Extracto


El marco jurídico general de las IED

Este trabajo ha sido financiado gracias al proyecto «A protección xurídica das inversións nas empresas ourensanas na América Latina e Caribe fronte ás políticas públicas: alternativas e proposta de solución», Ref. INOU14-11, del que es I.P. el autor del presente libro.

1. Genealogía del derecho internacional de inversiones

[1] Introducción. No es posible aproximarse al Derecho internacional de inversiones prescindiendo de su intensa imbricación –a lo largo de su corta, pero intensa historia– con el devenir político y económico de los Estados, particularmente, como se verá a continuación, durante el siglo XX1; conexión que, además, perdura en la actualidad2. De hecho, cada sistema jurídico, en este punto, como se explicará a lo largo de los epígrafes que siguen, refleja la propia evolución y metamorfosis del concepto de propiedad, tanto en el espacio como en el tiempo, en el marco de la tensión que se aprecia entre su

naturaleza como derecho que confiere un monopolio exclusivo a su titular y su función social3. De ahí que los apuntes históricos resulten especialmente reveladores en este ámbito, para poder así, de un lado, comprender mejor el conflicto de intereses que será mostrado a lo largo de este trabajo; y, de otro lado, fundamentar adecuadamente las propuestas que habrán de ser aportadas, con el fin de mitigar los problemas que se presentan. Así, lo que hoy día se conoce como «inversión extranjera», no parece sino el estadio más refinado de un fenómeno cuyos orígenes se pierden en los confines de la más remota antigüedad, habiendo vestido diversos ropajes a lo largo de la historia; en la medida en que, tradicionalmente, en todos los tiempos y latitudes, los pueblos han tratado de ir en busca de riquezas más allá de sus propios asentamientos territoriales. De modo que, bien fuese bajo la denominación de «provincias», en la época del Imperio romano, bien acudiendo al calificativo de «colonias», en la época moderna, en realidad, se trataba entonces, al igual que ahora, básicamente del mismo asunto. Como es natural, es su cobertura jurídica lo que ha evolucionado, en función de los diferentes vectores –económicos, políticos, geográficos, sociales, históricos…– que inciden en este tipo de situaciones. Obviamente, aunque sería interesante hacerlo, no podemos entrar aquí en un detallado análisis histórico que nos remonte a la época precristiana. Pero basta con referirse ahora, en consonancia con el leitmotiv cubano de este libro, al «descubrimiento» de América en 1492, como el pistoletazo de salida del colonialismo moderno; ya que, precisamente, será en la posterior etapa de descolonización donde se incrementarán exponencialmente los riesgos para los inversores extranjeros4y, en consecuencia, comience a fraguarse el vigente régimen jurídico para la protección de las IED.

[2] El Derecho internacional clásico. A finales del siglo XIX, el Derecho internacional de las inversiones estaba constituido, básicamente, por una red de Tratados de Amistad, Comercio y Navegación, que establecían

obligaciones de carácter general para proteger la propiedad de los nacionales de la otra Parte, incluyendo disposiciones en caso de expropiación y normas para regular la repatriación de bienes5. Coincidiendo con el proceso de independencia de sus colonias, respecto de las potencias europeas, la protección de los inversores iba a enfrentarse a retos cada vez mayores, a partir de tal momento. Para afrontarlos, únicamente se contaba con los principios del Derecho internacional clásico, que se utilizarían inicialmente para salvaguardar los derechos de propiedad de los nacionales de las metrópolis en las cada vez más numerosas ex-colonias, configurando así tres sectores de actuación: el trato al extranjero, la responsabilidad internacional del Estado y la protección diplomática6. A falta de disposiciones internacionales al efecto, las controversias se sometían en primer lugar al Derecho y a los tribunales inter-nos de ese Estado y, agotado este recurso, el inversor podía intentar valerse de la protección diplomática de su país de origen7. Con el tiempo, ciertos grupos insatisfechos con el sistema comenzarían a pactar con los Estados receptores cláusulas arbitrales para el arreglo de diferencias8. Pero, además, y en paralelo, los Estados empezaban ya a alcanzar otro tipo de acuerdos para

constituir tribunales donde los particulares podían reclamar a través de sus abogados; lo que desembocaría, a inicios del siglo XX, en la creación de las comisiones de reclamación y de los tribunales arbitrales mixtos9. Entonces, se puede resumir la posición de los inversores de la época como sigue: los Estados tenían derecho a expropiar la propiedad de los extranjeros cuando se cumplieran los requisitos previstos en el Derecho internacional; por lo que la expropiación de bienes de extranjeros debía respon...

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