exigible, en principio, que haya proporcionalidad entre el daño que causaría la agresión y el daño causado por la defensa, sino simplemente la necesidad de la defensa respecto del fin de impedir la agresión (racionalidad). Sin embargo, la proporcionalidad del daño que causaría la defensa respecto al daño amenazado por la agresión, determina la exclusión del derecho de defensa si la desproporcionalidad es exagerada.
De lo expuesto debemos resumir que a partir de que la legítima defensa tutela todo tipo de derechos, ante cualquier acto antijurídico, es indispensable analizar su necesidad, valorando además los distintos bienes jurídicos puestos en juego en su conjunto.
Como señala Jiménez de Asúa, la necesidad supone: oportunidad del empleo de la defensa; imposibilidad de usar otros medios menos dañosos e inevitabilidad del peligro por otros recursos.
Ahora bien, todo ello lo subordina Jiménez de Asúa al peligro que amenaza, a la entidad del bien jurídico que violentamente amparamos y a la figura que surge de la reacción.
En nuestro criterio todos estos elementos deben valorarse de igual forma, y únicamente resulta determinante cuando es evidentemente desproporcional.
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Como ya se ha dicho la jurisprudencia cubana ha aceptado que los bienes patrimoniales se encuentran incluidos entre los derechos tutelados por la legítima defensa.
En este sentido supo superar la tendencia heredada de la jurisprudencia española de fines del siglo pasado inclinada a declarar "que la simple lesión a un derecho, no acompañada de acto alguno inductivo de probable acometimiento personal, no autoriza el empleo de la fuerza".
El Código Penal cubano señala los requisitos para que se dé la legitima defensa: la agresión, que tiene que ser ilegítima, inminente o actual y no provocada; y la defensa, que debe ser necesaria y proporcionada.
Es decir, nuestra legislación en lo que a legítima defensa se refiere, se apoya en estos dos requisitos indispensables.
Es obvio que para que exista legítima defensa, tiene que haber agresión, así lo reconoció la jurisprudencia cubana desde 1903.
Para Jiménez de Asúa, sobre la necesidad, "es la jurisprudencia cubana la que ha visto de modo más inteligente el papel de la necesidad como requisito imprescindible de la legítima defensa".
En este sentido cita la sentencia del 27 de noviembre de 1937, que de igual forma toma Emilio Maza Rodríguez en su libro "La Legitima Defensa":
"que la legitima defensa se justifica por lo que en orden filosófico se denomina estado de necesidad, lo que significa que la defensa personal debe apreciarse sólo cuando ello tienda a evitar o repeler una agresión o cuando como consecuencia de la franca violación de un derecho, no haya de reparar de otro modo el daño que la agresión produzca en el patrimonio privado, por ejemplo, y únicamente cuando no haya otro camino, debe seguirse el de la defensa privada en toda la integridad".
En tal sentido al respecto Maza Rodríguez señala que la jurisprudencia cubana respecto a la legítima defensa de los derechos, en la referida sentencia, incluye además otros requisitos, el de valorar su necesidad al señalar, "que el empleo de la defensa sea el único medio posible para salvaguardar el derecho atacado", y por otra parte "que los efectos de la violación injusta del derecho fueren irreparables", lo que no hace en cuanto a la legítima defensa de la vida o la integridad corporal.
En este segundo requisito, como ya hemos precisado para Jiménez de Asúa, no se debe hablar de irreparabilidad, sino de proporcionalidad entre el bien jurídico tutelado y la figura típica que surge de la reacción.
Y nos argumenta al respecto:
"Es necesario tener presente que no se trata de un ataque a la vida, sino a los derechos, y que solamente concurre el estado de necesidad que fundamente y anima la legítima defensa cuando verdaderamente ésta es inevitable; y por otra parte, si el derecho tiene otra vía legal de reparación y el acto que se pretende calificar de agresión no lo daña irreparablemente, no es justificada la defensa que del mismo pueda realizarse, ya que el camino que debe tomarse es el de la reparación por la vía legal ordinaria, y no recurrir a la legítima defensa que es una situación jurídica de naturaleza excepcional.
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Al respecto Jiménez de Asúa precisa que la interpretación que se ha dado por los tribunales y autores alemanes a la necesidad de la defensa, se vincula a la no existencia de otros medios para repeler la agresión.
El Código de Defensa Social de 1936, sostenía la defensa de la persona o derechos y como se ha visto correspondió a la jurisprudencia su esfera de aplicación en uno u otro caso.
El Código Penal cubano de 1978, sostuvo este criterio con algunas nuevas inclusiones, precisando sus requisitos y borrando la diferencia entre la legítima defensa del pariente y la del extraño, y ampliando su tutelaje a la paz pública o a los bienes o intereses sociales o del Estado.
Esta última modalidad de la legítima defensa precisa otros bienes que pueden ser amparados, los bienes e intereses sociales y del Estado o a la paz pública; señala no ya la agresión, sino el peligro o el daño, y hace mención a los requisitos de que sea inminente y actual, incluyendo el de adecuada, que lógicamente debe entenderse a la necesidad de la defensa.
Es decir, el legislador al tratarse de bienes distintos al de la vida, tenía que sustituir el peligro y el daño, en la agresión, y utilizar el término adecuada para establecer su necesidad, pues tratándose de otros bienes debe estarse a la entidad del daño o del peligro, sin que sea posible establecer reglas que contemplen las variantes como bien señala Guadalupe Ramos.
Ahora bien, si admitiéramos que esta modalidad es independiente, y el término adecuada no incluyera el requisito de su necesidad, no sería posible aplicar en este supuesto el exceso en los limites de la legítima defensa que contempla este propio precepto, a continuación, que permite incluso prescindir de imponer sanción alguna cuando ello ocurre a causa de la excitación o la emoción violenta provocada por la agresión.
En conclusión, el término adecuada se refiere a otros bienes distintos al de la vida, pues debe valorarse la entidad del peligro o el daño y la necesidad de la reacción para su apreciación.
Enrique Bacigalupo. Principios del Derecho Penal. Parte General. Segunda Edición. Ediciones Akal S. A. , 1990.
M. Cobo del Rosal. Derecho Penal, T. S. Vives Antón. Universidad de Valencia, 1982. Eugenio Cuello Calón. Derecho Penal. Decimoctava edición. Boxee, Casa Editorial, S. A. Barcelona, 1980.
Hans Heinrich Jeschek. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Primero. Tercera edición. Bosch, Casa Editorial S. A. Barcelona, 1978. Luis Jiménez de Asúa. Tratado de Derecho Penal, Tomo IV. Editorial Losada SA. , Buenos Aires 1952.
Emilio Maza Rodríguez. La Legítima Defensa. Primera edición. Editor Jesús Montero, 1943.
Guadalupe Ramos Smith. Derecho Penal. Editorial Pueblo Nuevo. 1987. Eugenio Raúl Zaffaroni. Manual de Derecho Penal. Segunda Edición, México. 1988>
