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Crisis matrimoniales internacionales: foro de necesidad y derecho extranjero

1. Introducción. Extensa, muy interesante y también muy compleja se presenta la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia núm. 166/2003 (sección 1.ª) de 12 de mayo de 2003 1. Su lectura constituye un motivo de debate sobre las relaciones entre «normas de DIPr.», «doctrina de DIPr.» y «jurisprudencia de DIPr.» en España, tres lados de un «triángulo no equilátero» que se influyen mutuamente de forma constante a la hora de proporcionar soluciones de DIPr. a casos difíciles (Hard Cases), como ha sido destacado 2. Si entre las virtudes del legislador español no se halla, como es sabido, el ser un buen jurista en el campo del DIPr. (las normas legales de DIPr. español son de escasa calidad, dispersas, fragmentarias, muchas veces incoherentes, y el DIPr. se forma más por «avalancha de normas» que por una construcción armónica del «sistema»), resulta que el «lado fuerte» del triángulo aludido es «insuficiente» para suministrar soluciones válidas a los Hard Cases. Por tanto, en la práctica, los otros «dos lados» del triángulo ganan un terreno decisivo. Toda esta sentencia Murcia 12 mayo 2003 se halla atravesada por unas fuertes «diagonales» que son las «trayectorias de razonamiento» que ha proporcionado la doctrina de DIPr. No es casualidad que esta sentencia recurra a expedientes jurídicos altamente sofisticados que suplen las carencias de un legislador que no sabe legislar bien, expedientes como el «foro de necesidad», la «teoría de la desestimación de la demanda» ante la falta de alegación y prueba de la Ley extranjera, la tesis del «orden público internacional anticipado», la construcción de un concepto de «residencia habitual» en el contexto hermeneútico del DIPr. y de ciertos instrumentos internacionales, la resolución de auténticos problemas difíciles de calificación en relación a cuestiones como la «pen-sión compensatoria», los efectos positivos del orden público internacional, entre otros. Tales recursos no nacen en la jurisprudencia por ciencia infusa: son mecanismos previamente desarrollados por la doctrina de DIPr. y de ella los toma, inteligentemente, esta sentencia AP Murcia 12 mayo 2003. Como demuestra el completo, acertado y equilibrado estudio que sobre la misma ha realizado J. Rodríguez Rodrigo 3, la hora del debate ha llegado, porque esta sentencia cuestiona los mismos fundamentos del sistema de DIPr. español relativo a la protección de menores en el marco de las situaciones internacionales de crisis matrimoniales, sentencia que está llamada a ocupar un lugar de privilegio en la práctica jurisprudencia española del DIPr 4.

2. Los datos: la realidad supera toda imaginación. Los hechos que dan lugar a este pronunciamiento son los que siguen. El 26 marzo 2002, una mujer de nacionalidad marroquí presentó una demanda de «separación matrimonial» contra su cónyuge, también de nacionalidad marroquí. Antes -en concreto, el 26 octubre 2001- se habían obtenido «medidas previas» a la separación matrimonial y ambos cónyuges tenían, en el momento de presentación de la demanda, su «residencia habitual» en España. Juntamente con la petición de separación matrimonial, la demandante solicita: a) la custodia de los hijos comunes, siendo relevante que uno de ellos se encuentra en España y otro se encuentra en Marruecos con la madre de la esposa al tiempo de promoverse el juicio; b) alimentos para los hijos comunes; c) pensión compensatoria para la esposa. El marido marroquí, demandado, se opuso a la demanda invocando la excepción de cosa juzgada «internacional», pues estimaba que el supuesto ya había sido zanjado en virtud de una «resolución de divorcio» dictada en Marruecos, por un Tribunal de la ciudad de Fez, resolución que llevaba fecha de 24 mayo 2002. El marido-demandado marroquí estimaba, pues, que no procedía la declaración de «separación matrimonial» porque ya estaban divorciados en virtud de resolución judicial marroquí y que no procedían los pronunciamientos económicos solicitados por la actora (= fundamentalmente, los alimentos), porque la cuestión ya había sido decidida por el citado tribunal marroquí de la ciudad de Fez. La senten...

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