Mercado y Administración Pública / Criminalidad Económica y corrupción política
| Author | Dr. Juan M. Terradillos Basoco |
| Pages | 191-223 |
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Mercado y Administración Pública /
Criminalidad Económica y corrupción política
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Sumario
1. Introducción
2. Corrupción política y corrupción entre particulares
2.1. Corrupción política
2.2. Corrupción entre particulares
3. Política criminal frente a la corrupción: medios y límites
3.1. El Derecho penal sustantivo
3.2. El Derecho procesal penal
3.3. Control político y transparencia
4. Globalización y corrupción: políticas económicas versus política
criminal
5. Epílogo
1. Introducción
El término “corrupción” da cobija a contenidos diversos, profu-
samente estudiados por las ciencias sociales. Todos ellos integran la
noción etimológica –co-rruptio, como alteración de una sustancia or-
gánica por descomposición–, a la que añaden otros elementos espe-
cicadores
* Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Cádiz (España). Inves-
tigador Principal del Grupo de Investigación (PAI, Junta de Andalucía)
PAI2000-SEJ-378 “Sistema penal y actividad económica”. Miembro de Ho-
nor de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales. juan.terradillos@uca.es
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Con ese punto de partida, debería resultar obvio que cuando la
corrupción afecta a elementos esenciales de las estructuras políticas
democráticas, descomponiéndolos, se coloca en las antípodas del
modelo constitucional. Corruptor y corrupto no se sitúan al margen
del sistema jurídico-político: lo combaten en sus raíces, dinamitándo-
lo, alevosamente, desde dentro.
En esa condición, corruptor y corrupto podrían ser paradigma de
sujetos que –por emplear la fraseología habitual entre los amanuen-
ses del “Derecho penal del enemigo”– no prestan la garantía cogniti-
va mínima para que el ordenamiento los considere como “personas”
y los trate como tales.
La realidad normativa, por fortuna, no responde a lineamientos
lógicos tan primitivos. El Derecho penal de exclusión1, anclado en
precedentes históricos y proyectado en manifestaciones actuales
que el doctor Niño ha estudiado con exhaustividad profesoral y
evaluado con entusiasmo de juez “ideologizado”2, pasa de puntillas
sobre la carga de profundidad que para nuestros modelos comporta
la corrupción –sobre todo la gran corrupción3–, y ajusta su objetivo
sobre otros campos visuales: los de la marginalidad4 y la insurgencia5.
1 Vid, NIÑO, Luis Fernando, “El Derecho penal como instrumento de exclu-
sión”, en MEDINA CUENCA, Arnel (coord.), El Derecho penal de los inicios
del Siglo XXI en la encrucijada entre las garantías penales y el expansionismo
irracional. Libro homenaje al Dr. Ramón de la Cruz Ochoa, Editorial UNIJU-
RIS, La Habana, 2014, pp. 90-123.
2 Vid, NIÑO, Luis Fernando, “Juez, institución e ideología”, en NIÑO, Luis
Fernando, Estudios Penales, Editorial Fabián J. di Plácido, Buenos Aires,
2007, pp. 83-107.
3 HAVA, Esther, “Grand Corruption. Strategies for Preventing International
Impunity”, en The Indonesian Journal of International & Comparative Law,
2015 (3), p. 484.
4 Quienes superuo en laeconomía común seconduce como si vivieraen otro
mundo… no vive en el mundo de las personas”: JAKOBS, Günther, “Sobre
la génesis de la obligación jurídica”, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del
Derecho, 2000 (23), p. 348.
5 JAKOBS, Günther, “Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del
Enemigo”, en JAKOBS, Günther, y CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho pe-
nal del enemigo, 3ª edic., Editorial Civitas, Madrid, 2003, p. 41.
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Esta aparente contradicción no logra enmascarar la filiación
ideológica de las propuestas del “Derecho penal del enemigo”, que,
como corresponde a su anclaje teórico en C. SCHMITT, se asientan
no tanto en la fidelidad u hostilidad respecto al Derecho, sino en la
aceptación o rechazo de “un Derecho”. No en la fidelidad u hostilidad
a los contenidos materiales de los modelos constitucionales y de los
grandes compromisos internacionales sobre derechos humanos que
dan sentido al orden jurídico democrático, sino en la aceptación o
rechazo de la positivización normativa de los requerimientos de
las fuentes fácticas (pre- y supra-parlamentarias) de producción
legislativa.
2. Corrupción política y corrupción
entre particulares
El fenómeno de la corrupción viene caracterizado, originaria y tra-
dicionalmente, como relación “a dos”, entre corruptor y corrompido,
en la que uno da y otro recibe una recompensa por un acto no con-
sentido por la ley6.
Con este punto de partida sinalagmático, las múltiples acepcio-
nesdel términoadmiten unaprimera clasicaciónbimembre según
incorporen, o no, la intervención de servidores públicos que actúan
contralosintereses colectivosa ellosconados Lasdeniciones que
lo hacen van referidas a la corrupción política o pública; las que no,
son aplicables a la corrupción privada o corrupción entre particulares.
2.1. Corrupción política
Las deniciones más usuales de la corrupción y desde luego
las más insistentemente presentes en el lenguaje de la calle– incor-
poran, como elemento nuclear, la actuación desviada de servidores
públicos. Hasta el punto de que se viene entendiendo que no puede
6 VERGOTTINI, Giuseppe, “Una road contro la corruzione”, en Percorsi Cons-
tituzionali, CEDAM, 2012 (1/2), p. 1. Disponible en: hpmagnacartait
content/road-map-contro-corruzione. Consultada el 30/9/2015, a las 21.35.
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hablarse de corrupción en sentido estricto fuera del ámbito de la fun-
ción pública7.
Como digresión hay que anotar que, en el Diccionario de la Real
Academia Española, la corrupción pública es una “práctica” –esto es,
un “uso continuado, costumbre o estilo de algo”– consistente en la es-
puria utilización de “funciones y medios”, mientras que la “corrupción
de menores” es, para los académicos de la lengua, un delito. Quizá la
diferentecalicacióndeunay otramodalidad decorrupciónreeja
la valoración social altamente peyorativa de la que, con contenido se-
xual, tiene como víctimas a los menores, y la asepsia valorativa frente
a la corrupción política, cuya pervivencia en el tiempo y el espacio la
convierten en una “práctica”, en una modalidad arraigada –rectius,
normal– de gestión de la cosa pública.
Las diversas manifestaciones de la corrupción se proyectan, pues,
más allá del ámbito particular: los poderes públicos son utilizados, en
efecto, para obtener beneficios privados8. Así, la corrupción pública,
en sus modalidades más relevantes, nace en respuesta a incentivos
privados, a los que termina recompensando. De este modo, en su
origen y en sus consecuencias, la gran corrupción integra elementos
propios de la criminalidad económica organizada. Pero, además,
al proyectarse negativamente sobre el funcionamiento de la “cosa
pública”, añade efectos de lesividad específica9.
La corrupción en el sector público comporta burla de los objetivos
constitucionales –vinculantes en todos los niveles en que se ejerce
el poder institucional, desde la elaboración de leyes a los actos
administrativos singulares– que quedan traicionados en favor de los
intereses particulares de los gestores del poder o de quienes irrumpen,
desviándolo, en el proceso de toma de decisiones por parte de estos.
7 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, “Los delitos de corrupción de funcionario
y criminalidad organizada”, en Revista de Derecho Penal. Delitos contra la
Administración Pública-II, Buenos Aires, 2004 (2), p. 313.
8 NYE, Joseph, Corruption and Political Development A CostBenet
Analysis”, en The American Political Science Review, 1967 (61-2), p. 418.
9 FERNÁNDEZGARCÍA Julio Algunasreexiones sobre lacorrupción
política”, en FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo y PÉREZ CEPEDA, Ana Isa-
bel (coord.), Estudios sobre corrupción, Editorial Ratio Legis, Salamanca,
2010, p. 46.
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Desde la perspectiva administrativa y jurídico-política, la corrupción
es, ante todo, desviación, por parte de autoridades y funcionarios,
del interés público legalmente determinado10. Y el sistema, al menos
retóricamente, viene respondiendo con penas a las conductas que
constituyen manifestación extrema de esa desviación11.
Ya en el plano de lo público, procede distinguir entre corrupción
del político –manifestada paradigmáticamente en los delitos de abuso
de autoridad o de exacciones indebidas- y delitos de corrupción
política, en los que concurren intereses e incentivos privados: es el
particular quien, con su poder económico, pretende torcer en su
favor el funcionamiento de las instituciones12.
Estas conductas, por otra parte, son las que suscitan una
mayor inquietud social. En España, el barómetro del Centro de
Investigaciones Sociológicas hecho público en diciembre de 2014
constata que la corrupción política constituye la preocupación
fundamental de un 63% de los españoles13. Y los informes más
reconocidos en la materia –los índices de percepción de la corrupción
elaborados por Transparencia InternacionalI– toman como referencia
este tipo de corrupción14.
Otro dato, aparentemente contradictorio con los anteriores, servirá
para completar esta perspectiva sociológica: el 94% de los españoles
10 DEMETRIO CRESPO, Eduardo, “Consideraciones sobre la corrupción
y los delitos contra la Administración Pública”, en FERRÉ OLIVE, Juan
Carlos, (edit.), Fraudey corrupciónenla AdministraciónPública Delitos-
nancieros, fraude y corrupción en Europa, vol. 3, Editorial Universidad de
Salamanca, 2002, p. 176.
11 FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo, “Delitos contra la Administración Pú-
blica (I)”, en TERRADILLOS BASOCO, Juan M. (coord.), Derecho Penal.
Parte Especial. II, Editorial Iustel, Madrid, 2012, p. 121.
12 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, 19ª edic., Edi-
torial Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 928.
13 El País, La preocupación por la corrupción se dispara. Disponible en: hp
politica.elpais.com/politica/2014/12/04/actualidad/1417683411_710569.
html Consultada el 3/9/2015, a las 22.15.
14 TRANSPARENCY INTERNATIONAL, España. Disponible en: hp
www.transparencia.org.es/IPC%C2%B4s/IPC_2014/Aspectos_destaca-
dos_IPC_2014.pdf Consultada el 30/4/2016 a las 18.40.
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mantiene que ningún funcionario público le ha solicitado nunca
compensación alguna para acelerar o determinar la resolución de un
asunto: “los votantes de los dos partidos que más denuncian públicamente
la corrupción como algo generalizado declaran mayoritariamente que nunca
han recibido peticiones corruptas (el 91% en Podemos y el 96% en Izquierda
Unida). La percepción de una corrupción casi sistémica en España choca con
la realidad de que muy pocos se han tenido que enfrentar a un caso en sus
propias carnes”15.
Una población que no acumula experiencias de deshonestidad
bagatelar por parte de los funcionarios públicos, se muestra, sin
embargo, altamente preocupada por la corrupción de quienes, en
el organigrama administrativo, ocupan la jerarquía y pueden, en
consecuencia, tomar decisiones de la mayor trascendencia económica,
social y política. Preocupa la corrupción grave, que no es la propia
de servidores públicos con competencias y funciones subalternas,
sino la que solo puede ser protagonizada por autoridades políticas
de alto nivel: la Grand Corruption, identificada con “actos cometidos en
los niveles más altos del gobierno que involucran la distorsión de políticas o
de funciones centrales del Estado, y que permiten a los líderes beneficiarse a
expensas del bien común”16.
La corrupción política no es, empero, la que implica solo a
autoridades y funcionarios públicos que sucumben a incentivos
económicos espurios. Los partidos políticos pueden asumir en este
ámbito protagonismo de primer nivel.
Los partidos políticos, en la Constitución española –pero pueden
encontrarse por doquier pronunciamientos constitucionales
similares–, “son instrumento fundamental para la participación política”
(artículo 6). Esa trascendental función institucional impone al Estado
15 AYUSO, Javier, “Los españoles quieren partidos más transparentes”, El
País, 28 de diciembre de 2014. Disponible en: hppoliticaelpaiscom
politica/2014/12/28/actualidad/1419790381_584427.html Consultada el
30/9/2015, a las 16.30.
16 HAVA, Esther, “Grand Corruption. Strategies for Preventing Interna-
tional Impunity”, op. cit., p. 484.
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la obligación de regular su funcionamiento, de modo que quede
garantizado el equilibrio plural entre las diversas formaciones17.
Se trata de organizaciones de Derecho privado, la relevancia de
cuyas funciones las convierte en órganos de trascendencia pública18.
Y son sus militantes quienes, cuando acceden a participar en las
instituciones públicas, traducen en resoluciones de diverso orden
–desde leyes a actos administrativos singulares– las decisiones
políticas del partido. La condición de militante o de dirigente del
partido coexiste, pues, con la de titular, al menos de facto, de poderes
públicos.
Así, la mayoría de los casos de corrupción traduce decisiones
que proceden de áreas de la Administración Pública ocupadas por
miembros de partidos políticos19, que integran, en lo criminológico y
en lo normativo, la lista de eventuales sujetos activos de la corrupción
política20. De hecho, en su “Barómetro Global de la Corrupción 2013”,
Transparencia Internacional refleja que en cincuenta y un países
de todo el mundo, se considera a los partidos políticos como la
institución más corrupta21.
17 RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo José, “La lucha contra la corrupción desde
el Estado Constitucional de Derecho la legislación sobre nanciación
de partidos políticos en España”, en Cuadernos Manuel Giménez Abad,
2014 (7), p. 230.
18 FLORES GIMÉNEZ, Fernando, “Democracia interna y participación
ciudadana como mecanismos de control”, en NIETO MARTÍN, Adán y
MAROTO CALATAYUD, Manuel (dir), Public Compliance. Prevención de
la corrupción en administraciones públicas y partidos políticos, Editorial de la
Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2014, pp. 182-183.
19 FLORES GIMÉNEZ, Fernando, “Democracia interna y participación ciu-
dadana como mecanismos de control”, op. cit., p. 186.
20 BUSTOS GISBERT, Rafael, “Corrupción política y Derecho”, en BERDU-
GO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y LIBERATORE BECHARA, Ana
Elisa, (coord.), Estudiossobrelacorrupción Unareexiónhispanobrasileña
Editorial Centro de Estudios Brasileños-Universidad de Salamanca, Sa-
lamanca, 2013, p. 61.
21 TRANSPARENCY INTERNATIONAL, España, El pago de sobornos en
el mundo es muy alto, pero los ciudadanos están dispuestos a hacer algo
contra esto. Disponible en: hpwebantiguatransparenciaorgesbaro-
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En el caso de España, la historia de la financiación de los partidos
suministra datos idóneos para cimentar la desconfianza ciudadana22.
La situación no es halagüeña tampoco hoy23.
Dada la centralidad de los partidos políticos entre las instituciones
políticas de las democracias capitalistas24, su protagonismo no puede
ser marginado cuando se pretende implementar estrategias anti-
corrupción eficaces.
Tampoco, y en muy directa relación con ello, pueden resultar
preteridos quienes, careciendo de la condición formal de autoridad
o de funcionario, tienen competencias reales de decisión sobre lo
público, ya de iure ya de facto, bien en los altos niveles de decisión,
bien en los escalones subalternos puramente técnicos o ejecutivos25.
Así ocurre con los altos directivos de empresas privadas que, cada
vez en mayor medida, gestionan servicios públicos26. Dos son las vías
para ampliar la respuesta penal específica frente a estos sujetos que,
en sentido estricto, no son funcionarios públicos: o bien la ampliación
del concepto de funcionario, tal como han venido entendido las
metro_global/barometro_global_2013/nota_de_prensa_baromtero_2013.
pdf Consultada el 30/9/2015, a las 16.40.
22 MAROTO CALATAYUD, Manuel,La nanciación ilegal de partidos polí-
ticos. Un análisis político-criminal, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2015,
pp. 21-109.
23 El PaísElscaljefedel TribunaldeCuentasve delitosencasitodos los
partidos. Un duro informe sobre la contabilidad de PP, PSOE, PNV,
EA, CDC y Unió en el ejercicio 2012 revela falsedades e ilícitos tribu-
tarios, 4 de enero de 2015. Disponible en: hppoliticaelpaiscom
politica/2015/01/04/actualidad/1420398047_273576.html Consultada el
30/9/2015, a las 20.30.
24 MAROTO CALATAYUD, Manuel, Lananciaciónilegaldepartidospolíti-
cos. Un análisis político-criminal, op. cit., p. 112.
25 MEINI, Iván, Delitos contra la Administración Pública, Editorial USAID,
Ciudad de Guatemala, 2008, pp. 14-19.
26 YINCABRERAYéldizParaunadenicióndefuncionariopúblicoen
Justicia y Derecho, La Habana, 2011 (16), p. 66.
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convenciones internacionales, o bien la incorporación de nuevas
tipologías de corrupción entre particulares27.
2.2. Corrupción entre particulares
La doctrina especializada maneja, junto al tradicional concepto de
corrupción pública, el de corrupción entre particulares. Es la línea
de trabajo de autores como Nieto Martín, instalado en las profundas
similitudes que acercan cada día más administraciones fuertemente
privatizadas a grandes compañías mercantiles protagonistas, tam-
bién, en las grandes operaciones económicas públicas28.
Es cierto que la corrupción entre particulares puede tener conse-
cuencias que trascienden las fronteras de los intereses privados y que
pueden adquirir dimensión institucional-colectiva. Pero esa eviden-
cia no autoriza a desconocer la frontera que separa a una modalidad
de corrupción de la otra. Desde una perspectiva criminológica, en
laqueasentarcientícamenteeldiseñodeestrategiaspolíticocrimi-
nales, no puede desdeñarse un elemento diferenciador esencial: los
objetivos del sector privado se limitan a la obtención de la máxima
rentabilidad, aunque no necesariamente contemplada en términos
económicos; mientras que en “lo público” –o en lo que queda de “lo
público” desde los embates procedentes del modelo neoliberal– los
objetivos se centran en la tutela de los derechos, intereses, principios
e instituciones constitucionalmente impuestos.
La corrupción entre particulares tiene contenidos propios y tras-
cendencia político-criminal que aconsejan su tratamiento autónomo.
Esa es la perspectiva adoptada en el marco de la Unión Europea, por
la Decisión Marco 2003/568/JAI, relativa a la lucha contra la corrupción en
el sector privado. Losperles criminológicos son también distintos
27 NIETO MARTÍN, Adán, “La prevención de la corrupción”, en NIETO
MARTÍN, Adán (dir.), Manual de cumplimiento penal en la empresa, Edito-
rial Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 312-313.
28 NIETO MARTÍN, Adán, “De la Ética Pública al Public Compliance: so-
bre la prevención de la corrupción en las administraciones públicas”, en
NIETO MARTÍN, Adán y MAROTO CALATAYUD, Manuel (dir.), Public
Compliance. Prevención de la corrupción en administraciones públicas y parti-
dos políticos, Editorial de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca,
2014, pp. 37-39.
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a los de la corrupción política. Y, en consecuencia, la respuesta del
sistema penal a ambos fenómenos debe ser diferenciada.
Cuestión distinta es que, de hecho, en la corrupción política se
superpongan, en simbiosis natural, los ámbitos público y privado.
En efecto, la criminalidad económica, normalmente organizada y
transnacional, alcanza sus cotas más altas de nocividad cuando aña-
de a la lesividad puramente económica la derivada de la corrupción
de las administraciones públicas y de sus agentes.
En el seno de esas estructuras organizadas, las decisiones de indu-
cir a la corrupción, o de aprovecharse de ella, tienen un precio, satis-
fecho por el delincuente de cuello blanco, en el ámbito de su activi-
dadprofesionalempresariala lavistadelosbenecios económicos
quele puede reportarlailegal operaciónAsu vez esosbenecios
serán ingentes: tienen un alto coste, tanto como importantes sean las
competencias del sujeto corrupto, y, por lo mismo, se espera lograr
mediante su pago una rentabilidad no accesible a la delincuencia pa-
trimonial tradicional y solo posible en el entorno de las grandes obras
públicas, de la concesión de servicios –vitales en buena parte de ca-
sos para amplios sectores de población–, de privatizaciones con ren-
tabilidadanunciada etc El envés de los exorbitantesbeneciosde
corruptos y corruptores es la dañosidad de estas maniobras para con
losderechoseinteresesdemayoríassignicativasdamnicadaspor
la asignación aberrante de los recursos públicos y por la supeditación
de los objetivos sociales legalmente pretendidos a otros, particulares,
incompatibles con ellos.
3. Política criminal frente a la corrupción:
medios y límites
Elanálisis de la corrupción para eludir planteamientossuper-
ciales y debates solo nominalistas, ha de plantearse en su contexto
políticoeconómicolos factoresque identican laglobalización son
los que también explican el incremento de la corrupción de nuestros
díasydenensuscontenidosespecícos29.
29 ALMOGUERA CARRERES, Joaquín “Corrupción y mercados inter-
nacionales”, en RUIZ MIGUEL, Alfonso, (ed.), Entre Estado y Cosmó-
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Las manifestaciones actuales de corrupción hunden, pues, sus
raíces en el marco globalizador, y, coherentemente, solo pueden ser
analizadas y combatidas actuando en el plano estructural. La política
criminal, incluso entendida en un sentido amplio, evidencia, así, sus
limitaciones.
La lucha contra la corrupción exige, sí, implementar estrategias
de amplio espectro dirigidas a blindar la independencia y lealtad
institucional de los servidores públicos, para evitar que resulten co-
rrompidos. Pero, en paralelo, exige también el recurso a políticas eco-
nómicas dirigidas no solo a neutralizar las manifestaciones epifeno-
ménicas de la corrupción, sino a superar las limitaciones del sistema
que la alberga, yugulando en origen las condiciones ambientales que
propician la aparición de decisiones de interferencia ilícita, median-
te contraprestación, en el funcionamiento de las administraciones
públicas.
Frente a ese desiderátum, el acercamiento iuscomparatista a la
lucha contra la corrupción muestra un panorama definido, en términos
generales, por un arsenal penal insuficiente30 y por un procedimiento
tan obsoleto como inadecuado. A lo que se añaden notorias lagunas
en la regulación del funcionamiento de las administraciones públicas
en ámbitos que, como la experiencia, sobre todo la del último decenio,
enseña, constituyen excelentes campos de cultivo para la corrupción.
3.1. El Derecho penal sustantivo
En Derecho comparado31losdelitosde cohechodetrácode in-
uenciasenriquecimientoilícitopeculadoyactividadesprohibidas
a los funcionarios públicos constituyen el núcleo criminalizador de la
corrupciónpúblicaTodosellosestánconstruidosentornoalagura
de la autoridad o funcionario que, en el ejercicio de su cargo, actúa
polis. Derecho y Justicia en un mundo global Editorial Troa Madrid
pp. 331-332.
30 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James; “Los delitos de corrupción de funciona-
rio y criminalidad organizada”, op. cit., p. 349.
31 Ibídem, pp. 317-319.
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favoreciendo intereses privados, propios y/o ajenos, en detrimento
de los públicos, cuya tutela y promoción tiene asignados32.
Pero la gura que encarna el paradigma de la corrupción es el
cohecho: prototípico delito de encuentro, en el lenguaje dogmático33,
viene abarcando, a través de sus modalidades de propio/impropio,
activopasivogenéricoespecícoconductasde gravedaddiferente
pero todas ellas incorporan el elemento de la corrupción política cri-
minológicamente decisivo, al “enfrentar –según advierte Transparen-
cia Internacional– los dos rostros de la corrupción: quien corrompe y quien
permite ser corrompido”34.
Maslatipicaciónycastigopenaldeunaconductanocomportan
por sí solos, el éxito en su erradicación.
Es preciso un esfuerzo de adecuación del arsenal punitivo a las
necesidades preventivas en este ámbito.
Parece necesario, en concreto, que no se cierre el recurso a las pe-
nas privativas de libertad35 y que las legalmente previstas sean sus-
ceptibles de cumplimiento efectivo. No es necesario que se ejecuten
siempre intramuros, pero sí que exista una posibilidad creíble de que
así ocurra, lo que resultará relevante para el delincuente “de cálculo”.
Se impone, igualmente, el recurso a las penas de inhabilitación
especial de larga duración. En primer lugar, para el funcionario,
al que es necesario apartar del entorno que favoreció la comisión
del delito36. Pero también para el particular, que, por consideracio-
nes prolácticas elementales debe ser separado del ejercicio de la
32 ACALE SÁNCHEZ, María, “Delitos contra la Administración Públi-
ca (II)”, en TERRADILLOS BASOCO, Juan M. (coord.), Derecho Penal.
Parte Especial. II, Editorial Iustel, 2011, Madrid, p. 157.
33 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, op. cit., p. 259.
34 TRANSPARENCY INTERNATIONAL, España. Disponible en: hp
www.transparencia.org.es/Qu%C3%A9_es_TI.htm/ Consultada el
30/9/2015, a las 21.15.
35 JAREÑO LEAL, Ángeles, “La corrupción en la contratación pública”,
en Pasajes. Revista de pensamiento contemporáneo, 2013 (42), p. 18. Dis-
ponible en: hprodericuvesbitstreamhandle
pdf?sequence=1&isAllowed=y . Consultada el 28/9/2015, a las 21.45.
36 VERGOTTINI, Giuseppe, “Una road contro la corruzione”, op. cit.
203
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actividad económica que hizo posible su contacto con la Administra-
ción Pública.
La inhabilitación profesional del particular debe ir acompañada
de otras penas privativas de derechos que refuercen los resultados
preventivos esperados, como prohibición de contratar con el sector
público, prohibición de recibir subvenciones o ayudas públicas, be-
neciosoincentivosscalesodelsistemadeprevisiónsocialopro-
hibición de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia
pública.
Ypara quelas multaspuedan resultarsucientementeinhibido-
rashandeserproporcionalesalbenecioperseguidoenlaoperación
delictiva.
Con todo, es dudoso que reformas legales “parche” puedan ase-
gurarlaecaciaenlaluchacontraestetipodecriminalidad Lasli-
mitaciones se sitúan ya en el planteamiento inicial: si se buscan res-
puestas jurídico-penales efectivas, que no sean únicamente expresión
simbólica, se impone un cambio de paradigma. Quien quiera, en el
siglo , ganar esta batalla “tendrá que utilizar algo más que lanzas y pie-
drasyvalersedeunarsenalmássosticadodesarrollando particulares
criterios de imputación y especiales conceptos, idóneos para integrar
un nuevo Derecho penal de la función pública37 asentado en dos pila-
res básicos: tutela de esta, concebida como servicio a los ciudadanos,
yresponsabilidadpenalespecíca delosservidores públicosconsi-
derando tal a todo sujeto con capacidad para, desde las instituciones,
tomar o condicionar decisiones que repercutan materialmente en los
interesesconadosalaAdministración
Esprecisopuesanarelinstrumentaldogmáticoyadecuarelar-
senal punitivo a las especiales características de los delitos de corrup-
ción38, como conditio sine qua non de ecacia porque resulta obvio
que las posibilidades preventivas de la respuesta penal –aunque se
aceptequeporsísola nopuedeserdenitivanoestán exploradas
37 MEINI, Iván, Delitos contra la Administración Pública, op. cit., p. 7.
38 ZAMORA HERNÁNDEZ, Arlety y GARCÍA MARTÍNEZ, Dolys, “Es-
tudio criminológico de la corrupción económica”, en Derecho y Cambio
Social, 2014 (37), Lima. Disponible en: hpwwwderechoycambioso-
cial.com/revista037/ESTUDIO_CRIMINOLOGICO_DE_LA_CORRUP-
CION_ECONOMICA.pdf Consultada el 30/9/2015, a las 17.15.
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por completo39. Que es algo bien distinto a afrontar esta modalidad
delictiva por medio del procedimiento, tan manido como constatada-
mente inane, de ampliar el ámbito de conductas punibles o de inten-
sicarsinsentidolacontundenciadelaspenasSetratadeopciones
que, históricamente, han servido, en clamorosa “huida al Derecho
penal”, para que los poderes públicos redujeran sus compromisos
político-criminales a reformas de la ley penal –siempre fáciles o,
incluso, electoralmente rentables–, en clave punitivista, olvidando
otros mecanismos jurídicos de prevención que, aunque más comple-
josycostososresultanmásecaces
3.2. El Derecho procesal penal
El sistema procesal penal afronta, en la persecución y enjuicia-
mientodelosdelitosdecorrupcióndicultadesespeciales
La corrupción, en efecto, constituye una práctica tan generaliza-
daquela opiniónpública sobretodocuando nohay damnicados
directos individualizados o cuando la corrupción de bagatela es juz-
gada como inocua picaresca–, no reputa necesaria ni conveniente su
persecuciónpenalYasíloraticaconlosvotos
A la indiferencia social, que desde luego no facilita la labor de
la acusación pública, se suma la burda utilización por parte de los
acusados, de todos los resortes del poder político para obstaculizar
las investigaciones, para garantizar la rentabilidad del crimen y para
asegurar la impunidad. A esos objetivos coadyuvan ciertos privile-
gios de la alta clase política, como su frecuente condición de “afora-
dos”, es decir, sometidos a un proceso que presenta, con respecto al
común, ciertas peculiaridades. A lo que se añade que la colaboración
de testigos y peritos no puede ser entusiasta si, como es norma, estos
ocupan en el organigrama administrativo puestos subalternos con
respecto a sus perseguidos jefes.
Por su parte, en el lado no de los corrompidos, sino de los corrup-
toreselprocesopenaltopaconlasdicultadesdeafrontarcomplejas
estructuras empresariales, de dimensión frecuentemente transna-
cional, que falsean la competencia en detrimento del competidor no
39 JAREÑO LEAL, Ángeles, “La corrupción en la contratación pública”,
op. cit., p. 20.
205
DJMTB
corrupto40, que hacen inviable el seguimiento del iter criminis y que
gozandelacomplicidadde lasinstitucionesnancierasa lahorade
hacerinvisiblesalosojosdelaJusticialosbeneciosdeldelito
Estos obstáculos recrecen cuando se trata de “gran corrupción”,
que añade dos elementos propios: el temor a las represalias de quien
ejerce el poder corrupto, y la permeabilidad de la organización poli-
cial y judicial a la corrupción41.
Los instrumentos procesales han evolucionado con más parsimo-
nia, incluso, que los penales sustantivos. En el caso español, la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, nacida en 1882, ha sido víctima de conti-
nuaslaboresdeparcheadolaúltimaypolémicaanalesde42),
quehandifuminadosusperlesoriginariosperonohansidocapaces
de implementar un engranaje procesal apto para afrontar con agili-
dady ecacia las modernasformas de delincuencia Lacorrupción
pública no es una novedad en nuestra realidad política, pero pre-
senta hoy modalidades que ni remotamente pudieron estar entre los
objetivosa losque apuntóel legisladordenes del. En España,
el propio presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del
PoderJudicialhaidenticadocomounainsalvabletrabaenlalucha
contra la corrupción, el hecho de que la legislación procesal “está pen-
sada para el robagallinas, no para el gran defraudador”43.
40 MEJÍAS RODRÍGUEZ, Carlos Alberto, Delitos asociados a la contratación
económica, Ediciones ONBC, La Habana, 2013, p. 7.
41 HAVA, Esther, “Grand Corruption. Strategies for Preventing Interna-
tional Impunity”, op. cit., p. 488.
42 El PaísJuecesyscalesdenuncianlaentradaenvigordelaleydepun-
tonaldeoctubredeDisponibleenhppoliticaelpaiscom
politica/2015/10/15/actualidad/1444895824_705434.html Consultada el
30/9/2015, a las 13.20.
43 Europa press, “Lesmes dice que la Ley está pensada “para el robagal-
linas” y no para el gran defraudador y reclama reformas”, 21-de octubre
de 2014. Disponible en: hpwwweuropapressesnacionalnoticia
lesmes-dice-ley-pensada-robagallinas-no-gran-defraudador-reclama-
reformas-20141021210108.html Consultada el 30/9/2015 a las 13.40. Se
reeraa CarlosLemespresidente delTribunal Supremoy delConsejo
General del Poder Judicial (CGPJ), el que manifestó además, que ello
supone una gran traba para la lucha contra la corrupción. Leer más:
hpwwweuropapressesnacionalnoticialesmesdiceleypensada
206
MAPCE
La obsolescencia es más patente cuando la dinámica económica
impone cambios acelerados que necesariamente se van a reejar
en las manifestaciones de delincuencia. Si, en Cuba, el Decreto Ley
No. 310 (2013), observaba que “los cambios y transformaciones que han
tenido lugar en el ámbito económico y social del país, la situación actual de
las manifestaciones delictivas, los requerimientos emergentes de la práctica
judicialy la necesidad de procurarmayorefectividad y ecacia enlapre-
vención y el enfrentamiento al delito, demandan la actualización imposter-
gable de las disposiciones legales vigentes…”, esa actualización se torna
perentoria tras la entrada en vigor de la Ley de la Inversión Extranjera
(Ley No. 118, de 9 de marzo de 2014)44.
Lasdicultadesdepersecuciónincrementanlasprobabilidadesde
eludir la condena penal, y, si es que llega a pronunciarse, las de evitar
la ejecución de la pena carcelaria o pecuniaria, o de burlar el decomi-
so de los bienes. Lo que, frente a delincuentes de cálculo, como es el
casosignicadejarennadalapresuntacapacidaddesincentivadora
de la norma penal.
Para que la conminación penal no quede en agua de borrajas, el
proceso penal ha de garantizar la práctica exhaustiva de la prueba –lo
que seguramente es factible solo en un contexto pre-penal de trans-
parencia, motivación y control real de las decisiones administrativas–
en el seno de un procedimiento ágil y sin interferencias ajenas.
Es igualmente necesario prescindir de adherencias extraprocesa-
lesqueintereranenlatramitacióndelascausas
Ya se ha aludido a la complejidad, real pero también provocada
como recurso por parte de las defensas o potenciada por jueces con
vocación de “estrella”, que caracteriza a los denominados macro-
procesosSus límites materialesson indenibles apesarde que la
legislación procesal y la doctrina jurisdiccional permiten el enjuicia-
miento en piezas separadas que rompan la denominada conexidad
de conveniencia45ysu duraciónes innitaparecen abarcarlotodo
robagallinas-no-gran-defraudador-reclama-reformas-20141021210108.
html Consultada el 30/9/2015, a las 14.20.
44 TERRADILLOS BASOCO, Juan M., “Derecho penal económico. Linea-
mientos de política criminal”, en IUS, 2015 (35), Puebla, pp. 9-10.
45 REBOLLOVARGASRafaely CASAS HERVILLAJordi Reexiones
problemas y propuestas para la investigación de la delincuencia econó-
207
DJMTB
pero están abocados a la nada: como fabulara Samaniego, “estos mon-
tes, que al mundo estremecieron, un ratoncillo fue lo que parieron”. Prenda
deimpunidadendenitiva
Unos plazos de prescripción excesivamente cortos –que recom-
pensanlaarticiosaeinteresadaprolongaciónde trámitesexcesiva-
mente largos46puedentambiénenervarla ecaciadelosprocesos
garantizando la impunidad. En un sector de la criminalidad caracte-
rizadopor laopacidad yen elque seacumulan lasdicultadesob-
jetivas de investigación y persecución –y, entre ellas, el poder de los
imputados– se impone la ampliación de los plazos de prescripción,
quedebenajustarseentre otroscriteriosalaprobabledicultadde
la investigación y juzgamiento de los delitos a examen47.
La independencia del Ministerio Fiscal –cuestión que, situada en
el plano constitucional, rebasa la problemática del proceso y de la
organización del poder judicial– es otro requisito, sine qua non, para
afrontar el combate contra la corrupción, que es combate contra su-
jetosdetentadores de amplios poderes acuyainuencia perniciosa
quizá le resulte difícil sustraerse al propio Ministerio Público. De ahí
que, para asegurar la independencia de quien tiene la responsabili-
dad de llevar la acusación pública, sea necesario blindar, ad extra, la
institución frente a injerencias del poder ejecutivo; ad intra, se im-
pone implementar contrapesos que, en equilibrio con los principios
de unidad de actuación y de dependencia jerárquica, aseguren a los
scalesfrente alpoderinterno delFiscal general unámbito de au-
tonomía funcional presidido, fundamentalmente, por el principio de
legalidad48.
mica”, en Revista General de Derecho Penal, Madrid, 2013 (19), pp. 5-6.
46 Ibídem, p. 4.
47 GEPC-GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Una alterna-
tiva a algunas previsiones penales utilitarias. Indulto, prescripción, dilaciones
indebidas y conformidad procesal, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2014,
p. 13. Disponible en: hpwwwgepceswebsitesdefaultlescheros
libro15_0.pdf . Consultada el 28/9/2015, a las 14.30.
48 FERRANDIS CIPRIÁN, Daniel y TERUEL GARCÍA, Ismael, “Corrupción
y administración de justicia: una propuesta de reforma”, en JAREÑO
LEAL, Ángeles, (dir.), Corrupción pública: cuestiones de política criminal (I),
Editorial Iustel, Madrid, 2014, pp. 75-77.
208
MAPCE
Los indultos, alguno de ellos verdaderamente escandaloso49, cons-
tituyen un perverso expediente de características arbitrarias, dema-
siado sensible a la capacidadde presióne inuenciapolítica de quienes
ejercen el poder político o económico o de los encargados de ejecutar sus
instrucciones”50.Se imponea laespera deladenitivasupresión de
esta gura de difícil encaje en un sistema de división de poderes
eliminar la posibilidad de que sean concedidos por la autoridad po-
lítica, precisamente, a los altos funcionarios públicos por delitos de
corrupción
En paralelo con los indultos, ha de analizarse el fenómeno de las
regularizacionesscalesauténticasamnistíasencubiertasqueprivi-
legian a los defraudadores. En 2010, el gobierno español, al encon-
trarse con los nombres de los 659 grandes defraudadores de la lista
Falcianidecidiónoabrirunainspecciónscal ylespermitió regula-
rizar los capitales evadidos, gravando la operación con un tipo impo-
sitivo muy inferior al general: no solo se les otorgó inmunidad penal,
tambiéndisfrutarondeuncriminógenotratamientoscaldefavor51.
Poco más tarde, y con un gobierno de diferente color político, el Real
Decreto Ley 12/2012, volvió a premiar, en los mismos términos, a los
grandesinfractoresscales52.
Finalmente, resulta indispensable dotar a la Justicia penal de me-
dios idóneos proporcionados a la amenaza que representa la corrup-
ción política. Más jueces, pero también más peritos especializados,
más policía judicial experimentada en la materia y más recursos para
49 DOVAL PAÍS, Antonio, “Delitos de corrupción pública: indultos y con-
denas”, en JAREÑO LEAL, Ángeles (dir.), Corrupción pública: cuestiones
de política criminal (I), Editorial Iustel, Madrid, 2014, pp. 60-62.
50 GEPC-GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, op. cit., p. 11.
51 TERRADILLOS BASOCO, Juan. M., “Política criminal de materia so-
cioeconómica: hacia el Derecho penal de la exclusión “, en MEDINA
CUENCA, Arnel (coord.), El Derecho penal de los inicios del Siglo XXI en
la encrucijada entre las garantías penales y el expansionismo irracional. Libro
homenaje al Dr. Ramón de la Cruz Ochoa, Editorial UNIJURIS, La Habana,
2014, p. 92.
52 TERRADILLOS BASOCO., Juan. M., “Cuatro décadas de política cri-
minal en materia socioeconómica”, en DEMETRIO CRESPO, Eduardo
(dir.), CrisisnancierayDerechoPenalEconómicoEditorial Edisofer-BdeF,
Madrid, 2014, pp. 62-63.
209
DJMTB
las scalías anticorrupción53. Es obvio que mientras los corruptos
cuenten con más medios para eludir la acción de la Justicia de los que
tiene el sistema público para perseguirlos, la batalla contra la corrup-
ciónpuededarsepordenitivamenteperdida54.
La potenciación de medios técnicos y humanos incorporados al
proceso penal aparece también como condición necesaria para aco-
meter la superación de una de las tradicionales limitaciones de nues-
tros modos de afrontar la corrupción: la irrecuperabilidad de los
fondos ilegítimamente sustraídos al control público. “En ningún caso
–denuncia Galeano–, nunca nadie en la historia de América Latina ha sido
obligado a devolver el dinero que robó: ni los presidentes derribados, ni los
muchos ministros renunciados por comprobada corrupción, ni los directores
de servicios públicos, ni los legisladores, ni los funcionarios que reciben di-
nero por debajo de la mesa. Nunca nadie ha devuelto nada. No digo que no
hayan tenido la intención: es que a nadie se le ocurrió la idea”55.
Las responsabilidades civiles son, en efecto, objeto de más que fre-
cuente elusión, lo que, en delitos de enriquecimiento, supone tanto
comodespreciar los derechosdelos damnicados enelcaso de la
corrupción política, de todos. Y no se trata de magnitudes menores;
se estima que las prácticas corruptas provocan un expolio de los paí-
ses en vías de desarrollo cifrado en 40 billones de dólares por año, de
los que apenas se recupera el 1%56. Supone también renunciar a los
efectos preventivos derivados de la advertencia, dirigida al eventual
delincuente, de la probable evanescencia de las rentas del delito.
53 REBOLLOVARGASRafaely CASAS HERVILLAJordi Reexiones
problemas y propuestas para la investigación de la delincuencia econó-
mica”, op. cit., p. 18.
54 COMUNICADO DE JUECES PARA LA DEMOCRACIA, “En Es-
paña tienen más medios los corruptos que los jueces”, Nuevatri-
buna.es, 28 de noviembre de 2014. Disponible en: hpwww
nuevatribuna.es/articulo/espana/espana-tienen-mas-medios-corruptos-
jueces/20141128170739109812.html Consultada el 31/1/2015, a las 22.10.
55 GALEANO, Eduardo, Patas arriba. La escuela del mundo al revés, 1ª edic.,
Editorial Catálogos, Buenos Aires, 2006, p. 153.
56 GIMENO BEVIÁ, Jordi, “Algunos problemas procesales en la recupera-
ción de activos”, en NIETO MARTÍN, Adán y MAROTO CALATAYUD,
Martín (dir.), Public Compliance. Prevención de la corrupción en administra-
ciones públicas y partidos políticos, Editorial de la Universidad de Castilla-
La Mancha, Cuenca, 2014, p. 279.
210
MAPCE
El carácter supranacional de la criminalidad económica organiza-
da, que es la que aparece con carácter de protagonista-inductor en
los aaires de corrupción más graves, requiere una respuesta juris-
diccional que actúe con agilidad por encima de las fronteras nacio-
nalessuperando los tradicionalesobstáculos que ala ecacia enla
persecución de estos delitos ha colocado la reivindicación del espacio
criminal como coto exclusivo de la soberanía nacional. Si una de las
reglas de oro de la globalización es la libre circulación de capitales,
carecedealegatosjusticanteslapretensióndeelevarinteresadasba-
rreras fronterizas a la persecución penal de quienes delinquen apro-
vechando precisamente las facilidades que brinda la deslocalización
deactividadesdecentrosdeimputaciónpersonalydebenecios
Hayqueconcluirpuesreivindicandoladenitivainstalaciónen
la materia del principio de jurisdicción universal, pues solo la perse-
cución a nivel internacional puede evitar la impunidad en los casos
más graves de corrupción. A esta realidad es a la que pretende poner
coto, entre otros instrumentos internacionales, la Convención de Nacio-
nes Unidas contra la Corrupción de 2003, que, sin embargo, como se ha
denunciado, no supera, en muchos casos, el nivel de soft law, con la
consiguientelimitacióndeecacia57.
Más allá van los intentos de considerar los delitos de gran co-
rrupción como delitos de lesa humanidad, lo que debería conducir
a reivindicar, coherentemente, su enjuiciamiento por el único órgano
judicial permanente con competencia para entender de crímenes in-
ternacionales: la Corte Penal Internacional58.
3.3. Control político y transparencia
Resulta, pues, necesaria una reforma de los códigos penales y, más
aun, de los procedimientos penales, que, con realismo, aporte instru-
mentos legales dinámicos para hacer frente a las nuevas formas de la
omnipresente corrupción.
57 WEBB, Philippa, “The United Nations Convention Against Corruption:
Global Achievement or Missed Opportunity?” en Journal of International
Economic Law, 2005 (8), p. 193.
58 HAVA, Esther, “Grand Corruption. Strategies for Preventing Interna-
tional Impunity”, op. cit., p. 483.
211
DJMTB
Pero, quizá como en ningún otro sector de la criminalidad, dada
lacapacidadde autoproteccióndelos sujetosimplicados laecacia
ha de buscarse extramuros del sistema penal59, recurriendo preven-
tivamente, en el ámbito político y administrativo, “a formasecacesde
inspección y de control, externo e interno, de la gestión pública que la hagan
mástransparenteyeciente60, sin olvidar el papel relevante que en una
sociedad democrática corresponde a la ciudadanía, primera interesa-
da en la eliminación de la corrupción política61.
El primer paso a dar ha de ir orientado a neutralizar las áreas
institucionales más fácilmente susceptibles de instrumentalización
en favor del corrupto o de sus corruptores62: se trata de espacios de
decisión política caracterizados por la opacidad y, por tanto, al abri-
go de la rendición de cuentas; por la confusión público-privada, de
modo que las decisiones políticas tienen inmediata traducción en los
bolsillos de los particulares; por la discrecionalidad propia de las re-
soluciones que, revestidas de políticas, dan respuesta sesgada a cues-
tiones predominantemente técnicas; por la ausencia de mecanismos
de control, institucionalizados o populares; por la inmunidad ante la
eventual exigencia de responsabilidades personales; por el blindaje
frente a medios de comunicación independientes y plurales; por la
intangibilidad judicial de las decisiones políticas; por la presencia de
unclientelismoasentadoy de un sistema nanciero cómplice que
garantiza la rentabilidad de la corrupción, así como su impenetrabi-
lidad frente a las investigaciones, incluso supranacionales, etcétera.
La superación de estos espacios de connivencia estructural con
la corrupción requiere, en síntesis, políticas de neutralización del
oscurantismo y la irresponsabilidad, asentadas en mecanismos
democráticos de transparencia y control.
Una vía que aparece como prometedora, tanto en el ámbito de las
corporaciones privadas como en el de las instituciones públicas, es
la introducción de programas de compliance: programas endógenos
59 VERGOTTINI, Giuseppe, “Una road contro la corruzione”, op. cit.
60 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, op. cit., p. 930.
61 MEJÍAS RODRÍGUEZ, Carlos Alberto, Delitos asociados a la contratación
económica, op. cit., p. 7.
62 BLOSSIERS HÜME, Juan José, Criminalidad organizada & Corrupción, Edi-
torial Disartgraf, Lima, 2007, p. 315.
212
MAPCE
de cumplimiento para prevenir comportamientos ilícitos de la
organización.
Con origen en la legislación norteamericana –1977, Foreign Corrupt
Practices Act; 1989, Insider Trading and Securities Enforcement Act;
2010, Bribery Act–, han sido aceptados en otros ordenamientos. En
el español, concretamente, la Ley Orgánica 1/2015 ha introducido la
posibilidad de exención o atenuación de la responsabilidad criminal
de las personas jurídicas, siempre que estas hayan implementado
sistemas de autocontrol, cuyas características precisa, con más o
menos acierto, el artículo 31 bis del Código penal.
La transparencia y el control –interno y/o externo– han de llegar,
por las razones antedichas, a los partidos políticos. Sobre este punto
han insistido tanto organizaciones interestatales, por ejemplo, el
Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa
(GRECO), como organizaciones no gubernamentales, señaladamente
Transparencia Internacional, que han venido detectando deficiencias
y sugiriendo pasos a dar en los respectivos Estados.
Solo un ejemplo: Transparencia Internacional España –una vez
constatado que “el poder tan generalizado de los partidos, el control del poder
legislativo, así como el de todos y cada uno de los niveles de gobierno y, sobre
todo, el control de la composición de las más altas instituciones del Estado,
merma el Estado de Derecho, limita sustantivamente el ejercicio real de la
democracia y deja escaso margen en la práctica a los ciudadanos para decidir
sobre la marcha de la sociedad”–, propuso, el 3 de septiembre de 2014, a
los partidos y responsables políticos la adopción de un heterogéneo
catálogo de medidas “drásticas y urgentes contra la corrupción”. Entre
ellas, solo una de naturaleza criminalizadora: “Tipificar jurídicamente
el delito de financiación ilegal de los Partidos políticos”63.
La citada Ley Orgánica 1/2015, que reforma sustancialmente
el Código penal español, se ha hecho eco de esta demanda, y ha
introducido esa figura delictiva en los nuevos artículos 304 bis y
304 ter; aunque quedan fuera del ámbito típico las donaciones de
63 TRANSPARENCY INTERNATIONAL, España. Disponible en: hp
www.transparencia.org.es/Partidos_Pol%C3%ADticos/Nota_TI_contra_
corrupci%C3%B3n.pdf/. Consultada el 27/9/2015, a las 21.25.
213
DJMTB
bienes inmuebles, las donaciones a fundaciones, las condonaciones
de deuda, o la doble contabilidad64.
Finalmente, hay que aludir a otra imprescindible reforma legal
dirigida a terminar con el fenómeno coloquialmente conocido como
“puertas giratorias”. Consiste en el tránsito a empresas privadas
de altos servidores públicos que, en su condición de tales, tuvieron
relación institucional con aquellas. En ocasiones el acceso a la función
pública vino precedido de actividad privada en los mismos sectores
a los que, tras el paso por la Administración Pública, se regresa. Este
paradigmático círculo vicioso es prenda segura de corrupción.
4. Globalización y corrupción:
políticas económicas versus política criminal
Las políticas hasta ahora aludidas, que actúan en el plano penal,
en el procesal, en el del control o en el de la transparencia, van dirigi-
das, sustancialmente, a evitar que el servidor público, titular de po-
deres que solo se legitiman en la medida en que sean ejercidos en pos
deinteresescolectivos legalmentedenidoslos utilicetraicionando
su función originaria.
Pero, si, como se adelantó, la corrupción política es solo una mo-
dalidad de criminalidad económica, normalmente criminalidad or-
ganizada –una de cuyas consecuencias distintivas es la corrupción de
las administraciones públicas a las que instrumentaliza65–, las políti-
cas preventivas no pueden limitarse a actuar sobre los instrumentos;
han de hacerlo también sobre el modelo económico que impulsa su
utilización espuria.
Si se examinan los sucesivos informes que sobre corrupción emi-
ten distintas agencias especializadas, se deduce que, en buena medi-
da, la gran criminalidad económica ligada a la corrupción pública ha
permanecido blindada, de hecho, frente al sistema penal.
64 MAROTO CALATAYUD, ManuelLananciación ilegalde partidos políti-
cos. Un análisis político-criminal, op. cit., p. 319.
65 RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, “Algunas consideraciones políti-
co-criminales sobre los delitos societarios”, en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Madrid, 1984 (III), p. 682.
214
MAPCE
Cierto que desde 1977, con la promulgación de la Foreing Corrupt
Practices Act, la mayoría de los países económicamente relevantes se
hanvenidodotandodelegislaciónespecíca enlamateria66. Incluso
son numerosas las disposiciones, de diferente naturaleza normativa,
adoptadas por organismos y convenciones internacionales, como ins-
trumentos para combatir la corrupción política67. Y, sin embargo, no
puede decirse que la proliferación normativa haya venido acompaña-
da por el éxito preventivo.
EnEspañaporejemplolacrisiseconómiconancierapatenteal
menos, desde 2008, aunque gestada con antelación, ha venido acom-
pañada, cuando no tutelada, desde las administraciones públicas y
los grandes partidos políticos, que han sido cómplices e instrumen-
tos de estrategias delictivas desplegadas por intereses económicos
que, superpuestos a los públicos, han resultado inmunes al control
político de los ciudadanos Cierto que a nales de más de
2 000 políticos estaban imputados, en 150 procesos penales, por de-
litos relacionados con el ejercicio de su cargo, lo que puede ser indi-
cativo de cierta capacidad de reacción del sistema penal frente al de-
lito ya ejecutado; pero este dato no desmiente la consideración de su
fracaso preventivo, más bien la refuerza. Al respecto, un informe del
Consejo General del Poder Judicial emitido el 13 de marzo de 2015,
constataba que lainecienciade laJusticiapenalfrentea losfenómenos
de corrupción es patente”.
La desregulación, que es una de las características de la globa-
lización, es el caldo de cultivo ideal para garantizar la primacía de
la economía –privada– sobre las políticas públicas. Cuando estas se
subordinan a aquella, la corrupción se instala en las estructuras del
sistema.
De ahí que el primer paso de una política preventiva de la corrup-
ciónquepretendacotasaceptablesdeecaciaseapotenciarlaregula-
cióndelaactividadeconómicaunavezqueseaceptapacícamente
que la lex mercatoria, presentada por sus apologetas como principio
racionalizador para la asignación rentable de recursos, en la práctica
66 TERRADILLOS BASOCO, Juan M., “Política criminal de materia so-
cioeconómica: hacia el Derecho penal de la exclusión”, op. cit., pp. 97-98.
67 NIETO MARTÍN, Adán, “La prevención de la corrupción”, op. cit.,
pp. 308-309.
215
DJMTB
se confunde con la ley de la selva, en la que el pez grande –el que
mejor compite– termina comiéndose al pez chico –el perdedor dis-
funcional.
La desregulación supone inhibición del sistema público, reduc-
ción de sus ámbitos competenciales y minimización de sus objetivos.
De este modo, los principios políticos propios del Estado social y de-
mocrático de Derecho resultan progresivamente enervados, y la ley
del máximo lucro ocupa su lugar.
Si para los ideólogos neoliberales, la mejor forma de luchar con-
tra la corrupción es reducir la intervención pública en la economía,
la globalización se presenta como escenario ideal: no es necesario
recurrir a la corrupción cuando la tutela de los intereses privados
enunmarco desreguladono sevaa verdicultadaporelinterven-
cionismo estatal. Y si quedaran en pie obstáculos a esa prevalencia,
la corrupción se advera como instrumento idóneo para salvarlos, en
nombredelaecienciaquepreereenlaspropuestasfuncionalistas
originariamente inspiradas en DURKHEIM o en MERTON68, la co-
modidad de convivir con administraciones deshonestas, y por tanto
corruptibles, que topar con poderes políticos que, en coherencia con
los valores que han de defender, se niegan a supeditar los intereses
de todos a los de unos pocos69.
Las inevitables secuelas de la desregulación se concretaron, a par-
tir de 2006, inicialmente en el “homicidio negligente”delsistemanan-
ciero USA70 y, después, en la quiebra de una banca que, en los países
occidentales, venía actuando al abrigo de cualquier control público
y que desencadenó una crisis económica y social de consecuencias
ingentes. Con la complicidad de las administraciones públicas, que
prerieronmientraslaboladenieveseengrosabaaojosvistamirar
68 LIMA COSTA, Silvia Chaves, “A nova face da corrupcão frente à tutela
da orden económica”, en BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio
y LIBERATORE BECHARA, Ana Elisa, (coord.), Estudios sobre la corrup-
ciónUnareexiónhispanobrasileñaEditorial Centro de Estudios Brasile-
ños-Universidad de Salamanca, Salamanca, 2013, p. 95.
69 TERRADILLOS BASOCO., Juan M., “Cuatro décadas de política crimi-
nal en materia socioeconómica”, op. cit., pp. 45-78.
70 EKAIZER, Ernesto, Indecentes. Crónica de un atraco perfecto, 2ª edic., Edito-
rial Espasa, Madrid, 2012, pp. 71-72.
216
MAPCE
hacia otro lado, supeditando la tutela de los intereses colectivos –sa-
nidad, asistencia social, educación, etc. –, a la garantía de las ganan-
cias de los sujetos económicos más adaptados al mercado desregula-
doEnesemomentoelcapitalnanciero
En el entorno desregularizado, las grandes líneas de la política
económicaquedeterminatodaslasdemáspolíticasnolasjanlos
poderes públicos en coherencia con los principios constitucionales,
sino grandes conglomerados económicos que se constituyen como
los auténticos centros de poder –como “soberano privado supraestatal
difuso” los ha caracterizado CAPELLA71– que imponen sus decisiones
a Estados necesitados de una convivencia amable con ellos, en la me-
dida en que están atenazados por una deuda pública que, como en el
caso de España, oscila en torno al 98% del Producto Interno Bruto72.
El retroceso de las políticas locales, vinculadas a la soberanía esta-
tal, en provecho de las economías globales, es patente en el Acuerdo
Transatlántico para el Comercio y la Inversión (TTIP), que actualmen-
te renegocian los Estados Unidos de América y la UE, y que preten-
de consolidar y blindar –sin que eventuales cambios en las mayorías
políticaspuedan modicarlo un auténtico mercado transatlántico
sobre el escrupuloso respeto a los principios neoliberales. Hasta tal
punto se entroniza la desregulación como principio rector, que no
se permite a los gobiernos aprobar leyes para regulación de secto-
res económicos estratégicos, como la banca, los seguros, los servicios
postales o las telecomunicaciones. Incluso, se privatiza la justicia,
al quedar sometidas las discrepancias sobre inversiones exteriores
a procedimientos arbitrales privados73. Lo que puede ser valorado
71 CAPELLA, Juan Ramón, Fruta prohibida. Una aproximación histórico-
teorética al estudio del derecho y del estadoEditorial TroaMadrid, 1997,
pp. 260-261.
72 Datosmacro.com, “Baja la deuda de España en abril”, abril de 2016. Dis-
ponible en: hpwwwdatosmacrocomdeudaespana Consultada el
30/5/2016, a las 13.30.
73 COMISIÓN EUROPEA, “Protección de la inversión y solución de con-
troversias entre inversor y Estado en los acuerdos de la UE”, noviembre
de 2013. Disponible en: hptradeeceuropaeudoclibdocsde-
cember/tradoc_151991.pdf Consultada el 30/9/2015, a las 23.15.
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DJMTB
como asalto a la soberanía estatal y al modelo democrático de divi-
sión de poderes74.
Pero a los mercados no les preocupa la lucha contra la delincuen-
ciasinolarentabilidadFijansusreglasautónomamentedenenlos
criterios valorativos hegemónicos y deciden los consiguientes pre-
mios y castigos. El marco económico crea sus propias modalidades
de delincuencia y la forma en que se articula la respuesta pública
–punitiva o no– responde al conjunto de determinaciones sociales y
políticas75.
Allí donde no se implementan controles sobre la economía lícita,
nocabeelcontrolecazdelailícitaporcuantolagrancriminalidad
económica mezcla agentes, actividades y organizaciones que actúan
a un lado y a otro de la difusa frontera que separa lo exitoso –tanto
más valorado cuanto ingente e imprevisto– de lo ilegal. Lo que parece
lógico en un marco en el que el criterio determinante de criminaliza-
ción no es la idoneidad lesiva de los comportamientos infraccionales
nacidos en el seno de la cambiante realidad económica, sino su com-
patibilidad o incompatibilidad con las exigencias de la lex mercatoria
ydeunmercadoprogresivamentedesreguladoEndenitivapuros
criterios de funcionalidad, que conviven con políticas públicas inte-
gradas en las estrategias corporativas y mercantiles de reducción de
costes y difuminación de responsabilidades.
Esesa funcionalidadla queja loscontenidosvolubles dela co-
rrupción. Lo que resulta particularmente visible en ciertos ámbitos,
comopuede ser larespuestainstitucional al fraudescal Mientras
que todos los países de nuestro círculo de cultura criminalizan las
formas más graves de defraudación tributaria, treinta y cinco de las
primeras empresas del mundo –por ejemplo, Walt Disney Co, Koch
IndustriesInc FedEx Corpo PepsiCo IncErnst YoungDeloie
y KPMG, etc., utilizaron, justamente cuando el actual presidente de
74 MONBIOT, George, “This transatlantic trade deal is a full-frontal assault
on democracy”, en The Guardian, 4.11.2013. Disponible en: hpwww
theguardian.com/commentisfree/2013/nov/04/us-trade-deal-full-frontal-
-assault-on-democracy Consultada el 29/6/2015, a las 15.30.
75 VIRGOLINI, Julio, “Los delitos de cuello blanco”, en TERRADILLOS
BASOCO, Juan M. y ACALE SÁNCHEZ, María (coord.), Nuevas tenden-
cias en Derecho penal económico, Editorial Universidad de Cádiz, Cádiz,
2008, p. 57.
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MAPCE
la Comisión Europea, Jean-Claude Juncker, era ministro de Finan-
zas y, luego, primer ministro de Luxemburgo, complejas estructuras
nancieras para canalizar benecios a través de liales en el Gran
Ducado, con lo que evitaron pagar impuestos notoriamente más gra-
vosos en los Estados en los que se realizó su actividad económica76.
El procedimiento no es nuevo: Apple, por ejemplo, tributó en 2011
menosdel porlosbeneciosobtenidosfuera deEstadosUnidos
de América77.
No parece creíble, a la vista de estos antecedentes, que el fraude
scal tantas veces vinculado a la corrupción de los funcionaros y
autoridades encargados de perseguirlo, esté a punto de ser contro-
lado. Porque, tal como sabemos desde ACKERMAN y los estudios
de análisis económico del Derecho, corrupción económica y política
van juntas78. Los modelos dictatoriales aportan, paradigmáticamen-
te, la evidencia de esta simbiosis: corrupción política al servicio de
la criminalidad económica transnacional organizada, y criminalidad
económica transnacional organizada al servicio del corrupto poder
político79.
No es necesario, sin embargo, acudir a regímenes de facto para
detectar la presencia de una corrupción política impulsada por los
intereses de grandes sujetos económicos que buscan el lucro a cual-
quierprecioYloconsiguenhaciendobeneciariosdeeseprecioalos
detentadores del poder en las economías periféricas.
La complacencia de quienes ejercen el poder político puede ver-
se arropada, incluso, por un entorno cultural e ideológico en el que,
desde la concepción patrimonialista del poder, se considera la dádiva
76 The Wall Street Journal, 10 de diciembre de 2014. Disponible en: hplat
wsj.com/articles/SB10619504511798443808104580329051672039466?tesla=
ymgrenowsjurlhponlinewsjcomarticleSB
43808104580329051672039466.html Consultada el 29/9/2015a las 16.30.
77 BBC, 2 de febrero de 2012. Disponible en: hpwwwbbccouknews
business-20197710 Consultada el 29/9/2015, a las 16.40.
78 TERRADILLOS BASOCO, Juan M., “Cuatro décadas de política criminal
en materia socioeconómica”, op. cit., p. 67.
79 HURTADO POZO, José “Globalización y delincuencia organizada”, en
MORENO, Moisés. (coord.), Orientaciones de la política criminal legislativa,
Editorial Inacipe, México D. F., 2005, p. 27.
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entregada a su titular no como elemento distorsionador, sino como
justa retribución al amigo80.
También en la cultura política de los países occidentales se registra,
aunque respondiendo a patrones ideológicos y valorativos distintos,
un nivel semejante de connivencia con la corrupción: “considerando la
historia del capitalismo […] la apropiación de lo público por lo privado es
más que una regla. Las empresas calculan la corrupción para obtener una
ganancia. Así, si tengo que ganar con una obra, voy a usar todos los métodos
disponibles. Un buen empresario es el que hace la obra y la hace lucrativa”81.
Y no hay que olvidar que la lex mercatoria no entroniza valores; crea y
garantiza los marcos en que pueden triunfar los “buenos empresarios”.
En ocasiones se han superpuesto, reforzándose mutuamente, am-
bos argumentos: la identidad cultural periférica tolerante con la co-
rrupción se ha visto espoleada, por la generosidad económica del pri-
mer mundo, que en nombre de las buenas relaciones comerciales y
delaecienciahavenidodestinandocuantiosaspartidasa“aceitar”
los negocios con el exterior y, de pasada, las voluntades de los co-
rruptos poderes locales82. Y será la maleabilidad de estos, manifesta-
da y prolongada en políticas legislativas de inhibición ante la corrup-
ción, la que determine la política de jurisdiction shopping practicada
por los inversores, públicos o privados, foráneos, siempre proclives a
implicarse más intensamente en entornos tolerantes con las prácticas
irregulares83.
80 GARCÍA LÓPEZ, Eloy, “La corrupción, ¿Un problema jurídico o un es-
tadio sociológico-moral?”, en El Cronista del Estado Social y Democrático de
Derecho, Madrid, 2014 (35), p. 69.
81 PEDREIRA CAMPOS, Pedro Henrique, “La empresa que sabe usar la co-
rrupción crece más”; en Sin permiso, 14 de diciembre de 2014. Disponible
en: hpwwwsinpermisoinfotextosindexphpid Consultada el
28/9/2015, a las 14.30.
82 GALEANO, Eduardo, Patas arriba. La escuela del mundo al revés, op. cit., p. 159.
83 PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel y BENITO SÁNCHEZ, Demelsa, “La política
criminal internacional contra la corrupción”, en BERDUGO GÓMEZ
DE LA TORRE, Ignacio y, LIBERATORE BECHARA, Ana Elisa (coord.),
Estudios sobre la corrupción. Una reflexión hispano-brasileña, Editorial Centro
de Estudios Brasileños-Universidad de Salamanca, Salamanca, 2013, p. 15.
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Se dan así las condiciones para la supeditación a los valores del
mercado –solo interesa el éxito– de los propios del Estado social y
democrático de Derecho –igualdad material de individuos y grupos,
solidaridad. De este modo, las manifestaciones más cotidianas de la
denominada corrupción “blanca” o “gris” se integran, como norma-
les –“everybody does it”–, en los protocolos de actuación política y con-
citan, incluso, la complicidad electoral de los administrados84.
Frente a la corrupción consistente en “el establecimiento de modos
criminales de hacer política que se expresan en la apropiación por algunos de
lo que es público, vale decir, de todos”85 no debería caber, en los Estados
democráticos, la inhibición.
No, en la medida en que la dañosidad de la corrupción política es,
además de ingente, expansiva.
En el plano puramente económico activa un mecanismo multipli-
cador: el empresario que no corrompe, no puede competir. Ha de
abandonar el campo de batalla en manos del competidor desleal,
que dedica sus recursos no al desarrollo de tecnologías innovado-
ras, a modos de producción sostenible o a favorecer las condiciones
necesarias para un trabajo decente, sino a sobornar. Los fondos pú-
blicosasuvezsufraganconinjusticablessobrepreciosproyectos
inidóneosyterminanimponiéndose las opciones menos ecientes
Así lo muestra el dato, reiterado en todas las investigaciones, de que
máxima corrupción coincide con máxima pobreza, mientras que las
condiciones de vida más aceptables se dan en los países que registran
índices de menor degradación en sus administraciones públicas86.
A la lesividad económica acompaña la degradación política87. Con-
viene tener presente, porque resulta de capital importancia en el mar-
co de un Estado de Derecho, que, más allá de imposibilitar el desa-
rrollo económico y social, la corrupción política es incompatible con
la presencia y funcionamiento de las instituciones democráticas: en
84 GIRLING, John, Corruption, Capitalism and Democracy, Editorial Rout-
ledge, New York, 1997, reimpresión, 2001, p. 11.
85 VIRGOLINI, Julio, “Los delitos de cuello blanco”, op. cit., p. 62.
86 PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel y BENITO SÁNCHEZ, Demelsa, “La
política criminal internacional contra la corrupción”, op. cit., pp. 19-20.
87 HAVA, Esther, “Grand Corruption. Strategies for Preventing Interna-
tional Impunity”, op. cit., p. 495.
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un contexto corrupto, las decisiones políticas no se toman en pos del
interés general sino respondiendo a los requerimientos del intercam-
bio más lucrativo88.
Finalmente, la realidad demuestra que, frecuentemente, ambas
consecuencias de la corrupción caminan juntas, compartiendo tanto
el espacio económico como el político. En efecto, la mundialización
imponelatransferenciaderiesgosporejemploambientalesonan-
cieros– y de la extorsión social –en forma de degradación salarial o
sindical– a los entornos económicamente más débiles. Que solo los
aceptarán en la medida en que un poder autóctono así lo garantice.
Lagrancorrupciónpolíticaserálaformageneralmentemásecaz
de obtener la cooperación de esos poderes, que, a su vez, se verán
obligados a ocultar su carencia de legitimidad acallando, mediante
estrategias de contrainsurgencia apoyadas por la metrópoli, a sus de-
tractores. El autoritarismo así generado o potenciado cierra el círculo,
auténtico círculo vicioso, al consolidar y ampliar las posibilidades de
los corruptores89.
5. Epilogo
La lucha contra la corrupción política está condenada al fracaso
sinosecorresponde conunaconcienciasocial colectivaidenticada
con los valores y principios democráticos, intolerante con presuntos
servidores públicos que son en realidad palafreneros de intereses
privados incompatibles con aquellos, y decidida a castigar electoral-
mente a los candidatos corruptos o corruptores90.
Pero los valores políticos democráticos no pueden arraigar social-
mente en contextos en los que prevalecen otros de signo diametral-
mente opuesto. En el contexto ideológico, por ejemplo, de la globa-
lización neoliberal, confesadamente orientada a “eliminar del terreno
88 MALEM SEÑA, Jorge F., “Derechos Humanos y corrupción”, en Crítica,
2014 (989), p. 51.
89 TERRADILLOS BASOCO, Juan M., “Cuatro décadas de política criminal
en materia socioeconómica”, op. cit., p. 68
90 VERGOTTINI, Giuseppe, “Una road contro la corruzione”, op. cit.
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de juego los bienes públicos y comunes, la intervención pública y la política
social, todo en aras del reino libre del mercado”91.
Si ya las tradicionales estrategias públicas frente a los delitos de
corrupción política han demostrado su inidoneidad preventiva, la
realidad económica globalizada, escorada vocacionalmente hacia la
inhibición en materia de principios políticos, valores constitucionales
y derechos sociales, dibuja un panorama ideológico tolerante con la
supeditación de lo público-colectivo a lo económico-privado y procli-
ve a la corrupción, que pone a la política criminal ante una disyuntiva
sin matices: o amigable vecindad con el statu quo o intervenciones en
la estructura económica diseñada por la globalización neo-liberal.
El desafío radical, es decir, el que apunta a la raíz, no se sitúa, pues,
en el plano de las estrategias político-criminales –aunque a estas com-
petan tareas irrenunciables–, sino en el de las grandes decisiones que
terminan por conformar la convivencia entre las personas y los gru-
pos. Si el modelo económico, desregulado y sin más valores que los
representados por el becerro de oro, es caldo de cultivo de la corrup-
ción política, habrá que afrontar la lucha contra esta, implementando
políticas de amplio espectro que vayan a las raíces del modelo.
En ese contexto de amplias y complejas políticas sociales, las pro-
piamente penales tienen una función que cumplir. Humilde, pero
real Mas considerar a la corrupción en cuanto delito tipicado o
tipicableen las leyes penales como un problemajurídicoy políti-
co-criminal, no agota todos los posibles acercamientos al fenómeno.
La corrupción, en cuanto destrucción de la ética colectiva, constituye
tambiénun problemapolíticosociológico que reejala degradación
deunasociedadquenocreeenlosvaloresnirespetalasreglasqueo-
cialmente proclama. La respuesta a la corrupción, en este nivel, exige
“recuperar lo que todavía está vivo de nuestro sistema de legitimidad y ser-
virse de ello para recobrar los valores de la democracia mediante el expediente
de podar lo que está muerto”92. Exige llevar a la realidad la esencia de
nuestros textos constitucionales: los derechos humanos de primera,
91 VICENTE GIMÉNEZ, Teresa y BERZOSA ALONSO-MARTÍNEZ, Car-
losEltriunfodelasnanzas capitalistasyeldeteriorodelosderechos
sociales y de los derechos ecológicos”, en Jueces para la Democracia, Ma-
drid, 2014 (80), p. 20.
92 GARCÍA LÓPEZ, Eloy, “La corrupción. ¿Un problema jurídico o un es-
tadio sociológico-moral?”, op. cit., p. 74.
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segunda y tercera generación, los valores que inspiran la organización
democrática de la convivencia, los principios de funcionamiento que
posibilitan la igualdad material de todos y cada uno de los ciudada-
nos, no pueden ceder ante intereses económicos de unos pocos.
No es de recibo que, en coherente desarrollo de las propuestas de
impronta neoliberal, los poderes públicos declinen sus obligaciones
de gobernar, dejando la dinámica de los procesos vitales, económi-
cos, culturales, en manos de mercados auto-regulados, en los que la
guradelciudadanotitulardederechosinalienablesydueñodeun
voto que, junto al de los demás, determina las decisiones colectivas–
haya sido sustituida por la del sujeto consumidor que compite contra
sus iguales persiguiendo objetivos exclusivamente privados93.
Frente al esquema liberal, el Estado social de Derecho, que es el
queconsagrannuestrasconstitucionesarmaun ordenamientofor-
mal vinculado a sus presupuestos materiales y le niega al mercado la
capacidad de autorregulación. El Estado social interviene activamen-
te en la realidad social para construir un orden igualitario94.
Esa intervención ha de tener carácter estructural, y, en ese con-
texto dinámico, no se puede pretender que el sistema penal asuma
el rol de palanca impulsora; pero sí se le puede exigir que, al menos,
no introduzca palos en las ruedas: la orientación y contenidos de los
procesos de criminalización y descriminalización no pueden entrar
en colisión con la construcción de un orden político basado en los
derechos humanos fundamentales.
93 VÁZQUEZ GARCÍA, Francisco, “La disputa de las humanidades y la
invención de la cultura en el liberalismo avanzado”, en Periférica. Revista
para el análisis de la cultura y el territorio, Cádiz, 2012 (13), p. 50.
94 BAYLOS GRAU, Antonio, “A importância da realização do Estado so-
cial”, en Democracia e mondo do trabalho, 16 de septiembre de 2013. Disponible
en: hpwwwdmtemdebatecombrabrenoticiacolunistaphpid
Consultada el 28/9/2015, a las 15.40.
