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La distribución masiva de mercancías mediante regalos publicitarios

(Comentario a la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 29 de enero de 1999, expediente R 313/98, «Wilkinson c. Gillette»)

I. ANTECEDENTES DE HECHO

La empresa Wilkinson Sword, S. A. E. (en adelante Wilkinson), pertenenciente al grupo multinacional Warner-Lambert, denunció a la empresa Gillette Española, S. A. (en adelante Gillette), también filial de un grupo multinacional, por la realización de prácticas restrictivas de la competencia consistentes en una masiva campaña de promoción en la que se regalaba a potenciales usuarios una maquinilla de afeitar «Sensor» y un cabezal «Sensor Excel», productos que pueden encuadrarse dentro de la gama alta del segmento del mercado denominado afeitado húmedo.

La campaña se inició en dos provincias andaluzas y, debido al éxito conseguido, se extendió al resto de las provincias españolas. La promoción consistía en introducir en los buzones de correo de las viviendas unos cupones que, debidamente cumplimentados, permitían recibir posteriormente el obsequio, enviar unos folletos con una pegatina que, adherida al correspondiente buzón, producía los mismos efectos que la anterior o hacer publicidad de un número telefónico de llamada gratuita al que podían dirigirse los consumidores para recibir la muestra.

En opinión de la denunciante, la campaña tenía finalidad predatoria y contrariaba los artículos 6 y 7 de la Ley de Defensa de la Competencia, 17 de la Ley de Competencia Desleal y 14 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. Tras la oportuna instrucción, en la que se analizó el mercado relevante y los resultados de la campaña, el Servicio de Defensa de la Competencia acordó el sobreseimiento del expediente. Contra este acuerdo Wilkinson presentó recurso que fue desestimado por el Tribunal de Defensa de la Competencia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

«Omissis».

«3. ... En cuanto a la existencia de actos de competencia desleal el Tribunal considera acertada la apreciación del Servicio de Defensa de la Competencia relativa a que una campaña de sampling, como la realizada por Gillette, no puede identificarse ni con la figura de la venta a pérdida (regulada en los arts. 17 de la Ley 3/1991 y 14 de la Ley 7/1996), ni con la actividad de oferta comercial de primas o regalos (regulada en los arts. 8.2 de la Ley 3/1991 y 32 de la Ley 7/1996), ni con las ventas promocionales (arts. 18 y 27 de la Ley 7/1996). En efecto, se trata de una actividad temporal de entrega de muestras para que sean probadas por los usuarios, como lo prueba el hecho de que durante la campaña de referencia (Drop & Stick) no se entregaran los productos en su forma de presentación habitual (packs que contienen un mango tipo "sensor" y un paquete de cuchillas tipo "sensor" de 5 ó 10 unidades, o bien packs que contienen un mango del tipo "sensor excel" y un paquete de cuchillas de 5 ó 10 unidades también del tipo "sensor excel"), sino en packs que contenían un mango del modelo "sensor", el más antiguo de la gama, y una sola cuchilla del tipo "sensor excel".

También hay que tener en cuenta a este respecto que, en este tipo de productos, por razones higiénicas, la entrega de muestras gratuitas sin posterior compromiso de compra es la única forma existente de poder probarlos. Así lo cons...

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