La mediación, figura renovada y uploaded al ciberespacio
| Author | Anahiby A. Becerril |
| Position | Doctora en Derecho y Globalización Facultad de Derecho y Ciencias Sociales Universidad Autónoma del Estado de Morelos |
| Pages | 222-241 |
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La mediación, gura renovada y uploaded
al ciberespacio
Recibido el 10 de abril de 2014
Aprobado el 18 de junio de 2014
D. EN D. ANAHIBY A. BECERRIL
DOCTORA EN DERECHO Y GLOBALIZACIÓN FACULTAD DE DERECHO
Y CIENCIAS SOCIALES UNIVERSIDAD AUTÓNOMA
DEL ESTADO DE MORELOS. CATEDRÁTICA DE DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO UNIVERSIDAD LA SALLE, CUERNAVACA.
CATEDRÁTICA DE ENTORNO LEGAL DE LA TECNOLOGÍA
UNIVERSIDAD INTERNACIONAL (UNINTER)
anahiby@hotmail.com
Internet es la sociedad
Manuel Castells 1
Resumen
La mediación, como medio alternativo de resolución de conictos, es una gura
que durante mucho tiempo quedó al margen del mundo jurídico. Es ahora cuando,
debido al proceso de globalización y en la búsqueda de la resolución ecaz y ágil de
conictos transnacionales, se ha reconocido su importancia. Llegando más lejos, se le
ha dado un plus, llevándola al ciberespacio, al comenzar a crearse, dentro del ámbito
europeo, normativas que implementa la mediación en línea. Prueba de lo anterior es
el procedimiento simplicado de mediación por medios electrónicos regulado en España.
Palabras clave
Mediación, Mediación Electrónica, Resolución de Conictos en Línea.
1 CASTELLS, Manuel, Internet y la sociedad Red, véase: http://www.uoc.edu/web/cat/articles/
castells/castellsmain12.html (03/noviembre/2014)
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Abstract
Mediation, as an alternative means of dispute resolution, is a gure that has long
remained outside the legal world. It is now that, due to globalization and the search
for eective and agile resolution of transnational disputes, its importance has been
recognized. Making strides it has been given a plus, uploading it into cyberspace, by
starting create, within Europe, regulations implementing online mediation. Proof
of this is the simplied procedure of electronic mediation regulated in Spain.
Keywords
Mediation, Electronic Mediation, Online Dispute Resolutions.
Sumario
1. Introducción
2. Breve mirada a los antecedentes de los medios de resolución de conictos en línea
3. Mediación en el ámbito de la Unión Europea
4. Legislación española sobre mediación
5. La mediación electrónica en España
6. Conclusión
1. Introducción
Desde hace más de 20 años hemos sido testigos y partícipes, renuentes o volunta-
rios, del proceso de globalización cimentado por la Red de redes, como se denomina a
Internet, así como de la revolución tecnológica impulsada por su implementación. La
sociedad está cambiando, como consecuencia de la globalización y de las TIC (Tecno-
logías de la Información y la Comunicación). Parte de esos cambios han sido conse-
cuencia de la SI (Sociedad de la Información) en donde su carta principal, la llamada
revolución tecnológica, ha propiciado también una modicación signicativa en la so-
ciedad en general, en los servicios, en la industria y consecuentemente, en el Derecho.
En nuestro tiempo se están empezando a desintegrar los fundamentos de la vida
moderna2. La economía se basa cada vez más en los intercambios individuales de
2 RIFKIN, Jeremy, La era del acceso. La revolución de la nueva economía, Ed. Paidós, España,
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bienes, la propiedad ya no es un bien físico, material, sino que se ha trasladado al
mundo intelectual. En el mundo convivimos nativos e inmigrantes digitales, gene-
raciones de personas que viven a través de las redes y otras que con esfuerzos están
aprendiendo este nuevo lenguaje. Como consecuencia de este proceso ha surgido un
nuevo tipo de ser humano, uno proteico3.
El cambio del mundo físico al virtual nos toca de muchas formas. La Web , que
todo lo contiene, ha dejado de ser un espacio pasivo donde se lee y oye, para devenir
un ambiente donde la gente comparte, socializa y colabora en colectividad.
El tema de comercio electrónico, reere L J4, se plantea como vino
nuevo sobre odres viejos. En donde las TIC han causado una evolución no sólo en
la forma de hacer negocios, sino en la forma de innovar y crear. El surgimiento del
comercio electrónico (e-commerce)5, como un conjunto de transacciones comercia-
les realizadas por medios electrónicos o digitales de comunicación, ya sea por redes
abiertas o cerradas, que se despliega dentro de un sistema global utilizando redes
informáticas y de telecomunicaciones (primariamente Internet), que permiten crear
mercados virtuales, dentro del ciberespacio, de todo tipo de productos, bienes y
2013, p. 14.
3 Señala Rifkin que los jóvenes de la nueva generación proteica se encuentran muy cómodos di-
rigiendo negocios y desarrollando su actividad social en los mundos del comercio electrónico
economía cultural. Cfr., RIFKIN, Jeremy, op. cit., p. 23.
4 LÓPEZ JIMÉNEZ, David, Nuevas coordenadas para el derecho de las obligaciones. La autodis-
ciplina del comercio electrónico, Editorial Marcial Pons, Barcelona, 2013, p. 23.
5 United Nations Commission on Inter-
national Trade Law (UNCITRAL por sus siglas en inglés o CNUDMI para Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) deberá ser interpretada ampliamen-
te, sin limitación, abarcando todas las operaciones de índole comercial, como:toda operación
comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución;
toda operación de representación o mandato comercial; de facturaje (factoring); de arren-
damiento de bienes de equipo con opción de compra (leasing); de construcción de obras; de
-
ca; de seguros; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa
conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías
o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera; Ley Modelo UNCITRAL/
CNUDMI sobre Comercio Electrónico, véase: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/
electcom/05-89453_S_Ebook.pdf, 20/noviembre/2014.
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servicios, ha favorecido la aceleración en la utilización de estas redes, fomentando
una multiplicidad de usos para las mismas. La tecnología se presenta ahora como un
medio de relación humana, toda vez que lo que se procesa en los dispositivos elec-
trónicos no son productos, sino relaciones. Tecnologías que se entenderían mejor
como tecnologías de relación, tecnologías-R, en vez de simplemente TIC, toda vez
que más que un medio de acceso a la información, éstas implican la forma en que las
personas se relacionan. En la Red conuyen relaciones entre personas (y máquinas)
de todo tipo, desde las sociales, hasta las contractuales.
Las transacciones realizadas a través de los medios electrónicos han dejado pa-
tente una nueva forma de manifestar la voluntad en un acto o negocio jurídico, la
cual diere del estilo clásico verbal o por escrito. Internet, al igual que el proceso de
globalización, es un fenómeno global cuya adopción es local, pero, al ser el ciberes-
pacio un ente sin fronteras, la regulación jurídica de la Red, para ser efectiva, debe
ser también global.
El comercio electrónico con su inmediatez en las transacciones, ha traído con-
sigo nuevos retos. El tiempo que es imperceptible en el ciberespacio, presume que
sus usuarios necesitan desarrollar operaciones sencillas e inmediatas para satisfacer
sus necesidades. Nos encontramos en lo que R6 señala es la era del Acceso,
en donde los mercados van dejando sitio a las redes y el acceso constituye más una
propiedad. Era que surge dentro de una un proceso de globalización económica que
supone, señala D P7, al mismo tiempo uniformidad y diferenciación, inte-
gración y fragmentación, codicación y deslegalización, formalismo e informalis-
mo, ordenamiento jurídico estatal y órdenes normativos autónomos infranacionales
y supranacionales, etc.
Dentro de las ventajas que presenta la resolución de conictos online, en este
caso la mediación, es que con las comunicaciones a distancia no hay que viajar, re-
duciendo costos e incrementando el acceso a la justicia. Cuestiones trascendentales
cuando se trata de dirimir conictos transnacionales, en donde las partes buscan una
solución ágil y efectiva para sus controversias.
6 RIFKIN, Jeremy, op. cit., pp. 13- 27.
7 DE PÁRAMO ARGÜELLES
en DE JULIOS-CAMPUZANO, Alfonso (editor), Dimensiones jurídicas de la globalización, Edito-
rial Dykinson, Madrid, 2007, p. 112.
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2. Breve mirada a los antecedentes de los medios de resolución
de conictos en línea
El inicio del comercio electrónico se encontró enmarcado por la autorregulación
que sus operadores construían día a día con su uso, buscando garantizar y otorgar
certeza jurídica a las operaciones que se llevaban a cabo en este entorno electrónico,
en especial el que se desarrollaba en Internet8. Operaciones como el C2C (Consumer
to Consumer), B2C (Bussines to Consumer), B2B (Bussines to Bussines) surgieron como
una necesidad de sus propios participantes, revelando su obvio carácter transnacional.
En el año 1996 y como respuesta a la eclosión de estas transacciones comer-
ciales electrónicas transnacionales, surge la Ley Modelo de UNCITRAL/CNUDMI
sobre Comercio Electrónico9. La Ley Modelo buscaba la regulación y armonización
del entorno electrónico para garantizar que las normativas internas de los Estados
no fueran un obstáculo para el comercio electrónico. Sin embargo la Ley Modelo, se
enfocó básicamente en la regulación de las transacciones, sin otorgar una respuesta
equilibrada a través de la cual se resolvieran los conictos que el comercio electró-
nico crea en su entorno10. Fueron los usuarios quienes, en la búsqueda de otorgar
certeza jurídica a sus operaciones y de no perder la conanza generada dentro de esta
forma de comercio, renovaron las formas autocompositivas de resolución de contro-
versias y las llevaron al ámbito virtual. Comenzaron así a desarrollarse mediaciones,
conciliaciones e incluso arbitraje en el ámbito privado dentro del mundo virtual.
8 Toda vez que las operaciones implementadas a través de EDI, se encontraban de una forma
más protegidas.
9 Ley Modelo UNCITRAL/CNUDMI sobre Comercio Electrónico; véase: http://www.uncitral.
org/pdf/spanish/texts/electcom/05-89453_S_Ebook.pdf, 20/noviembre/2014.
10 En la actualidad la UNCITRAL/CNUDMI, ha preparado un Grupo de Trabajo (WG III del
-
res legales, lo que permite aventurar resultados positivos a corto plazo. En esta tesitura, dentro
del 28º periodo de sesiones (celebrado en Viena en noviembre de 2013) el grupo presentó
un proyecto de reglamento de solución de controversias por vía informática en las opera-
ciones transfronterizas de comercio electrónico, en donde se proponen la negociación y el
2013); véase: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V13/862/82/PDF/V1386282.
pdf?OpenElement, 20/noviembre/2014.
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Una de las razones por las cuales los ciberusuarios no buscaron una forma tra-
dicional de resolución de conictos, fue, en primer lugar por el costo y tiempo,
aunado a que al ser operaciones transfronterizas los actores no se encontraban en el
mismo lugar. El cibersespacio es un lugar, pero al momento de resolver una contro-
versia lo mejor sería operar dentro ese mismo espacio virtual. Fueron las empresas
que servían como plataforma del servicio de comercio electrónico C2C y B2B quie-
nes buscaron medios para solucionar los conictos entre sus usuarios sin perder ni
su conanza ni sus operaciones. Empresas como eBay, PayPal, Amazon, entre otras,
a través de la utilización protocolos autocompositivos, pusieron a disposición de sus
usuarios sistemas de solución de controversias, todos estos a través de la Red. Surgie-
ron así programas como SquareTrade11, Cybersettle12,Virtual Magistrate Project13, On
11 Fundada en 1999 por Steven ALBERNETHY y Ahmed KHAISGI, Square Trade fue el primer ser-
vicio on line para resolver controversias del e-commerce. Implementado principalmente por
eBay, en donde se utilizó la herramienta de la negociación en línea, automatizando el proceso
http://www.squa-
retrade.com/blog/category/studies-infographs/, 09/noviembre/2014.
12 Cybersettle, fundada en 1996, es el proveedor de tecnología patentada de negociación trasna-
Su tecnología se basa en una plataforma de acuerdos y pagos a los consumidores que permite
un alto volumen de transacciones en un entorno de cloud computing seguro; http://www.cy-
bersettle.com/about-us, 20/noviembre/2014.
13 Creado en el año 1995, el proyecto de arbitraje del Virtual Magistrate fue orientado princi-
palmente a las disputas entre diferentes operadores. Desarrollaba sus operaciones a través
de arbitraje no vinculante, utilizando el eMail. Una vez que las partes aceptaban participar,
éste intentaba resolver las disputas que se presentaban en 72 horas. Es un proveedor de ODR
de las transacciones on line; véase: http://www.govtech.com/magazines/gt/Online-Dispute-
Arbitration.html, 20/noviembre/2014.
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line Ombuds Oce14 (OOO), CyberTribunal15, iCourthouse16, los que emplearon las
tradicionales formas de ADR (Alternative Dispute Reolutions), pero con el enfoque
transformador y dinámico de las TIC. De esta forma surge el sistema de resolución
que más éxito ha tenido en la solución de conictos en la Red, el ODR17 (Online
Dispute Resolutions) para nombres de dominio18 (Uniform Domain Name Dispute
Resolution o UDRP) del ICANN (Internet Corporation of Assigned Names and Num-
bers). Las TIC implicaron cambios signicativos, no sólo cuantitativos sino cuali-
tativos en el modo de administrar y utilizar las ADR. Los ODR son modalidades
de los ADR, que pueden utilizarse sin que esto implique que el conicto tenga su
origen en una transacción económica.
Los ODR, que emplean estas empresas en línea normalmente comienzan con el
servicio de atención al cliente de la empresa, y posteriormente se trasladan a entablar
14 Desarrollado por la Universidad de Massachussets, este proyecto se encuentra enfocado a
Ombuds migre una vez más, de las instituciones edu-
cativas, comerciales y gubernamentales en las que se encarna, al ciberespacio; véase: http://
www.umass.edu/dispute/ncair/katsh.htm, 20/noviembre/2014.
15 Creado en el año 1998 por Karim Benyekhlef y Pierre Trudel, profesores e investigadores
imparcial o mediador virtual, juntos en línea; véase: http://www.iforum.umontreal.ca/Foru-
mExpress/Archives/vol1no6en/article05_ang.html, 20/noviembre/2014.
16 Virtual Courthouse es una web basada en la combinación de tecnologías multimedia y proce-
sos negociales, integrada con una interfaz de usuario-cliente amigable. El sistema replica el
dinero y distancia; véase: http://www.virtualcourthouse.com/index.cfm/, 20/noviembre/2014.
17 Término acuñado por Ethan Kaths y Colm Brannigan. En el año 1996, con la publicación del
artículo Dispute resolution in cyberspace, en el Symposium: Legal regulation of the Internet.
Connecticut Law Review, 953 (1996); véase: http://www.umass.edu/legal/articles/connmain.
html, 20/noviembre/2014.
18 La política uniforme de resolución de disputas por nombres de dominio se aplica a
varios tipos de disputas entre registrantes y terceros sobre el registro y uso de nombres de
dominio. Las disputas de nombres de dominio basadas en marcas registradas deben resolverse
mediante acuerdo, acción judicial o arbitraje antes de que un registrador cancele, suspenda
http://www.icann.org/es/help/dndr/udrp, 20/
noviembre/2014.
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una mediación entre las partes inconformes. El reto que enfrentan es que usualmen-
te son procesos automatizados que identican determinado número de controver-
sias con soluciones apropiadas. En la doctrina se diferencia el uso de los ODR de la
mediación por medios electrónicos, deniéndola como método autocompositivo que
evita los conictos entre leyes de distintos países. Las partes centran sus respectivos intereses
en lugar de analizar sus derechos legales. El mayor impedimento de estos métodos es que
requieren que las dos partes estén motivadas en la solución amistosa de la controversia.19
En la medida en que el entorno electrónico envuelve características como co-
municación, colaboración e interactividad, los ODR se vuelven uno de los grandes
benecios que la Red trae consigo para resolver controversias. Los ODR implican la
conanza en vinculación directa con las nuevas tecnologías. Se genera una clase de
e-condence, creada por los usuarios de las TIC, en búsqueda de una rápida solución
a sus conictos. Esta nueva conanza ha sido ganada por el Internet gracias a su
servicio rápido, económico y deslocalizado que permite a sus usuarios respuestas casi
inmediatas a sus problemas. Los ODR facilitan la resolución de conictos a través
del poder transformador de la tecnología, el cual, como señalaron Katsh y Rifkin,
se incorpora como la cuarta parte del modelo tripartito tradicional de resolución de
conictos20.
En la actualidad la UNCITRAL/CNUDMI ha instituido un Grupo de Trabajo
(WG III) al cual ha encomendado la labor de sugerir normas especícas y preparar
estándares legales, para la elaboración de un Reglamento en materia de ODR. En el
29° período de sesiones, llevado a cabo del 24-28 de marzo de 2014 en Nueva York,
19 CORTÉS, Pablo, Un modelo para la acreditación de los sistemas ODR en la Unión Europea;
véase: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3431570, 20/marzo/2014.
20 KATSH, E. y RIFKIN, J., -
ce, San Francisco: Jossey-Bass.; citados por CORTÉS, Pablo, Un modelo para la acredita-
ción de los sistemas ODR en la Unión Europea; véase: http://dialnet.unirioja.es/servlet/
articulo?codigo=3431570, 20/noviembre/2014.
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el grupo presentó los proyectos de reglamento21 y de directrices22 de solución de contro-
versias por vía informática en las operaciones transfronterizas de comercio electrónico,
proponiendo a la negociación y el arbitraje como los ODR idóneos para la solución
de éstos conictos.
Las directrices buscan establecer las mejores prácticas para los proveedores de
servicios de ODR y los terceros neutrales. Mientras que el reglamento tiene por
nalidad establecer un procedimiento para la solución de controversias por Internet
o en línea (A/CN.9/WG.III/WP.114).
Los posibles temas planteados hasta la última sesión del Grupo de Trabajo, que
abordaran las directrices son: proceso equitativo e independencia23; modicación del
reglamento24 y logotipos; transparencia/divulgación/publicación; condencialidad,
tratamiento y transferencia de la información, seguridad de los datos y archivados;
orientación dada por un proveedor de servicios ODR a las partes; mecanismos de
cumplimiento o “ejecución privada”; cuestiones técnicas; idioma; derechos y costas.
Mención aparte merecen los párrafos 51 y 52 del proyecto, en donde se preten-
den analizar cuestiones jurídicas seguridad en el contexto de la administración del
21 Solución de controversias en línea en las operaciones transfronterizas de comercio elec-
trónico: proyecto de reglamento, A/CN.9/WG.III/WP.127 y A/CN.9/WG.III/WP.127/
Add.1; véase: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V14/002/86/PDF/V1400286.
pdf?OpenElement, 03/junio/2014 y http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/
V14/002/86/PDF/V1400286.pdf?OpenElement, 03/junio/2014.
22 Solución de Controversias en línea en las operaciones transfronterizas de comercio electró-
nico: proyecto de directrices, A/CN.9/WG.III/WP.128, véase: http://daccess-dds-ny.un.org/
doc/UNDOC/LTD/V14/003/99/PDF/V1400399.pdf?OpenElement, 3/junio/2014.
23 Incluida la Neutralidad e independencia de los proveedores de servicios, de las plataformas
y de los terceros neutrales en el sistema ODR.
24 En las directrices se podría abordar la posibilidad de que los administradores ODR modi-
él) e introdujeran también cambios más de fondo (por ejemplo, prever la posibilidad de un
procedimiento ajustado a la Modalidad I o a la Modalidad II pero no a ambas). En las direc-
trices tal vez se desee abordar la conveniencia de efectuar cualquier enmienda sustancial del
A/CN.9/WG.III/WP.128, párrafo 19, véase: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/
V14/003/99/PDF/V1400399.pdf?OpenElement, 03/junio/2014.
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procedimiento de solución de una controversia, el Grupo de Trabajo considera si se
deben abordar cuestiones como las siguientes:
i) Si, en caso de que un demandado no participe en el procedimiento y se for-
mula una recomendación o laudo en su ausencia, se deben adoptar otras me-
didas para garantizar que ese demandado quede en conocimiento de lo actua-
do en su contra;
ii) La forma en que debiera consignarse en la plataforma un arreglo acordado, y
si ese procedimiento debiera ser distinto antes del nombramiento de un terce-
ro neutral y después de él (A/CN.9/WG.III/WP.127, párr. 75);
iii) Si el lugar en que se encuentre el administrador ODR inuiría de algún modo
en el procedimiento (de modo análogo a como ocurriría con la “sede” del ar-
bitraje).
Contemplando la prevención en casos de que las directrices debieran abordar
cuestiones que pudieran regirse por el derecho interno, regional o internacional,
así como los plazos de prescripción y la protección y condencialidad de los datos.
El proyecto de reglamento, propone prever un acuerdo expreso entre las partes
para someter las controversias a un procedimiento de solución de controversias en
línea y, por ende, una clara base contractual (y vinculante) para esos procedimien-
tos. Establece que será empleado en el contexto de controversias que surjan a raíz
de operaciones transfronterizas de escaso valor realizadas por medios electrónicos
de comunicación (Proyecto de Preámbulo). El Proyecto del artículo 1, establece su
ámbito de aplicación, su texto propone:
1. El Reglamento será aplicable cuando las partes en una operación realizada me-
diante comunicaciones electrónicas hayan convenido explícitamente que las
controversias relativas a esa operación que estén comprendidas en el ámbito
de aplicación del Reglamento se resolverán con arreglo a sus disposiciones.
2. El presente Reglamento se aplicará únicamente cuando se alegue en la demanda:
[a) que las mercancías vendidas o los servicios prestados no se suministraron,
no se suministraron puntualmente, no se cobraron o debitaron correcta-
mente, o no se suministraron conforme a lo acordado en el momento de la
operación; o
b) que no se recibió el pago íntegro por las mercancías entregadas o los servi-
cios prestados.]
3. El presente Reglamento regirá los procedimientos ODR, con la salvedad de
que cuando alguno de los artículos del Reglamento esté en conicto con una
disposición de la ley aplicable que las partes no puedan excluir, esa disposición
prevalecerá.
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El proyecto dene a los ODR como la solución de controversias en línea, que
constituye un mecanismo para resolver controversias facilitado mediante el empleo de
las comunicaciones electrónicas y demás tecnología de la información y las comunica-
ciones. Y reere que el tercero neutral será la persona que preste asistencia a las partes
con miras a un arreglo o solución de la controversia. Aún que todavía no se ha estable-
cido de manera conforme el método de resolución de conicto a emplear, el proyecto
reere términos como arreglo facilitado, negociación y en ocasiones el arbitraje.
El nacimiento y consecuente autorregulación y la corregulación que surgió en la
Red con motivo del surgimiento de las actividades de comercio electrónico, resulta-
ron ser una salida airosa al momento de tratar de establecer normas jurídicas viables
que regularan sus actividades, mejor que la postura de controles efectivos y dirección
por parte de los Estados, dado que los modelos de regulación actuales no resultan
adecuados en un entorno de comunicación digital como lo es la Red. Pero con los
avances tecnológicos, las nuevas estructuras económicas mundiales y la velocidad
de la información, cambian las sociedades y los modos de operar de los gobiernos.
Un método más able para el empleo efectivo de las ODR sería la mediación,
gura que ha sido trabajada dentro del contexto electrónico dentro marco europeo.
3. La mediación en el ámbito de la Unión Europea
Como un reconocimiento del principio del acceso a la justicia como un derecho
de las personas, el poder transformador de las TIC y la búsqueda por desarrollar
un espacio de libertad, seguridad y justicia, la Unión Europea (UE) ha publicado
varias normativas enfocadas a la resolución de conictos por medios alternos que se
desarrollen en entornos tecnológicos. Encontramos disposiciones como la Directiva
2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2000, rela-
tivo a determinados aspectos jurídicos de servicios de la sociedad de la información, en
particular del comercio electrónico en el mercado interior25(Directiva sobre Comercio
25 La Directiva impone el deber, a los Estados miembros, de fomentar que las leyes no sean un
obstáculo ni impedimento para el desarrollo de los mecanismos de resolución extrajudicial de
controversias, incluidos los que se desenvuelven por medios electrónicos; documento cons-
tituye el primer impulso legislativo europeo conducente a la implantación de mecanismos de
resolución en línea de disputas; Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
de 8 de junio de 2000, relativo a determinados aspectos jurídicos de servicios de la socie-
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Electrónico); el Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solución de conictos
en el ámbito de derecho civil y mercantil26; la Directiva 2008/52/CE27 del Parlamento
Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación
en asuntos civiles y mercantiles, y la de 18 de junio del año 2013,Reglamento (UE) n
o 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, sobre
resolución de litigios en línea en materia de consumo y por el que se modica el Regla-
mento (CE) n o 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE28, la Directiva 2013/11/UE29
enfocada, a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo; así como
dad de la información, en particular del comercio electrónico en el mercado interior, véase:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32000L0031:Es:HTML,
20/marzo/2014.
26 El objetivo de este Libro Verde es proceder a una amplia consulta de los medios interesados
sobre una serie de cuestiones jurídicas que se plantean en lo referente a las modalidades al-
mercantil; véase: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/es/com/2002/com2002_0196es01.
pdf, 20/noviembre/2014.
27 Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo, sobre ciertos
aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles; véase: http://eur-lex.europa.eu/
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:Es:PDF, 20/noviembre/2014.
28 Reglamento (UE) n o 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013
-
mento (ce) no. 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE; el reglamento reconoce la dimensión
en las transacciones en línea, reconociendo que la disponibilidad de un sistema de resolución
-
véase: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0001:0012:E
S:PDF, 20/noviembre/2014.
29 Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, re-
el Reglamento (CE) nº 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (Directiva sobre resolución
alternativa de litigios en materia de consumo); véase: http://noticias.juridicas.com/base_da-
tos/Privado/507781-directiva-2013-11-ue-de-21-may-resolucion-alternativa-de-litigios-en-
materia.html, 20/noviembre/2014.
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Recomendaciones informando acerca de los principios que deben inspirar a los ór-
ganos responsables de la resolución extrajudicial de los conictos.
Dentro de este marco normativo, a nuestro parecer destacan dos: la Directi-
va 2008/52/CE30 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008,
sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles y la Directiva
2013/11/UE31 (Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de con-
sumo).
Con la nalidad de asegurar un mejor acceso a la justicia, la Directiva 2008/52/CE,
se enfoca a contribuir a la disponibilidad de los servicios de mediación32 en el entor-
no europeo. Para sus efectos, señala que se entenderá por mediación:
un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en
el que dos o más partes en un litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí
mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un media-
dor (Artículo 3.a).
Será aplicable en los casos en que un órgano jurisdiccional remita a las partes a la
mediación o cuando la legislación nacional la prescriba (Considerando 12). El ámbi-
to de la Directiva se enfoca al uso voluntario de la mediación como solución extraju-
dicial económica y rápida a conictos en asuntos civiles y mercantiles, en los litigios
transfronterizos33, sin que esto sea una limitante a los Estados miembros para aplicar
30 Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo sobre ciertos
aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles; véase: http: //eur-lex.europa.eu/
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:Es:PDF, 20/noviembre/2014.
31 Directiva 2013/11/UE/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, rela-
-
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/507781-direc-
tiva-2013-11-ue-de-21-may-resolucion-alternativa-de-litigios-en-materia.html, 20/noviem-
bre/2014.
32 Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo; véase: http://eur-lex.
europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:Es:PDF, 20/noviem-
bre/2014.
33 La Directiva señala que se consideran litigios transfronterizos aquellos en el que al menos
una de las partes esté domiciliada o resida habitualmente en un Estado miembro distinto del
Estado miembro de cualquiera de las otras partes (Artículo 1); véase: http://eur-lex.europa.eu/
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sus disposiciones a procedimientos de mediación nacional (Considerandos 6 y 8).
Enfatiza que en ningún momento ésta será impedirá la utilización de las nuevas tec-
nologías de comunicaciones en los procedimientos de mediación (Considerando 9).
Quedando fuera de su ámbito de aplicación las negociaciones precontractuales,
procedimientos de carácter cuasi jurisdiccional como determinados mecanismos de
conciliación judicial, sistemas aplicables a las reclamaciones de consumo, arbitraje,
la determinación por experto y procesos administrativos por personas u órganos
que formulan recomendaciones formales, ya sean jurídicamente vinculantes o no a
la solución de un conicto (Considerando 11). No obstante de que la mediación se
realizará de forma voluntaria, la Directiva marca que la legislación nacional deberá
establecer límites temporales para su realización, sin excluir que se incite a las partes
su posibilidad, cuando resulte oportuno.
La Directiva 2013/11/UE (Directiva sobre resolución alternativa de litigios en
materia de consumo) tiene como nalidad la de establecer una plataforma digital
en la UE que garantice la existencia de expertos capaces de resolver las controversias
en línea de los usuarios. El Consejo de la UE recalca y reconoce la importancia del
e-commerce en su comercio interior, destacándolo como un pilar de la actividad eco-
nómica de la Unión, lo que conlleva la necesidad de crear una plataforma y sistemas
que coincidan con las características del e-commerce, mismas que resulten un sistema
asequible, sencillo y rápido tanto para los consumidores como para los comercian-
tes, que garantice la conanza y uso de estas transacciones. La Directiva se orienta
no sólo en vías rápidas de solución de conictos en el ámbito transfronterizo, sino
también en el nacional, destacando que el acceso a estos medios deberá realizarse
tanto para las transacciones en línea, como las que no lo son. Esta Directiva se dirige
a los litigios entre consumidores y comerciantes, derivados de obligaciones contrac-
tuales de contratos de compraventa o de prestación de servicios34.
LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:Es:PDF, 20/marzo/2014.
34 La Directiva marca que quedan excluidos de su ámbito de aplicación: las reclamaciones pre-
sentadas por comerciantes contra consumidores, ni los litigios entre comerciantes. lo anterior
no impedirá que los Estados miembros de adoptar o mantener en vigor disposiciones sobre
procedimientos para la resolución extrajudicial de dichos litigios (Considerando 16); véase:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:Es:PDF,
20/noviembre/2014.
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4. Legislación española sobre mediación
Siguiendo este ejemplo, algunos países de la UE, como España, han creado nor-
mas que promueven el uso de la mediación para la resolución de los conictos tanto
civiles como mercantiles. El uso de la mediación implementada por España, requie-
re el uso de las TIC para el desarrollo de estas actividades.
Así lo encontramos en el Real Decreto-Ley 5/201235, de 5 de marzo, de mediación
en asuntos civiles y mercantiles. Esta Ley va un paso más allá de la Directiva Euro-
pea, y reconociendo la garantía de tutela judicial de los derechos de los ciudadanos,
función que implica el reto de la implementación de una justicia de calidad capaz
de resolver conictos que surgen en la sociedad moderna, plantea el uso de la me-
diación en asuntos civiles y mercantiles. La Ley destaca el uso de la mediación como
un entorno capaz de dar soluciones prácticas, efectivas y rentables a determinados
conictos entre las partes, congurándose como una alternativa al proceso judicial
o a la vía arbitral.
La Ley dene mediación como aquel medio de solución de controversias, cual-
quiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente
alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un tercero (artículo 1).
Este modelo de mediación, gira en torno a la intervención de un profesional neutral
que facilite la resolución de conictos por las propias partes, de forma equitativa.
Modelo que presenta como principios rectores la voluntariedad y libre disposición
de las partes (artículo 6); igualdad de las partes e imparcialidad del mediador (ar-
tículo 7); neutralidad (artículo 8); condencialidad (artículo 9); buena fe, respeto y
cooperación (artículo 10).
Mención aparte tiene el artículo 5 del Decreto-Ley, el cual establece que las ins-
tituciones de mediación (públicas o privadas) deberán implantar sistemas de media-
ción por medios electrónicos, en especial para aquellas controversias que consisten
en reclamaciones dinerarias. Lo anterior ilustra el contenido de la Ley al llevar a la
mediación a una forma más ágil, fácil y accesible, convirtiendo a la tecnología en un
principio más de la mediación. Sistema que para su funcionamiento, requiere tanto
a especialistas mediadores, como a conocedores de las TIC.
35 Real Decreto-Ley 5/2012 de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles; véase:
http://www.boe.es/boe/dias/2012/03/06/pdfs/BOE-A-2012-3152.pdf, 20/noviembre/2014.
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5. La mediación electrónica en España
Para la implementación del sistema de mediación electrónica (el cual debe de-
sarrollarse por tecnologías que conlleven transmisión de voz e imagen) en España,
debe quedar garantizada la identidad de los intervinientes, respetando en todo mo-
mento los principios establecidos en la Ley. De la misma forma la Ley establece que
este medio se implementará preferentemente en controversias que no excedan una
cuantía de 600 euros. Sin embargo la Ley no es excluyente al respecto y siempre que
sea voluntad de las partes, se podrán someter a este procedimiento y que su domi-
cilio o la mediación, en todo caso, se lleve a cabo en España (artículo 2436). En su
disposición nal Cuarta la Ley establece un procedimiento simplicado de media-
ción por medios electrónicos para meras reclamaciones de cantidades monetarias,
reriendo como una obligación del Gobierno promover este tipo de resoluciones,
las cuales se desarrollaran exclusivamente dentro de este entorno electrónico, proce-
dimiento que tendrá una duración máxima de un mes.
Para dar cumplimiento al Real Decreto-Ley 5/2012, el 27 de diciembre de 2013
se publicó en el boletín Ocial del Estado, el Real Decreto 980/201337, de 13 de di-
ciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio,
de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Como enuncia en su Preámbulo, esta
Ley tiene como objeto congurar un modelo que tiene en la gura del mediador
una de sus piezas esenciales, como responsable de dirigir un procedimiento encami-
nado a facilitar el consenso en situaciones de conicto. Lo que caracteriza a esta Ley
es su Capítulo V en donde se enmarca la promoción de un procedimiento simplica-
do de mediación por medios electrónicos.
De conformidad con lo establecido en la el Real Decreto-Ley 5/2012, el Real
Decreto 980/2013 establece que el procedimiento simplicado de mediación por me-
dios electrónicos, el cual se desarrollará de forma voluntaria, deberá instituirse en
reclamaciones que no excedan la cantidad de 600 euros o de otro interés cuya
36 Artículo 24. Actuaciones desarrolladas por medios electrónicos. 1. Las partes podrán acor-
dar que todas o alguna de las actuaciones de mediación se lleve a cabo por medios electró-
nicos, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los
principios de la mediación previstos en este real decreto-ley. 2. La mediación que consista en
una reclamación de cantidad que no exceda de 600 euros se desarrollará por medios electró-
nicos, salvo que el empleo de estos no sea posible para alguna de las partes.
37 Real Decreto 980/2013; véase: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-
A-2013-13647, 22/noviembre/2014.
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cuantía no supere dicha cantidad (artículo 32). De la misma forma señala que,
con la nalidad de ser consecuente con las características de la mediación, como lo
es la agilidad, se iniciará en un plazo máximo de dos días desde la recepción de la
solicitud y su duración no deberá exceder de un mes. Este modelo de mediación
plantea la incorporación, tal y como señalaron Katsh y Rifkin38, de la cuarta parte
del modelo tripartito tradicional de resolución de conictos, incorporando como
partícipe al proveedor de servicios electrónicos.
El proveedor de servicios electrónicos tendrá la obligación de habilitar los me-
canismos necesarios para garantizar la seguridad, el buen funcionamiento de la
plataforma y de los sistemas electrónicos utilizados en la mediación, así como del
otorgar privacidad, integridad, el secreto de los documentos y las comunicaciones,
condencialidad en todas las fases del procedimiento y asegurar el cumplimiento de
las previsiones en materia de protección de datos de carácter personal. Al ser el pro-
veedor de servicios electrónicos un prestador de servicios de la sociedad de la infor-
mación39, donde podríamos catalogarlo como un intermediario en la transmisión de
contenidos por las redes de telecomunicaciones, sus funciones se regulan también,
por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de
comercio electrónico.
El mediador, por su parte, deberá contar con un contrato de seguro de respon-
sabilidad civil o una garantía que cubra el riesgo del nacimiento a cargo de éste
de indemnizar por los daños y perjuicios resultado de la omisión, comisión, de la
infracción de los principios de imparcialidad y condencialidad, error profesional
o pérdida o extravío de expedientes y documentos, en el ámbito de sus funciones.
38 KATSH, E. y RIFKIN, J., ,
San Francisco: Jossey-Bass, 2001, citados por CORTÉS, Pablo, Un modelo para la acredi-
tación de los sistemas ODR en la Unión Europea; véase: http://dialnet.unirioja.es/servlet/
articulo?codigo=3431570 (24/noviembre/2014)
39 Para efectos de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de sociedad de la información
y comercio electrónico, los servicios de la sociedad de la información engloban, entre otros
los siguientes: la contratación de bienes y servicios por vía electrónica, el suministro de
información por dicho medio, las actividades de intermediación relativas a la provisión de
acceso a la red, a la transmisión de datos por redes de telecomunicaciones, al alojamiento en
los propios servidores de información, servicios o aplicaciones facilitados por otros u otros
servicios que se preste a petición del usuario, siempre que represente una actividad económi-
ca para el prestador; véase: http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l34-2002.html#i,
20/noviembre/2014.
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El adelanto que enmarca el Real Decreto 980/2013, se reeja en la enunciación
del principio de neutralidad tecnológica, al no establecer un tipo de plataforma o li-
neamientos esenciales para que se lleve a cabo la mediación, sino que hace referencia
a que las condiciones de accesibilidad deberán cumplir con lo establecido en la Ley
34/2002. La Ley 34/2002 establece el principio de la libre prestación de servicios de
la sociedad de la información, el cual se traduce en que la prestación de los servicios
de la sociedad de la información que procedan de un prestador establecido en algún
Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo se reali-
zará en régimen de libre prestación de servicios, sin que pueda establecerse ningún
tipo de restricciones. De la misma forma acontece con el sistema de medios elec-
trónicos a emplearse dentro del procedimiento, ya que éste sólo reere que deberán
incorporarse mecanismos de registro de actividad que permitan auditar su correcto
funcionamiento. Por lo tanto, el procedimiento simplicado de mediación por medios
electrónicos podrá realizarse a través de tecnología existente. por lo que se podrá hacer
uso de medios de comunicación sincrónica o asincrónica. La tecnología se convierte,
dice Pérez Guerra40, en un elemento clave para incrementar las ventajas propias de
la mediación, ya que incide en la rapidez, la efectividad y la disminución de costes.
La identidad de las partes procedimiento simplicado de mediación por medios
electrónicos, se realizará mediante un sistema de rma electrónica que garantice la
identidad de los signantes y la autenticidad e integridad de los documentos elec-
trónicos, sin importar la forma en que se genere la rma electrónica, siempre que
cumpla con los requisitos establecidos (principio de equivalencia funcional y de
neutralidad tecnológica). Criterios concordantes con lo establecido por la Ley Mo-
delo UNCITRAL/CNUDMI sobre Comercio Electrónico (1996), la cual establece
en su artículo 7 que el requisito de la rma estará por satisfecho cuando se utilice
un método para identicar a la persona y para indicar que aprueba la información,
método que debe ser able como sea apropiado para los nes para los que se gene-
ró o comunicó el mensaje de datos. También con lo establecido en la Ley Modelo
UNCITRAL/CNUDMI (2001) sobre Firmas Electrónicas, que establece, dentro de
los requisitos de la rma electrónica, que pueda identicarse al rmante en relación
al mensaje de daros e indicar que aprueba la información en él contenida (artículo 2).
Y al mismo tiempo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de rma electrónica41.
40 PÉREZ GUERRA, Rosana, Estudio sistemático, normativo y doctrinal de la mediación en asun-
tos civiles y mercantiles: una especial referencia a la mediación electrónica; véase: http://
dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4468971, 24/noviembre/2014.
41
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6. Conclusión
Las normativas referidas en líneas que anteceden, ponen en evidencia la ergo-
nomía digital que experimentamos, la revolución tecnológica que se presenta en la
práctica profesional general. El poder trasformador y la inclusión que los medios
electrónicos presentan como una ayuda al Derecho. El principal problema de las
ODR, es la falta de conocimiento de éstas.
Las transacciones electrónicas que se realizan en la Red, han traído consigo nuevos
retos. El tiempo que es imperceptible en el ciberespacio, presume que sus usuarios ne-
cesitan desarrollar operaciones sencillas e inmediatas para satisfacer sus necesidades.
Se puede hacer justicia fuera de los tribunales, JUSTICIA, con mayúsculas, y
conviene ayudar entre todos a que se crezca, se desarrolle y contribuya a esa paz
social que busca desde siempre el ser humano. La mediación tiene que ser un proce-
dimiento ágil y rápido, sin estas cualidades no tiene razón de ser y pierde una de sus
grandes ventajas frente al procedimiento judicial. 42
I43 reere que el Derecho romano fue el único que llegó al descubri-
miento del Derecho Privado, conquista que representa hoy el patrimonio de todos
los pueblos. La idea a la que el Derecho romano ha dado cuerpo es la de que todas
las relaciones de Derecho Privado son relaciones de poder, la de que el poder de la
voluntad es el prisma de la concepción del Derecho Privado y de que toda la teoría
del Derecho Privado no tiene más misión que descubrir y determinar el elemento de
libertad y poder en las relaciones de la vida.
Superar el mal de la obsolescencia requerirá adoptar estructuras jurídicas adecua-
das que incorporen el dinamismo como fenómeno inherente a la técnica.44
-
; véase:
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l59-2003.t1.html#a3, 24/noviembre/2014.
42 MARTÍN HITA, Luis (coord.), Ley 5/2012, de 6 de julio, Comentarios a la Ley de Mediación en
asuntos civiles y mercantiles, Ed. ePraxis, Sevilla, 2013, pp. 47- 51.
43 Citado por LÓPEZ JIMÉNEZ, David, op. cit., 2013, p. 29.
44 Ibid., 19
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El Derecho debe dar respuesta a la sociedad emitiendo un orden jurídico a tono
con el orden social. El derecho debe ser considerado, con frecuencia, a una determi-
nada sociedad en un momento determinado (contexto), en donde recibe input y a
su vez resulta de eso un output, todo en un proceso recursivo innito.1
En países latinoamericanos, como México, en donde el retraso en la adminis-
tración de justicia en más de las ocasiones se debe al exceso de litigios que muchas
veces podrían resolverse a través de sistemas como la mediación, estos procedimien-
tos podrían agilizar un gran porcentaje de resoluciones, evitando el enfrentamiento
entre las partes, en miras a una justicia pronta y expedita. Si ya contamos con un
marco que nos permite llevar juicios en línea (como sucede ya en el procedimiento
scal y administrativo y el amparo), y una mediación electrónica en materia de pro-
tección al consumidor, el siguiente paso sería el de buscar la resolución de conictos
en materia civil, mercantil e incluso familiar por los mismos medios. El ejemplo
comunitario y español bien podría ser un marco de referencia para futuros cambios
en miras de buscar soluciones equitativas a estas disputas. Recordemos que el trabajo
del Derecho es el de crear la regulación de las prácticas actuales, previendo próximas.
1 GARCÍA BARRERA, Myrna Elia, Derecho de las nuevas tecnologías, Editorial Porrúa, México,
2011, pp. 80-81.
