Marco teórico y constitucional del derecho al matrimonio igualitario. Un análisis desde Cuba

• Author: Martha Prieto Valdés - Rafael Roselló Manzano - Yamila González Ferrer
• Position: Profesora Titular de Derecho Constitucional Facultad de Derecho, Universidad de La Habana - Profesor Auxiliar de Derecho Civil Facultad de Derecho, Universidad de La Habana - Profesora Asistente de Derecho de Familia Facultad de Derecho, Universidad de La Habana
• Pages: 159-183

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Marco teórico y constitucional del derecho al matrimonio igualitario.

Un análisis desde Cuba

Recibido el 11 de noviembre de 2016 Aprobado el 23 de noviembre de 2016

Dra. Martha P RIETO V ALDÉS

Profesora Titular de Derecho Constitucional

Facultad de Derecho, Universidad de La Habana

Dr. Rafael R OSELLÓ M ANZANO

Profesor Auxiliar de Derecho Civil

Facultad de Derecho, Universidad de La Habana

MSc. Yamila G ONZÁLEZ F ERRER

Profesora Asistente de Derecho de Familia

Facultad de Derecho, Universidad de La Habana

RESUMEN

Se analiza el tríptico libertad-igualdad-intimidad como valores esenciales del ser humano, imprescindibles para la realización de su personalidad y su consideración como derechos esenciales. Se reflexiona sobre la pareja del mismo sexo constitutiva de familia y se plantea un grupo de cuestiones relativas al concepto de familia, a la identificación o no de dicho concepto en sentido amplio con el objeto de regulación del Derecho de Familia. Se realizan algunas sugerencias en ocasión de la reforma de la Constitución y la legislación familiar.

PALABRAS CLAVES

Familia, derecho, igualdad, libertad, intimidad, derechos humanos, matrimonio.

ABSTRACT

Liberty, equality, intimacies are assessed as essential values for the human being, indispensable for the realization of its personality and essential rights. The same sex couple is reflected upon as a family

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component and a group of matters are addressed in relations to the concept of the family, to whether such a concept is identified or not in a broad sense as an object of regulation of Family Law. Some suggestions are made on the occasion of the reform of the Constitution and the family legislation.

KEY WORDS

Family, law, equality, freedom, privacy, human rights, marriage.

SUMARIO:

1. La libertad, la igualdad y la intimidad como derechos humanos. 2. La interacción dinámica entre familia y Derecho. La pareja del mismo sexo como modelo familiar.
3. La protección jurídica de la pareja del mismo sexo constitutiva de familia en Cuba. 4. Algunas sugerencias en ocasión de la reforma de la Constitución y la legislación familiar.

1. La libertad, la igualdad y la intimidad como derechos humanos

Libertad e igualdad son valores esenciales del ser humano, imprescindibles para la realización de su personalidad –desde una visión tridimensional, psicosociológica y jurídica௅, y por ello mismo se han considerado derechos esenciales, ya sea bajo la denominación de naturales, subjetivos, fundamentales o humanos.

En el primero de los casos, considerado como derecho natural, la defensa de la libertad representó el medio de reafirmación de la individualidad, de todos sus derechos, e incluso de la vida misma en todas sus dimensiones, como algo inherente al ser humano que reclamaba protección, derivada del hombre como ser biológico, por el propio hecho de haber nacido; como algo anterior al poder público creado por el pacto original fundante. Se entendió como “… una consecuencia de la naturaleza del hombre. Su principal deber es procurar su propia conservación, sus principales cuidados, los que se debe a sí mismo y luego que está en estado de razón, siendo él solo el juez de los medios propios para

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conservarse, llega a ser por este motivo su propio dueño”.¹

Asimismo, se defendió como el centro de esos derechos “… que le facultan obrar como individuo con miras a la conveniencia y el bienestar propios, mientras no lesionen los derechos naturales del prójimo”. Derechos, algunos que retiene en la sociedad organizada y su “… poder para ejecutarlos es tan perfecto en el individuo como el derecho mismo …[aunque otros]…, los que tiene como miembro de la sociedad los arroja al acervo común…[y] su poder para ejecutarlos es defectuoso”.²

Posturas tales que fueron el fundamento para la oposición al poder y la dominación en sus distintas manifestaciones, de las cuales algunas se enumeran: en la esfera personal frente a la servidumbre y la esclavitud, o a la obligación de dar cuenta a otros de las actuaciones propias; frente al poder religioso para tener la posibilidad de creer en algo diferente o no creer y la libre manifestación del culto de preferencia; ante la familia como medio de liberarse de la patria potestad paterna y acceder a los bienes propios o a escoger por libre voluntad con quién formarla; en lo económico para la defensa de lo adquirido y construido e insertarse plenamente en las nuevas relaciones comerciales y de propiedad³como entes independientes; capaces de determinar lo bueno, lo malo, lo útil o conveniente; y, en particular, en lo político a fin de poder defender ideas, intereses, otros sectores o clases en el poder, otros diseños políticos o el acceso mismo a él.

Por consiguiente, al concebirse la libertad como derecho natural, le permitía el enfrentamiento con el poder, el Derecho creado por este, de lo cual hay muestras relativamente

¹ROUSSEAU, Juan J., “El contrato social” (1762), en Obras Escogidas, Libro Primero, Cap. II “De las primeras sociedades”, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1973, p. 606.

²PAINE, Thomas, Los derechos del hombre (1791), con prólogo de J. ROMERO, Colección Clásicos de la Democracia, Universidad Autónoma de Centroamérica, Costa Rica,1986, pp. 54 y 55.

³En defensa de la libertad, como expresión de la naturaleza humana, y en defensa de la propiedad, HUME se refirió a esta última como “la libertad que al propietario concede de operar como le place sobre el objeto o las ventajas que obtiene de él”. Vid. HUME, David, Tratado de la naturaleza humana (1739–1740), Libro Segundo, Sección X “De la propiedad y riquezas”, Editorial Gernika, México, 1992, p. 56.

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cercanas en los siglos XVIII con las revoluciones burguesas. En nuestra América en el XIX, los reclamos frente al poder estuvieron acompañados de la lucha por la igualdad, pues “la libertad de la patria no está en el nombre de libertad, sino en el trato afectuoso y el ajuste de intereses de todos sus hijos”.⁴

También interesó la libertad frente a terceros, en defensa de derechos civiles patrimoniales, y con ello el derecho a defenderlos, a accionar con todos los medios posibles para su ejercicio y protección, considerándose, como la propiedad, igualmente un derecho subjetivo. Desde esta concepción se asumió como “una facultad compleja, en tanto que, de un lado, comprendía la posibilidad de obrar sobre un bien; y, del otro, la posibilidad de exigir el respeto de todos los demás hacia dicho bien”.⁵Tal noción se sustentó en la lógica de considerar al derecho como facultad indelegable, no limitada y con derecho de acción para su defensa.⁶La necesidad del Derecho estaba presente a fin de que fijara las reglas garantes.

⁴MARTÍ, José, “Los Clubes”, (Patria, Nueva York, 11 de junio de 1892), en Obras Completas, tomo 2, Centro de Estudios Martianos, La Habana, 2001, pp.16-17.

⁵DEL VECCHIO, Giorgio, Filosofía del Derecho, traducido por Luis LEGAZ y LACAMBRA, Bosch Casa Editora S.A., Barcelona, 1980, p. 392.

⁶Si bien la noción de derecho subjetivo no es objeto de este trabajo, si importa para la calificación de estos derechos, pues no hay consenso en torno al tema. Rechazan la asimilación, por ejemplo, SALDAÑA no está conforme con esta denominación “… ya que es probable que se llegue a cierto relativismo en los derechos humanos, pues se entenderían sobre la base del interés, voluntad o poder para ejercerlos o reclamarlos, con lo que se reduce el carácter universal de los DH”. Vid. SALDAÑA, Javier, “Críticas en torno del derecho subjetivo como concepto de los derechos humanos”, en SALDAÑA, Javier (coord.), Problemas actuales sobre los derechos humanos. Una propuesta filosófica, 1ra reimpresión, UNAM, México, 2000, pp. 693 y ss. Consultado el 14 de junio de 2010. http://www.juridicas. unam. mx/publica/2000
Tampoco PECES BARBA está conforme: “Desde el punto de vista subjetivo es un error identificar a los derechos fundamentales con la categoría de los derechos subjetivos”. PECES BARBA, Gregorio, “Derechos fundamentales” (versión castellana de la voz "Diriti e doveri fundamentali" destinada al Novísimo Digesto Italiano en la parte referente a los derechos). RJCM_1987;//earchivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/10462 /derechos_ Peces_RJCM_1987.pdf?sequence=1&isAllowed

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Es así que junto a esa postura de libertad natural inicial, no se obvió la sujeción a las leyes a fin de poder asegurarla para todos,⁷entraban las reglas del poder como garantes. El siglo XX vino a reafirmar que esa libertad ௅en las diferentes esferas de la vida social௅, a su vez, requería de límites a fin de evitar lesiones a la misma persona, a terceros, o contra el aparato político; distinguiéndose entonces entre la libertad como poder o atributo de la voluntad del hombre, facultad natural de autodeterminación, “… aptitud de obrar por sí, sin obedecer a ninguna fuerza o motivo determinante”,⁸de la libertad como derecho, de esa “facultad que todo sujeto tiene de ejercitar o no ejercitar (a su arbitrio) sus derechos subjetivos, pero en sentido estricto, (es decir), solo a las facultades que no atañen directamente a la observancia del propio deber”.⁹Consecuentemente, la libertad como poder se manifiesta respecto a los actos permitidos, prohibidos u ordenados, mientras que la libertad como derecho solo existe respecto a los permitidos,¹⁰y se le pone una negativa al abuso de poder.

En estrecha relación con la libertad, se expresó la igualdad, de manera similar, desde el análisis de lo natural. Si los hombres (entiéndase ser humano) eran criaturas de la misma especie y rango, todas ellas habían nacido “… para disfrutar en conjunto de las mismas ventajas naturales y para hacer uso de las mismas facultades”.¹¹Se rechazaba así la

⁷CICERÓN en Omnes legum servi sumus ut liberi esse possimus, afirmó que: “La libertad es el derecho de hacer lo que las leyes permitan”. Por su parte, MONTESQUIEU sostiene que si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben, no tendría más libertad, porque los demás tendrían el mismo poder. Vid. MONTESQUIEU, Ch., Del espíritu de las leyes (1748), Libro XI, Cap. III, Biblioteca Virtual Antorcha. http://www.antorcha.net/index/ biblioteca .html consultado el 10 de abril de 2005.

⁸GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo, "Libertad, como derecho y como poder", Philosophy and Phenomenological Research, vol. 4, No. 2, Papers and Discussions of the First Inter-American Conference of Philosophy (Dec., 1943) International Phenomenological Society. http://www.jstor.org /stable/2103061,
p.146, consultado el 27 de abril de 2010.

⁹Ibidem, p.150.

¹⁰Ibidem, p. 151.

¹¹LOCKE, John, Segundo tratado sobre el gobierno civil, Editorial Alianza,

Madrid, 1990, pp. 36-37.

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desigualdad social, afincados en una igualdad biológica, porque era contraria a la naturaleza humana.

El par igualdad-desigualdad también se empleó desde lo biológico para justificar o criticar el diferente status social. Esa desigualdad moral, autorizada solo por el Derecho Positivo, era contraria al derecho natural, toda vez que no concurría en la misma proporción con la desigualdad física; esta distinción se expresaba manifiestamente contra la ley de la naturaleza, de cualquier manera que se la definiera;¹²postura esta y otras que sirvieron de sustento a la igualdad defendida en los procesos revolucionarios de los siglos XVIII y XIX en las esferas posibles: política, económica, cultural, religiosa, social.

Así, se necesitaba también del reclamo de la igualdad ante la ley para que esta fuese aplicada a todos sin diferenciación. Era esencial el apoyo del principio de legalidad y de la seguridad jurídica, como medios para la garantía de la igualdad y reflejo de las circunstancias en que se produjeron; no por gusto se afirmó que “la idea de la igualdad, (…), es por sí misma un producto histórico que solo podía darse si concurrían determinadas condiciones históricas, las cuales a su vez tenían tras de sí un largo pasado”.¹³

Pero, en efecto, no bastaba con la igualdad en la aplicación de la ley como medio de limar las desigualdades sociales, sino que esta igualdad jurídica alcanzó otra forma de expresión más precisa en el siglo XX, la igualdad en la ley, a fin de que las reglas no generen la desigualdad, que no regulen diferente a los iguales, fenómeno que podría manifestarse a través de leyes especiales, proteccionistas de algunos sectores privilegiados y no siempre reconocedoras de los derechos de las féminas en iguales condiciones que el hombre, o de los diversos sectores sociales, o en tema de raza u orientación sexual, por solo enunciar algunos posibles.

¹²ROUSSEAU, Juan J., “Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres” (1755), en Obras Escogidas, cit., p. 575.

¹³ENGELS, Federico, Anti-Dühring (1878), Editorial Pueblo y Educación, La

Habana, 1973, p. 131.

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En ese devenir, no podemos desconocer la consideración de la libertad e igualdad como derechos fundamentales,¹⁴

aunque en un inicio fue expresión de la simbiosis entre derechos naturales y subjetivos, con garantías procesales, como consecuencia de su inclusión en las declaraciones y constituciones se dio un paso sustancial para el diseño de los sistemas de protección y aseguramiento especiales, de conformidad con su rango y función respecto al ser humano-social.

También es preciso tener presente que las leyes no son perfectas porque sus productores no lo son, porque se manifiesta en ese proceso de creación una diversidad de intereses que ௅aunque requiere de concierto para aprobarlas௅ no siempre predomina la vocación de lo colectivo. Y, luego, en su aplicación por los entes públicos, emerge la subjetividad, con un importante papel, a costa de la efectividad de los medios de control y participación del destinatario de las decisiones; ¿y qué decir de las diversas condiciones de existencia entre los seres humanos? Tanto se ha debatido acerca de la igualdad, posible o no, formal gracias a la ley, o material, producto del quehacer político, de la educación y cultura, de la inclusión que se haya logrado asegurar ௅entre otros factores௅, que ha llegado a afirmarse que aunque “… no es concebible una libertad absoluta, (…) [ella] solo es posible

¹⁴Respecto a la inicial consideración de la expresión derechos fundamentales, PECES BARBA sentenció: “… los derechos fundamentales, favorecidos por esos elementos que propiciaron un tratamiento de la dignidad del hombre en su desarrollo histórico, con el punto de vista nuevo: el debate sobre la tolerancia, el debate sobre los límites del poder y el que se produce para la humanización”. Vid. PECES BARBA, Gregorio, “Derechos fundamentales”, cit., p.14.

Coincidiendo con la asimilación de derechos subjetivos y fundamentales, FERRAJOLI sostuvo: “son

ࡒderechos fundamentales’ todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a ࡒtodos’ los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por ࡒderecho subjetivo’ cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por ࡒstatus’ la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas”. FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, edición de Antonio DE CABO

y Gerardo PISARELLO, Editorial Trotta, Madrid, 2001, p.19.

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entre iguales”.¹⁵Pero no han faltado las denuncias sobre la preservación de las desigualdades, sino que: “[L]as promesas de la modernidad –la libertad, la igualdad y la solidaridad– siguen siendo una aspiración para la población mundial”.¹⁶

Por eso, ¿cómo asegurar trato igual si se está consciente de que los seres humanos no somos seres sociales idénticos? De tal suerte, si igualdad se pretende, no basta con leyes que no discriminen, porque ciertamente existen diferencias entre los seres humanos, de diversas expresiones y condicionamientos, que pueden dar al traste con la igual aplicación que se pretenda. Emergen aquí los estrechos vínculos con los requerimientos de inclusión social, de evitar exclusiones, o más cercanamente ௅y que adquiere un toque esencial௅, una igualdad que reconozca e incluya a los otros, la cual permita y exija la aplicación diferente para los que lo son, que la propia ley asegure políticas de acción afirmativa, de regulación preferente, acciones afirmativas o discriminación positiva y otras,¹⁷para que provea el disfrute de los derechos para todas las personas. Estas medidas, las cuales pueden ser políticas y prácticas, de índole legislativa, ejecutiva, administrativa y reglamentaria, son necesarias para acelerar el logro del objetivo general de la igualdad sustantiva o de facto o de un objetivo específico relacionado con esa igualdad.

En cuanto a estas acciones se definen ciertas exigencias a fin de evitar que ellas sean causa de la reafirmación de las desigualdades; entre ellas que:

¹⁵SÁCHICA, Carlos, Constitucionalismo mestizo, Biblioteca Jurídica Virtual,

UNAM, México, p.171. http://www.bibliojuridica.org/libros/1/323/14.pdf, consultado el 14 de julio de 2015.

¹⁶DE SOUSA, Boaventura, Renovar la teoría crítica y reinventar la emancipación social (encuentros en Buenos Aires), CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, Buenos Aires, agosto de 2006, p. 30. http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/edicion/santos/santos.html, consultado el 15 de mayo de 2010.

¹⁷La terminología utilizada sobre el tema en el ámbito internacional de los

Derechos Humanos ha sido diversa. Se han equiparado las expresiones "medidas especiales", "acción afirmativa", "acción positiva", "medidas positivas", "discriminación en sentido inverso", "discriminación positiva" y "medidas especiales de carácter temporal".

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௅ la duración de una medida especial debe ser temporal y su determinación debe tener en cuenta el resultado en función de la solución de un problema concreto y no estableciendo un plazo determinado;

௅ de igual manera, las medidas especiales deberán suspenderse cuando los resultados deseados ya se hayan obtenido;¹⁸

௅ deben ser corolario de políticas no pragmáticas, sino adoptadas con precaución y ser controladas periódicamente verificando su eficacia;

௅ deben estimular los espacios colectivos de análisis sobre el tema de manera que se produzca una concienciación de la necesidad de su solución;

௅ no deben desconocerse los factores objetivos que han incidido en la creación de la discriminación, así como los que se manifiestan en el presente en función de su instrumentación.¹⁹

Es decir, reglas, actores, conciencia colectiva, carácter concreto, hechos sociales han de integrarse en pos del aseguramiento de la igualdad de acceso y posibilidades.

Hoy día, esa libertad entendida como medio de reafirmación de lo individual en sede de lo colectivo, en las diferentes esferas sociales, es imposible concebirla desvinculada de la igualdad y de los demás derechos, porque la igualdad está conectada a los derechos fundamentales: a los de libertad en cuanto derechos al igual respeto de todas las diferencias; a los sociales en cuanto derechos a la reducción de las desigualdades.²⁰

¹⁸Recomendación General No. 25 del Comité de Expertas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada en su 30 período de sesiones en 2004.

¹⁹KEMELMAJER, Aída, "Las acciones positivas", en Carbonell. El principio constitucional de igualdad. Lecturas de introducción, IIJ-UNAM, México, 2003, pp. 253-259, consultado el 14 de julio de 2015.

²⁰FERRAJOLI, Luigi, "Igualdad y diferencia", en Derechos y garantías. La ley del más débil, traducción de Perfecto A. IBÁÑEZ, Editorial Trotta, Madrid, 1999, p. 19.

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Y fueron las nociones anteriores, reflejo de contradicciones y reclamos sociales, las que entre otras han defendido la inclusión de estos derechos como fundamentales en las declaraciones revolucionarias y en las primeras constituciones, que se incorporasen a las declaraciones universales. También son un reflejo de las variaciones en las formas de expresión o su ámbito de ejercicio, con otros sujetos como titulares, que se defiendan otros derechos, algunos de los cuales aún se encuentran en debate. Por eso, muy atinadamente celebramos esta afirmación de que “necesitamos construir la emancipación a partir de una nueva relación entre el respeto de la igualdad y el principio del reconocimiento de la diferencia”,²¹ya que no es posible someter a todos al marco hegemónico de la igualdad como ausencia de diversidad.

El reclamo de libertad e igualdad hoy también se manifiesta en el plano de lo familiar, para determinar cuándo y con quién tener vida en común o formalizar matrimonio o tener descendencia, aun cuando el querer no concuerde siempre con lo legal. Este último es el caso de la protección de los hijos e hijas, independientemente de que hayan sido habidos en matrimonio o fuera de él, de la mujer y el hombre en sus derechos y obligaciones o del matrimonio igualitario que comentamos.

Y al par anterior, completando el entendimiento de dignidad humana, se une el derecho a tener y defender espacios ௅espirituales o territoriales௅, personales y familiares, que no deben ser objeto del escrutinio público, salvo voluntad propia; o aquellos que, sujetos a estipulación legal, deben permitir la entrada. Así el derecho a la intimidad que hoy defendemos ௅frente, incluso, a redes sociales y medios de comunicación௅, tuvo sus primeras manifestaciones a través de los límites del acceso del poder a ese ámbito de intimidad o privacidad por

²¹DE SOUSA, Boaventura, Renovar la teoría crítica y reinventar la emancipación social (encuentros en Buenos Aires), CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, Buenos Aires, agosto de 2006, Cap. II, “Una nueva cultura política emancipatoria”. http://bibliotecavirtual.clacso.org. ar/ar/libros/edicion/santos/santos.html, consultado el 10 de julio de 2010, p. 12.

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cuanto era necesario para la existencia digna y la preservación del honor; también las inviolabilidades de domicilio y de correspondencia con la excepcionalidad por situaciones delictivas.

Hoy se entiende la intimidad desde una perspectiva más amplia, no solo hacia lo externo, sino también a lo interno, respecto a las diversas maneras de manifestarse los intereses y la propia espiritualidad del ser; o como aquella “… zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia, que comprende, además de deseos y preferencias individuales, el espacio de la vida personal que se desea mantener al margen de la injerencia de tercero…”,²²en cualesquiera de las esferas y medios de la vida social. Por consiguiente, la intimidad, como derecho, debe incluir la posibilidad y los medios para proteger todo lo que él entiende que concierne a la esencia de su persona y las cualidades que la definen.²³

Por la importancia de este derecho en la conformación de la identidad, así como en la realización de la personalidad psico-social, en lo individual y junto a su grupo, se ha sostenido que debe considerarse también como un derecho de defensa, de institución imprescindible para la dignidad humana y la libertad y tiene una dimensión axiológica; sujeto a límites internos derivados de su propio contenido, y otros de carácter externos en caso de concurrir con otros derechos.²⁴

Este tríptico que analizamos, independientemente de la distinta calificación que han recibido y la evolución histórica de los mismos, en lo que sí estamos contestes es que son

²²SAAVEDRA, Ignacio, “La protección de la intimidad frente a la red internet: perspectivas internacionales y situación en Chile”. http://repositorio.uchile
.cl/bitstream/handle/2250/139681/La-protecci%C3%B3n-de-la-intimidad-frente -a-la-Red-Internet.pdf?sequence=1, consultado el 20 de junio de 2016.

²³MARTÍ, Luz del C., “Vida privada, honor, intimidad y propia imagen como derechos humanos”. http://letrasjuridicas.com.mx/Volumenes/8/luz8.pdf, consultado el 20 de junio de 2016.

²⁴RUIZ, Carlos, “La configuración constitucional del derecho a la intimidad”,

Universidad Complutense de Madrid, 1992. (Tesis doctoral No. 376/92),
p. 477. http://eprints.ucm.es/2164/1/S0002101.pdf, consultado el 25 de junio de 2011.

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derechos de los humanos.²⁵Son fundamentales o esenciales por la importancia que poseen para el desarrollo de una vida digna; es así, que no existe una Constitución la cual no se asiente en la libertad e igualdad, que no proteja la intimidad; ello reafirma que merecen especial protección.

Y para garantizar que ese tríptico de libertad-igualdad-intimidad sea pleno, insistimos, no bastan leyes sabias, jueces equilibrados, procesos especiales, que ciertamente son necesarios para su realización. Si los derechos que son esenciales para el ser humano, sean considerados como subjetivos, fundamentales o sencillamente humanos, no tienen la fuerza que el apoyo del poder y la propia consideración del Derecho suponen, están sin terminar; no sirven para la organización de la vida social ni para expresar eficazmente la forma moderna del reconocimiento de la dignidad humana.²⁶Es así que desde el poder, y con la participación de todos los interesados, se formulen políticas y se adopten medidas que posibiliten la inclusión social, lo cual exige además de condicionamientos sociales, económicos y políticos que los aseguren, junto a una cultura de aprobación de la diferencia como expresión del ser bio-psico-sociológico quien es el titular de los derechos que se comentan.

En función de los comentarios que siguen, y teniendo en cuenta las cuartillas precedentes acerca de la libertad, igualdad e intimidad, merece consignar varias preguntas: ¿Son o tienen que ser todas las familias iguales? ¿La vieja noción de la familia biparental sigue siendo la única? ¿Es la

²⁵Disímiles calificaciones existen en torno a los derechos humanos, pero esta de NOGUEIRA es muy integral: “Los derechos esenciales o humanos son el conjunto de facultades e instituciones que, concretan las exigencias de la libertad, la igualdad y la seguridad humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos, en un contexto histórico determinado, las cuales deben ser aseguradas, promovidas y garantizadas por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional, supranacional e internacional, formando un verdadero subsistema dentro de éstos”. Vid. NOGUEIRA, Humberto, “Los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratados internacionales y su ubicación en el ordenamiento jurídico nacional: doctrina y jurisprudencia”, en Ius et Praxis, vol. 9, No. 1, Talca, 2003, http://www.scielo.cl/scielo.php?lng=es, consultado el 20 de junio de 2009.

²⁶PECES BARBA, Gregorio, “Derechos fundamentales”, cit., p.18.

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heterosexualidad una exigencia biosocial para formar familia? ¿No deben ser las personas libres para determinar qué tipo de familia construyen?¿Cuáles son las consideraciones jurídicas prevalecientes y las que se han de acoger?

2. La interacción dinámica entre familia y Derecho. La pareja del mismo sexo como modelo familiar

Reflexionar sobre si la pareja homosexual es constitutiva de familia o no, requiere plantearse un grupo de cuestiones relativas al concepto de familia, a la identificación o no de dicho concepto en sentido amplio con el objeto de regulación del Derecho de Familia, y más importante aún, a la capacidad que debe tener o no quien legisla, de manera autónoma e independiente, para decidir qué es familia y qué no lo es.

El problema se ha abordado exponiendo dos posiciones extremas:²⁷I) la panjurista: es familia solamente aquello que el Derecho regula y acota como tal (la familia será, entonces, una institución de esencia jurídica, formada por un complejo entramado de relaciones regidas por normas de Derecho), y

II) la posición pansociologista o pansicologista. Para estas últimas la familia es una institución prejurídica de la que solo a posteriori el Derecho se ocupa. Desde este último punto de vista, la regulación jurídica de la familia es indiferente para su configuración y tampoco ejerce influjo en su modo de ser o en sus posibles líneas evolutivas. Como casi siempre sucede, las posiciones extremas son incorrectas y es necesario encontrar el balance justo. Es cierto que el Derecho no regula todos los aspectos de la familia como institución, pero sí influye en un gran número de ellos, fijando normas de conducta por las que deben regirse las relaciones familiares y estableciendo los requisitos y procedimientos para la constitución y disolución de algunas de estas relaciones. Sin embargo, no debemos perder de vista el hecho insoslayable de que el Derecho, frente a la familia, es temporalmente posterior: esta no es una creación jurídica, los que ven su labor limitada, como ya se ha dicho, a fijar cauces jurídicos para el desenvolvimiento de las

²⁷DÍEZ-PICAZO, Luis M., Familia y Derecho, Editorial Civitas, Madrid, 1984, p. 15.

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relaciones familiares, dotando de superestructura jurídica a un grupo natural.²⁸

La familia es, pues, una realidad prejurídica en la que influyen de forma decisiva factores de orden social y cultural entre los cuales se incluye el Derecho, instrumento de control y protección por el Estado, que además sirve a la perpetuación de determinados modelos familiares a tono con los intereses del grupo dominante. No obstante, es sabido que las previsiones legales no pueden abarcar toda la diversidad de la vida social, más aún, que son desbordadas y superadas en su mayoría como consecuencia del transcurso del tiempo, máxime cuando su objeto de regulación es una realidad tan amplia, de tan difícil aprehensión y tan cambiante como lo es la familia. Esto ha traído como consecuencia que se hable de una crisis del Derecho de Familia codificado, por lo difícil que resulta acomodar las normas positivas, que muchas veces datan del siglo XIX, a la dinámica de las relaciones familiares actuales. Es comprensible que en esas condiciones, la formación de grupos que no se encuentran dentro de los límites de las previsiones legales, y que no funcionan de acuerdo con ellas, es inevitable, por lo que en muchas ocasiones el concepto de familia no es claramente identificable con el objeto de regulación del Derecho de Familia.

Teniendo en cuenta la realidad antes mencionada, el peor error de los operadores jurídicos y en especial de quienes legislan, sería la endogamia: encerrarse en sí mismos y rechazar a otras ciencias como la sociología, la psicología y la demografía, que proporcionan elementos y conceptos valiosos sobre grupos sociales, matrimonios, filiación, parejas de hecho, dinámica de las relaciones familiares, entre otros datos decisivos a la hora de legislar sobre el tema. A ello se añade que sería muy complejo ofrecer un concepto general y omnicomprensivo de lo que sea la familia desde el punto de vista legal, pues el grupo familiar tiene distinta amplitud según los aspectos en que es considerado. En tales circunstancias, una definición legal unitaria sería (nunca mejor dicho) peligrosa y difícil de lograr, o bien, si se logra, demasiado

²⁸LACRUZ, José L. y Francisco SANCHO, Elementos de Derecho Civil IV, Derecho de Familia, 4ta edición, José M. Bosch Editor, Barcelona, 1997.

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vaga y general como para ser útil. A pesar de todos estos inconvenientes críticos, la norma jurídica, como expresión de voluntad desde el poder, ejerce una función preceptiva, al establecer los requisitos formales y personales para formalizar matrimonio, su régimen económico (o la posibilidad de su establecimiento mediante la autonomía de la voluntad), las causales de disolución, el contenido y ejercicio de las relaciones materno-paterno-filiales, tutelares, de adopción, entre otras.

En sentido general, la familia es la instancia mediadora entre el individuo y la estructura social. Todas las definiciones al respecto coinciden en considerarla como la “célula fundamental de la sociedad”, que a pesar de los cambios que ha experimentado, continúa siendo funcional para los individuos que la forman, transmisora de valores y actitudes positivas. Esa es precisamente la piedra angular que caracteriza la existencia de la familia: las funciones que cumple, más allá de su extensión, composición u orientación sexual de sus miembros. Estas funciones se definen históricamente en tres direcciones fundamentales:²⁹

1. Función económica, de manutención, de satisfacción de necesidades materiales: la familia como sustento económico de sus miembros.

2. Función biológica, reproductora o de crecimiento demográfico.

3. Función educativa y de satisfacción de necesidades afectivas y espirituales.

No existe para estas funciones (que también son por naturaleza cambiantes) un orden de prelación, ni tienen que ser cumplidas en su totalidad. Es perfectamente posible hablar de genuinas familias o tipos familiares que no las cumplen exhaustivamente todas, sin embargo, para ser calificadas como tal no se pueden sustraer al cumplimiento de al menos alguna de ellas. Por lógicas razones, la pareja del

²⁹ARÉS, Patricia, Psicología de la familia, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Psicología de la Universidad de Guayaquil, Guayaquil, 2002, p. 27.

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mismo sexo constitutiva de familia tendría limitaciones importantes en el ejercicio de la función biológicoreproductora, pero lo mismo sucede con las parejas heterosexuales que no pueden tener descendencia y nadie se atrevería a pensar que estas no pueden constituir una familia.³⁰En cuanto a la satisfacción de necesidades económicas, afectivo-espirituales y educativas, es totalmente indiferente la orientación sexual de los miembros de la pareja para su efectivo cumplimiento. Basados en el concepto de familia como célula fundamental de la sociedad, y considerando especialmente las funciones que esta cumple, podemos sostener que la pareja del mismo sexo puede perfectamente constituir una familia. La familia homoafectiva puede ser definida de muchas maneras, nosotros proponemos una aproximación jurídica que la entienda como la unión voluntaria de dos personas del mismo sexo, con propósitos de convivencia singular y estable; con todas las consecuencias que esto pueda implicar en el plano legal, económico y afectivo, que pueden incluir o no la tenencia de hijos e hijas mediante cualquiera de los procedimientos posibles, ya sea la adopción o la guarda y cuidado de la descendencia anterior.

Es importante dejar claro que la discriminación de estas personas, llevada a cabo en todas sus formas, incluido el no reconocimiento jurídico de su derecho a seleccionar pareja de conformidad con sus sentimientos y valores, le impide formar la familia que estimen pertinentes, ejercer su libertad para decidir qué hacer y cómo, su derecho a ser tratado igual y a preservar su intimidad en toda su expresión; por consiguiente se afecta la funcionalidad de las familias que crean y la identidad de sus componentes.

³⁰De hecho, y como afirma acertadamente Luis María DÍEZ-PICAZO: “... en los últimos decenios la perpetuación de la especie ha dejado de depender exclusivamente del acto sexual entre hombre y mujer. Una vez que la reproducción humana es posible por otras vías, no es de extrañar –cualquiera que sea la valoración moral que a cada uno le merezca– que la ancestral exigencia de diversidad de sexos entre los cónyuges se tambalee”. DÍEZ-PICAZO, Luis María, “En torno al matrimonio entre personas del mismo sexo”, disponible en http://www.indret.com/pdf/420 es.pdf, consultado el 27 de abril de 2007, p. 12.

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3. La protección jurídica de la pareja del mismo sexo constitutiva de familia en Cuba

En el caso cubano existe una total ausencia de legislación que reconozca y proteja a la familia homoafectiva, lo cual es coherente con la fecha de aprobación de la Constitución (1976)³¹y del Código de Familia (1975). Por eso, con mirada desde el presente, el análisis legislativo en el contexto cubano debe regirse por las siguientes coordenadas: I) la constitucionalidad de una norma que regule el matrimonio entre personas del mismo sexo, derivado de un análisis de la norma superior relativa al matrimonio, y II) la posible inconstitucionalidad sobrevenida en el propio texto supremo, que nace de la no regulación del matrimonio entre personas del mismo sexo, por atentar contra lo regulado por este en materia de igualdad y no discriminación.

Lo preceptuado por el texto constitucional cubano en materia de igualdad tiene una formulación impecable, y aunque quienes redactaron la norma no estuvieran pensando precisamente en las personas homosexuales, la amplitud de los artículos 41³²y 42³³del magno texto hace que se apliquen perfectamente a ellas. Qué duda cabe de que la discriminación por motivo de la preferencia u orientación sexual es “lesiva a la dignidad humana”? ¿O de que la educación debe propender a la igualdad y al respeto de las diferentes orientaciones sexuales, y no a la discriminación? Como añadido, según la Constitución cubana en su artículo 9, inciso a), el Estado es garante de la dignidad plena de los seres humanos, del disfrute de sus derechos y del desarrollo integral de su personalidad; entonces le corresponde proveer

³¹Si bien es cierto que la Constitución cubana fue reformada en 1992, esta reforma (como tampoco la de 2002) no trajo cambios en la materia familiar, salvo el establecimiento de la corresponsabilidad de la familia junto al Estado en la formación de las nuevas generaciones.

³²Artículo 41: “Todos los ciudadanos gozan de iguales derechos y están sujetos a iguales deberes”.

³³Artículo 42: “La discriminación por motivo de raza, color de la piel, sexo, origen nacional, creencias religiosas y cualquiera otra lesiva a la dignidad humana está proscrita y es sancionada por la ley.
“Las instituciones del Estado educan a todos, desde la más temprana edad, en el principio de la igualdad de los seres humanos”. (Las negritas son nuestras).

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acciones y normativas que contribuyan a la eliminación de la discriminación que nos ocupa. Por ello no debemos apegarnos a la literalidad de 1976; sino entender y razonar la Constitución como un texto vivo, interpretarla evolutivamente para promover la salvaguarda de la dignidad, la igualdad y la libertad de conformidad con las exigencias sociales en los tiempos que corren.

Apegados al debate tradicional, deberíamos considerar que la regulación del matrimonio homosexual en una ley ordinaria sería inconstitucional, pues el artículo 36 define al matrimonio como la unión voluntariamente concertada de un hombre y una mujer, con el fin de hacer vida en común,³⁴texto que es copia exacta del artículo 2 del Código de Familia vigente. Sin embargo, vista la formulación amplia de la igualdad y la enumeración no taxativa de los motivos de discriminación, que podría (y a nuestro juicio debe, aunque no haya estado en la mens legislatoris) abarcar la no discriminación por razones de orientación sexual, pensamos que los artículos 36 de la Constitución y 2 del Código de Familia, que definen el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer, son violatorios hoy de la libertad de la persona para seleccionar con quién funda familia y recibir protección legal, y de la igualdad de trato que postula el propio texto, con lo cual se constituye un supuesto de discriminación.

Por su parte, el artículo 35 dispone la protección estatal para “la familia, la maternidad y el matrimonio”. La enumeración de sustantivos, separada por comas, no deja lugar a dudas de que se protege a la familia en general como “célula fundamental de la sociedad” y no solamente a la familia fundada en el matrimonio. Aunque el texto constitucional, después de la reforma de 1992, privilegia la función educativa de la familia cuando expresa que el Estado le atribuye

³⁴Artículo 36: “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada de un hombre y una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en común. Descansa en la igualdad absoluta de derechos y deberes de los cónyuges, los que deben atender al mantenimiento del hogar y a la formación integral de los hijos mediante el esfuerzo común, de modo que este resulte compatible con el desarrollo de las actividades sociales de ambos.
“La ley regula la formalización, reconocimiento y disolución del matrimonio, y los derechos y obligaciones que de dichos actos se derivan”.

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“responsabilidades y funciones esenciales en la educación de las nuevas generaciones”, no creemos que esto excluya a las familias homoafectivas, que están perfectamente capacitadas para dicha función, aunque no puedan procrear a través de los métodos tradicionales. La función educativa no se ejerce solo respecto de los hijos e hijas, amén de que la pareja del mismo sexo puede convivir con descendientes de anteriores matrimonios.

En consonancia con lo anterior, el artículo 39 a) y e) del texto constitucional apunta que la política educativa y cultural del Estado se fundamenta en los avances de la ciencia y la técnica, en el estímulo a la investigación y prioriza la dirigida a resolver los problemas que atañen al interés de la sociedad y al beneficio del pueblo. Es precisamente la ciencia la que ha demostrado que la homosexualidad,³⁵junto a la bisexualidad y la heterosexualidad, son expresiones de la orientación del deseo sexual sin que ello tenga una repercusión directa en la formación de valores y principios morales y éticos. El deseo sexual en uno u otro sentido no hace a los seres humanos mejores o peores personas, más o menos éticos, capacitados. Únicamente es un derecho a elegir libremente con quién compartir nuestra intimidad y que ello sea respetado y protegido jurídicamente.

Por todo lo anterior, es importante tener en cuenta la necesidad de una interpretación dinámica del Derecho, en tanto: “… La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (…) Esta regla de hermenéutica no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino defender la Constitución nacional en el plano superior de perdurabilidad, y la de la Nación misma para cuyo gobierno pacífico ha sido instituida, puesto que su interpretación auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de

³⁵El 17 de mayo de 1990, la Organización Mundial de la Salud (OMS) excluyó la homosexualidad de la Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y otros Problemas de Salud.

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ella una creación viva, impregnada de realidad (…), a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo instrumento de la ordenación política y moral de la Nación”.³⁶

Por consiguiente, las parejas del mismo sexo constitutivas de familia deben ser, a tenor de lo dispuesto por la Constitución cubana, protegidas en su calidad de tales familias, y una de las formas en que esta protección debe materializarse es el reconocimiento y la concesión de efectos jurídicos. Todas las formas de discriminación, incluida la jurídica, crean disfunciones hacia lo interno de la familia y en su interacción con la sociedad. De esto se deriva que, al no reconocer en el plano jurídico a la familia homoafectiva, la norma no solo peca por omisión, sino también por acción, al contribuir al desmembramiento y la inestabilidad psicológica de una familia que por mandato constitucional debe proteger.

A esta protección, que en el ámbito jurídico se traduce en reconocimiento legal, se puede llegar por dos vías: bien por una reforma del artículo 36 constitucional y 2 del Código de Familia, que elimine el requisito de la diferencia de sexos para formalizar matrimonio, lo cual no sería sino una muestra de coherencia con lo regulado en los artículos 9 a), 35, 39 a) y e), 41 y 42 de la Carta Magna; o bien mediante una regulación paralela que le conceda, con base en la protección de la familia por el artículo 35, a la unión entre homosexuales constitutiva de familia un régimen legal con las mismas o similares consecuencias jurídicas que el matrimonio heterosexual, sin importar cual sea su nomen iuris.

4. Algunas sugerencias en ocasión de la reforma de la Constitución y la legislación familiar

No dudamos que en el futuro, el cambio legislativo que hoy se gesta, se impondrá como necesidad de una sociedad y unas familias que son diferentes a las de la fecha de promulgación de los vigentes textos de la Constitución y el Código de Familia, y que las

³⁶Al decir de la Dra. Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, este texto corresponde a una vieja sentencia de la Corte de Apelaciones de la nación argentina, de 27 de noviembre de 1986, en la que se restablecía la aptitud nupcial de excónyuges al quedar disuelto el vínculo matrimonial.

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nuevas normativas serán tan revolucionarias como lo fueron en su época las que comentamos. Tampoco dudamos que uno de los componentes esenciales de la ineludible renovación lo es el reconocimiento, de una forma u otra, del derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia a partir de su unión, con los correspondientes efectos jurídicos. Por tanto, formular políticas de acción afirmativa para modificar cultura y conciencia social sobre el tema y postular cambios normativos, sería un medio que asegure los derechos humanos para todos los seres sin distinción.

En definitiva, desde hace varios años se aprecia la voluntad política de eliminar las expresiones de discriminación existentes³⁷en este ámbito. La reforma constitucional anunciada considerará “las importantes transformaciones asociadas a la actualización del modelo económico y social y su conceptualización (…) prevé una amplia participación popular, incluyendo la realización de un referendo constitucional (…) Esta será una oportunidad para ajustar en nuestra Carta Magna cuestiones que requieren de amparo constitucional”.³⁸En este sentido consideramos útiles algunas premisas que a continuación exponemos:

a) Estimular un debate nacional en torno al tema que se comenta para sensibilizar a la población y promover el

³⁷Resaltan particularmente los Objetivos de Trabajo del Partido Comunista de Cuba aprobados en la Primera Conferencia Nacional, de 29 de enero de 2012, Editora Política, La Habana, 2012:
Objetivo 54: Estimular una actitud y actuación consecuentes con los valores propugnados por la Revolución sobre la base de lograr una coherencia y unidad superiores en las actividades que realicen la familia, las instituciones educativas, culturales y otras organizaciones que actúan en la comunidad y los medios de comunicación masiva.

Objetivo 55: Reforzar la preparación de la familia, como célula fundamental de la sociedad, para cultivar actitudes dignas, patrióticas y solidarias. Exigir su responsabilidad primordial con la atención filial, la educación y formación de los hijos. Elevar el rechazo a la violencia de género e intrafamiliar y la que se manifiesta en las comunidades. Objetivo 57: Enfrentar los prejuicios y conductas discriminatorias por color de la piel, género, creencias religiosas, orientación sexual, origen territorial y otros que son contrarios a la Constitución y las leyes, atentan contra la unidad nacional y limitan el ejercicio de los derechos de las personas.

³⁸Informe Central al VII Congreso del Partido Comunista de Cuba, de 16 de abril de 2016, Editora Política del CCPCC, La Habana, 2016.

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acogimiento de la institución familiar en cuanto a que es un acto de honor reconocer formalmente el derecho de toda persona a formar su familia, sin diferenciación. Ello contribuirá de forma decisiva a propiciar el desarrollo de la libertad y de la intimidad de cada ser humano, a perfeccionar la regulación de la igualdad, a eliminar una de las formas que adopta la discriminación por razón de la orientación sexual.

b) Por ello, valorando los principios fundamentales que consagra la Constitución cubana en materia de igualdad y justicia, se impone atemperar sus normas de acuerdo con las exigencias actuales, a la realidad imperante, ajustando los preceptos que regulan el matrimonio, hoy solo heterosexual, para admitir el matrimonio igualitario y evitar la discriminación. Es prudente la modificación de los artículos 36 de la Constitución y 2 del Código de Familia, de manera que se elimine el requisito de la diferencia de sexos para formalizar matrimonio, lo cual estaría en consonancia con los contenidos de los artículos 9 a), 35, 39 a) y e), 41 y 42 de nuestra Ley de Leyes. Otra vía podría ser incluir un nuevo precepto, que le confiera respaldo jurídico a la unión entre personas del mismo sexo constitutiva de familia, como regulación paralela basada en la protección de la familia que consagra el artículo 35 de la Carta Magna.

c) Teniendo en cuenta lo anterior, y trascendida la disputa en cuanto al nomen, lo más acertado es constatar valientemente la realidad: las uniones entre personas del mismo sexo formalizadas de acuerdo con lo que en la ley se disponga, deben tener los mismos efectos que el matrimonio entre heterosexuales. Con esto nos inscribiríamos en las tendencias legislativas más modernas, y evitaríamos algún gazapo involuntario que pueda resultar discriminatorio en una posible enumeración. Esto vale tanto para los efectos personales como patrimoniales. El amor, la mutua comprensión y el afecto son las bases en que se fundamentan las relaciones entre los cónyuges, ¿no lo son también en las relaciones de

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pareja homosexuales? No es necesario detenerse en cada artículo: no hay una sola letra en los artículos 24 al 28 del actual Código de Familia (los que sin duda son susceptibles de mejoras), es decir, en el contenido personal del matrimonio heterosexual, que no sea aplicable a las uniones de parejas del mismo sexo. En cuanto a los efectos patrimoniales, si finalmente se decide una enumeración (que nos sigue pareciendo peligrosa y discriminatoria), no deben olvidarse la obligación de alimentos y el derecho a la sucesión intestada en primerísimo lugar. En segundo, fijar reglas para la administración y disolución de la comunidad de bienes, cuando la haya, en el entendido de que los regímenes económicos que se dispongan para el matrimonio entre heterosexuales serán aplicables a las uniones entre homosexuales. Por último, debe disponerse también que les alcancen los beneficios de la seguridad social.

d) Existen otras cuestiones agrupadas en la órbita de la exigencia de requisitos especiales para formalizar la unión entre personas del mismo sexo, distintos de los normalmente exigidos para los heterosexuales, o bien si estos últimos deben ser aplicados de forma irrestricta. El ejemplo clásico es la mayoría de edad, ¿es aplicable a las uniones homosexuales la posibilidad que plantea el actual Código de que las mujeres mayores de 14 y los hombres mayores de 16 años, previa autorización, puedan formalizar matrimonio? Una respuesta negativa sería a todas luces discriminatoria, aunque suponemos que en la práctica, los prejuicios del elenco de autorizantes (padres, tutores, abuelos) dificultará esta posibilidad. Corresponderá al órgano jurisdiccional, como ente garantista, tomar la distancia adecuada y decidir de manera imparcial, atendiendo al interés social, o a lo que resulte más beneficioso para los menores de edad. El aumento de la edad mínima a 16 años y la posibilidad de exploración de los menores de edad o la eliminación definitiva de la excepcionalidad pueden ser herramientas que hagan aún más viable esta posibilidad.

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Siguiendo con los requisitos para formalizar la unión, la aptitud legal y el ánimo de hacer vida en común, no revisten grandes problemas, son y deben ser exigidos tanto para las parejas homosexuales como para las heterosexuales. Especialmente el último constituye un acierto de nuestro Código en cuanto al fin que debe perseguir el matrimonio, pauta para apreciar posibles vicios y causales de nulidad, que por lo tanto debe ser mantenida. Sin embargo, la exigencia de conservar una relación singular y estable es, sin duda, inútil, y puede ser discriminatoria, aunque es el ideal a que se aspira; no es necesario que las parejas heterosexuales, para formalizar su unión, prueben que han mantenido una relación singular y estable antes de ese momento. Sencillamente se les informa acerca del contenido personal de dicha unión (que debe ser igual al del matrimonio) y se verifica que exista su piedra angular: el consentimiento. Téngase que la singularidad y la estabilidad deben ser acreditadas, si se pretende el reconocimiento judicial retroactivo de la unión, pues el Derecho no puede dotar de efectos similares a la formalización a situaciones de hecho que sean efímeras, inestables, o en las que prime la promiscuidad. En sede de formalización, tanto si el sentido de la regulación es exigir pruebas de estabilidad y singularidad como presupuesto indispensable, o bien si solo es un enunciado deontológico, refleja la vieja concepción de que la pareja homosexual es necesariamente promiscua e inestable y, aun cuando así fuera, la imposibilidad de formalizar la unión, así como otras formas de discriminación jurídica que de lo anterior se derivan, son una causa nada desdeñable de esa inestabilidad.

Por consiguiente, la Asamblea Nacional del Poder Popular, además de promover la reforma y convocar a referendo popular en su carácter de órgano legislativo, tiene la insoslayable tarea de ordenar jurídicamente las relaciones sociales y exigencias resultantes de las transformaciones que inevitablemente se producen en la sociedad. Si bien se ha afirmado que la función del Derecho como instrumento de cambio social es relativamente nula, pues este tiene sus propios factores genéticos, que después son consagrados por

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el Derecho,³⁹aquí preferimos pensar en que sí es pieza clave para promover y asegurar dicha mudanza.

No podemos obviar que: “… la relativa independencia [del Derecho] respecto a los fenómenos estructurales, le permite adelantarse y establecer las nuevas conductas y relaciones sociales que admitirá, sobre las que estimulará su desarrollo”.⁴⁰En todo caso, la normativa jurídica sí puede y debe actuar como catalizador del cambio social y proveer a la libertad, igualdad y dignidad plena de todas las personas sin distinción, así como a su desarrollo y realización.

¡Esperamos que así sea!

³⁹DÍEZ-PICAZO, Luis M., Familia..., cit.

⁴⁰PRIETO VALDÉS, Martha, “El Derecho”, en GUZMÁN HERNÁNDEZ, Yan

(coordinador), Temas de Derecho para luchadores sociales venezolanos, tomo 1, Editorial Félix Varela, La Habana, 2003, p. 8.