El contrato mercantil de arrendamiento financiero (leasing) y su rol actual en la economía cubana

AuthorLic. Dania Reyes Medina; Lic. Odalys Otero Núñez
PositionGerente Jurídica de Financiera Nacional S. A. (FINSA). Miembro del Grupo Nueva Banca, S. A.; Bufete especializado de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos
Pages28-55

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Introducción

El comercio constituye una de las esferas principales de la colaboración y un factor de gran importancia en el crecimiento económico y el progreso social de un país y él va aparejado a la búsqueda de instrumentos de fácil acceso e implementación que permitan solucionar problemas de tesorería, como son las diversas formas de financiación, que presenta múltiples y variadas facetas con características propias, lo cual incide en los costos y forma parte del precio de los productos y contribuye a una rentabilización más lógica de los recursos.

Así pues, a partir de la década de los noventa, se han operado una serie de transformaciones en la economía cubana que han introducido nuevos mecanismos de mercado, la ampliación de la inversión extranjera y la posibilidad del uso de nuevas modalidades de financiación como son el Leasing, el factoring y el forfaiting entre otras, modalidades éstas que con la nueva reestructuración de la Banca cubana cobran cada día más fuerza. Ello ha conllevado a la introducción del establecimiento de nuevas relaciones mercantiles; sin embargo, la introducción de dichas relaciones mercantiles y el Derecho no han tenido vidas paralelas y ante la ausencia de regulaciones mercantiles especiales es preciso acudir al Derecho Civil, que como expresara el eminente profesor Díaz Pairó. . . «viene a ser como una planta que extiende sus raíces por todas las partes de esa rama del Derecho Privado. . . »1". Ejemplo de ello lo hemos tenido con el Decreto Ley No. 24 de 15 de mayo de 1979 que declaraba inaplicable el sistema de gestión de la economía nacional y, por ende, la empresa estatal socialista, el Código de Comercio y demás legislaciones complementarias, formalmente vigentes; disposición ésta que hoy queda atrás ante las nuevas realidades del comercio en Cuba.

El Código de Comercio reconoce el carácter supletorio del Derecho Civil y sobre todo es en el panorama del derecho contractual donde alcanza todo su esplendor el Page 29 Derecho Civil, por ser el contrato el medio jurídico que constantemente utilizan los comerciantes para realizar cualquiera de sus operaciones, por ello cuando pensamos en la figura del Leasing y nos encontramos con su ausencia en el Código de Comercio, su mercantilidad no nos impide sino que nos remite a acudir a lo establecido en las disposiciones del contrato bajo el principio de voluntad de las partes y al derecho común, esto es, el Derecho Civil, posibilitando analizar la naturaleza jurídica del mismo.

Pero, precisamente al analizar la naturaleza jurídica del Leasing, aparecen un sin número de interrogantes, como son: -¿Se trata el Contrato de Leasing de un contrato mercantil o civil? -¿Es la Sociedad de Leasing legítima propietaria del bien? - ¿Durante el período de arrendamiento del bien, constituye éste un activo fijo de la Sociedad de Leasing? -¿En la operación de Leasing está presente el contrato de mandato previsto en nuestro Código Civil? -¿Es el Contrato de Leasing la forma moderna de compraventa a plazos con reserva de dominio? -¿Constituye el Leasing un contrato de préstamo según nuestra legislación vigente? -¿Puede hablarse de la existencia de una promesa de contrato, una promesa unilateral de venta o de arrendamiento en el Contrato de Leasing! Estas interrogantes y otras más, así como criterios de diversos autores son objeto de análisis en el presente trabajo llegando a nuestras propias conclusiones, bajo el prisma del Derecho Civil, Mercantil y Económico Financiero.

Hemos querido además, enfatizar en la importancia de este contrato en el comercio internacional y específicamente en nuestro país en el que cada día está siendo más utilizado, a raíz de las transformaciones en la economía y la reestructuración del sistema bancario nacional, por todo lo cual nos trazamos los siguientes objetivos:

1) Profundizar en el origen del Leasing.

2) Analizar el concepto de Contrato de Leasing, sus características y naturaleza jurídica.

3) Estudiar los tipos de Leasing así como los derechos y obligaciones de las partes en sentido general.

4) Analizar las ventajas y desventajas del contrato de Leasing y concretar su incidencia en Cuba.

El presente trabajo es el inicio de arduos estudios sobre esta modalidad de financiamiento que comienza a desarrollarse en Cuba. Si bien no abarca todo cuanto la teoría y la práctica nos puede llevar a analizar respecto a esta operación, esperamos que constituya un incentivo para aquellos que el tema le resulte de interés.

1. Origen del leasing

El Leasing constituye una fórmula de financiación empresarial que permite a una entidad, empresa o sociedad mercantil, la posibilidad de disponer de maquinarias, equipos, edificios u otro bien sin necesidad de realizar una inversión con sus fondos propíos ni acudir a un préstamo externo para ello, siendo los más conocidos el Leasing Operativo en que no se prevé el traspaso de la propiedad del bien al arrendatario y es revocable a voluntad de las partes y el Leasing Financiero cuya obligación de traspaso de la propiedad del equipo o bien arrendado al término del período contractual pactado, es irrevocable y el arrendatario toma por su cuenta todos los gastos derivados de su explotación, incluyendo reparaciones y mantenimiento.

El Leasing desde el punto de vista jurídico como veremos más adelante, es un contrato de naturaleza mixta, en el que se funde la cesión de uso y la opción de compra Page 30 en una causa única, y como su contenido obligacional descansa en su primera fase de consumación en el arrendamiento, eso nos hace pensar que pudiera resultar lógicamente deducible que el antecedente de esta figura se halla en tiempos remotos en ciertos pactos especiales que existieron en Babilonia, Egipto y Grecia. Mas considerando la complejidad de este contrato y los disímiles aspectos que brotan de él, así como su finalidad o causa negocial, pensamos que éste no se configuró con perfiles más definidos hasta mediados del siglo XIX en que surge el llamado Leasing Operativo en las ventas por las compañías de ferrocarriles, IBM, United States Shoes Machinery, Bell Telephone System, admitiéndose posteriormente incluir la facultad del arrendatario de rescindir el contrato, cláusula ésta que lo protegía contra la obsolescencia tecnológica. Ejemplo de lo anterior lo tenemos con la creación en el Reino Unido en 1855 de la primera entidad fundada con el propósito de operar como una compañía de Leasing (Birmingham Wagón Co. ), la que comenzó a negociar transacciones de Leasing de vagones de ferrocarriles por períodos de tres a ocho años a propietarios de minas de carbón.

En cuanto al llamado Leasing Financiero, en los primeros tiempos se conformó como Léase back, durante 1936, por la cadena Safeway lnc, desarrollándose esta modalidad a partir de la II Guerra Mundial en que el Leasing se convirtió el en un medio muy utilizado para financiar equipos bajo la cobertura de contratos gubernamentales.

A pesar de los antecedentes anotados de la actividad, la primera compañía de Leasing bajo el concepto moderno de estas transacciones se constituyó en 1952 con el nombre AeUnited States Leasing Corporation, con un capital de veinte mil dólares. Dos años más tarde la U. S. Leasing Corporation financiaba bienes y equipos por un valor de tres millones de dólares. La misma nació de la idea de un empresario D. P Boothe W". para financiar su empresa dedicada a productos alimenticios, y como no se hallaba en condiciones de realizar inversiones y en ese momento se le ofrecía la oportunidad de la adquisición de maquinaria especializada y la renovación de su maquinaria industrial, optó porque fueran propiedad de una entidad bancada que se la alquilara con una oferta de compra al finalizar el contrato. Una vez logrado su objetivo comprendió que el sistema podía aplicarlo a otra empresa, surgiendo así la ya mencionada sociedad.

A partir de 1960 se incrementó esta figura a un ritmo promedio anual de un 15% y 20%, y ya en el año 1989 millones de dólares se encontraban comprometidos en esta actividad; el 14% de los equipos comprados por empresarios era por esta vía, siendo su utilización cada vez más elevada. En igual año esta actividad estaba representada en un 50% por fabricantes, 10% por bancos y el resto por otras entidades.

En el año 1960 aparecen los léase brokers que se especializan en la intermediación y asesorar los Contratos de Leasing.

Esta tipicidad se introduce en Europa a partir de 1961, en Inglaterra con la compañía ELCO, posteriormente Francia la acoge a través de la sociedad Socafrance, en 1962. Pero la primera regulación francesa fue la Ley de 2 de julio de 1966, conocido este contrato como crédit bail (crédito-arriendo), que dispone que las sociedades de Leasing deben obtener el estatuto de establecimiento financiero y sujetas a las reglamentaciones del crédito.

En España se introdujo a través de Alequinsa en 1963, siendo objeto de regulación posteriormente por la Ley 26/ 1988. En Alemania surge en 1962, apareciendo la normativa durante 1971; en cambio, si analizamos a los países de América Latina, es un contrato poco desarrollado en los mismos, sobre todo bajo el prisma legal.

Muchas han sido las transformaciones sufridas por esta figura hasta la actualidad y numerosos han sido los Estados que han incorporado este Page 31 contrato, a los que se han sumado además de los ya mencionados: Dinamarca, Argentina (para la banca de inversión y las compañías financieras, autorizadas en los Artículos 18 y 20 de la Ley 18061/69), Chile, Venezuela (previsto en el Artículo 4 de la LGBIC), Colombia, México, Ecuador (previsto en el Decreto Supremo No. 3121 de 22 de diciembre de 1978) y Paraguay (previsto en el Artículo 34 de la Ley 417/73).

En el año 1988, cincuenta y cinco países firmaron la Convención UNIDROIT sobre el arrendamiento financiero internacional. La creciente internacionalización de este contrato se debe fundamentalmente a la necesidad de los productores de encontrar mercado para sus productos, aun cuando no existan recursos; y a la seguridad jurídica que ofrece el mismo debido a que la sociedad arrendadora conserva la propiedad hasta tanto no se le pague el precio total.

2. Concepto, características y naturaleza jurídica del contrato de leasing

Como hemos visto, el Leasing o Arrendamiento Financiero, como nueva forma de fínanciamiento, es de nacimiento reciente y a diferencia de otros contratos carece de la perfección y profundidad de los contratos típicos; un ejemplo de ello es que la economía -y no el derecho- es la que lleva a la aparición de nuevos contratos. Pero el Leasing, como cualquier otro fenómeno de la realidad social, tiene una traducción jurídica que se reconduce en este supuesto a la mecánica contractual; de ahí que el Contrato de Leasing se plasma y objetiviza en un marco jurídico que permite la concreción dé las obligaciones asumidas por cada una de las partes que intervienen.

Desde el punto de vista económico financiero, el Leasing constituye una operación de financiación a mediano o largo plazo y conjuntamente con su instrumentación jurídica permite trasladar cargas financieras inmediatas de la adquisición del bien o bienes que el usuario precisa -y que no estima oportuno o no se halla en situación de asumir-, a un tercero. La Sociedad de Leasing, cuya actividad económica u objeto exclusivo consiste precisamente en la organización y realización de operaciones de estas características. Es decir, que proporciona un sistema de financiación que permite a las empresas y entidades disponer del denominado «capital de uso» que en el mundo actual se va abriendo paso junto a las ya conocidas o tradicionales categorías de «capital de riesgo» y «capital de crédito».

Para algunos autores el contrato de Leasing consiste en la cesión por parte de una sociedad de Leasing del uso de unos bienes a una persona (que previamente los ha elegido y especificado) mediante la percepción de cuotas periódicas y durante un período de tiempo determinado, al final del cual el usuario tiene derecho a ejercitar la opción de compra de tales bienes a un precio fijado en el mismo contrato 2, criterio éste al que nos afiliamos.

Otros autores lo definen como un contrato de alquiler de bienes por un periodo determinado y en el cual al arrendatario se le obliga al pago deforma irrevocable de una serie de cuotas y de su mantenimiento, seguros, impuestos y otros gastos de conservación del bien contratado, faltando en esta definición el elemento de previa elección del bien objeto del arrendamiento por el futuro arrendatario, petición esta que siempre debe estar presente.

Durante el plazo de vigencia del contrato, el arrendatario poseerá un activo fijo nuevo (no contabilizado como tal según algunas legislaciones), por el cual pagará unas cuotas periódicas; y al final se le ofrece al arrendatario, según algunos tratadistas, dos alternativas:

- Devolver el bien a la Sociedad de Leasing, esto es la restitución material, que implica devolver el bien en Page 32 buen estado de mantenimiento, con el correspondiente desgaste por el transcurso del tiempo o sustituirlo por otro estableciendo un nuevo contrato. Este supuesto en la práctica es excepcional dado el escaso importe del valor residual.

- Comprar el equipo por un precio previamente fijado, denominado Valor Residual, es decir, el ejercicio de la opción de compra, pasando a ser el arrendatario propietario del bien, mediante el pago del precio residual, o sea, del valor que se ha previsto para el bien arrendado, pasado el período de alquiler.

No obstante, para nosotros al final del Contrato de Leasing se ofrecen tres alternativas, una de las cuales obliga a no optar por las otras dos, esto es: la obligación como alternativa de restituir el mismo bien arrendado, salvo que el arrendatario opte por la compra del equipo como explicamos en el párrafo upsupra (primera opción), o:

- La prórroga (segunda opción), que es otro de los puntos básicos del Contrato de Leasing. Si bien existe un primer período de alquiler irrevocable en que las partes no pueden, en principio, rescindir. Salvo incumplimiento en el pago por parte del arrendatario, a éste le puede seguir un período de realquiler, prórroga o alquiler residual que implica la prolongación del alquiler sobre nuevas bases ya que el bien ha sido ya amortizado, es decir, que las cuotas de alquiler serán sobre la base del Valor Residual aún no pagado por no haberse optado por la compra del bien.

Con relación a la contabilización del bien arrendado, cabría preguntarse ¿es un activo fijo nuevo para el arrendatario o para el arrendador, que es quien lo compra, durante el período de vigencia del contrato?.

Para dar respuesta a esta interrogante nuestro criterio parte del método de contabilización de las operaciones de Leasing, más utilizado históricamente. En tal sentido:

1) Tomando como base los conceptos de activos fijos, considerados aquellos que tienen una vida útil superior a un año y están sujetos a depreciación, así como que normalmente no son fáciles de convertir en efectivo, sino a largo plazo, y activos circulantes que es el efectivo y todo aquello que se haya de convertir en efectivo o que se haya de consumir en el ciclo normal de operaciones, y que normalmente el plazo para considerarlo como tal es de un año; para la Sociedad de Leasing el crédito que otorga mediante el pago del bien objeto de arrendamiento considerado activo circulante lo registra como inversión financiera pues para ella se trata de una operación de financiamiento, de manera que no se contabilizaría como activo fijo.

2) Para la entidad arrendataria, durante el período de vigencia del contrato tampoco podría considerarse un activo fijo de la misma, ya que si bien tiene el uso y disfrute del bien, aún no es de su propiedad contabilizándose incluso, dado el pago de la amortización, como un gasto operacional que disminuye el activo circulante del arrendatario, siendo al momento de adquisición del bien en propiedad, de optarse por esta variante, que pasa a ser activo fijo de la entidad que lo mantenía en concepto de arrendamiento. Y es en esta respuesta donde podemos observar la ventaja fiscal del Leasing puesto que pueden reducirse los impuestos para el arrendatario al considerarse las cuotas de Leasing como gasto deducible.

Este criterio parte de considerar como elemento básico la forma legal que toman las operaciones, es decir, se valora desde el ángulo de quien posee la titularidad del bien arrendado; sin embargo existen divergencias en cuanto a ese tratamiento contable, pues muchos especialistas consideran que los estados financieros del arrendatario deben reflejar sus derechos al bien como activo fijo, y sus obligaciones de pago como pasivo a largo plazo, a cuyo procedimiento se le denomina Page 33 capitalización del Leasing porque parten de su esencia operacional y comercial, es decir, que para ellos no incluir el bien objeto de Leasing dentro de los estados financieros del arrendatario como activo fijo constituye en la práctica una subvaloración de los medios utilizados en el negocio. Este último criterio en la práctica se plantea que es el más difundido.

En nuestro país, con la Resolución No. 10 de 28 de febrero de 1997, emitida por el Ministerio de Finanzas y Precios, relativa a los Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados, las Normas de Valoración y de Exposición y el establecimiento del Nomenclador de Cuentas Nacional para el Sector Público y los Estados Financieros que deben elaborar las entidades públicas y privadas, sean nacionales o extranjeras radicadas en el territorio nacional, se pone de manifiesto que se ha tenido en cuenta la esencia operacional, para el registro contable de los bienes adquiridos en arrendamiento financiero con opción de compra (Leasing).

Por lo anterior se reconoce que en estos casos de adquisición de equipos o máquinas costosas por arrendamiento financiero con opción de compra, el costo del Activo se reconoce por el valor del principal. El valor del Activo se deprecia o amortiza atendiendo a la vida útil del bien y especifica que es optativo por la entidad arrendataria, considerar el activo por el método del arrendamiento de bienes con opción de compra, como Activo Fijo Tangible o como Intangible y de reconocerse como Intangible, cuando se ejerza la opción de compra, el valor reconocido del bien y su correspondiente amortización acumulada se dan de baja en las cuentas respectivas, pasando a formar parte del valor de los Activos Fijos Tangibles y de su depreciación Acumulada.

Entiéndase por Activos Fijos Intangibles, según la mencionada Resolución, los bienes no materiales que se poseen por las entidades para llevar a cabo las actividades operativas. Su característica fundamental es que no adoptan forma corpórea y solo son visibles en el instrumento legal que justifica el derecho a su usufructo.

En la comentada Resolución, al reconocerse como Activos Fijos Tangibles propiedades físicamente tangibles que han de utilizarse por un período largo en las operaciones regulares de la entidad. . . , se establece el principio de considerar en los registros contables de la entidad arrendadora, como Activo Fijo Tangible, al bien objeto del arrendamiento financiero durante el período de vigencia del Contrato de Leasing, por lo que podemos concluir que atendiendo a nuestra legislación vigente durante -el período de arrendamiento del bien, el mismo debe registrarse como Activo Fijo Tangible por la entidad arrendadora y como Activo Fijo Tangible o Intangible por la arrendataria.

En materia tributaria en la Ley No. 73 «Del Sistema Tributario», de 4 de agosto de 1994 y el «Reglamento del Impuesto sobre Utilidades» (Resolución 33/95), como legislación complementaria de la misma, las sociedades que se dedican a operaciones de financiamiento (y que dentro de su objeto social esté realizar operaciones de Leasing) deben abonar un impuesto sobre utilidades como resultado de la operación en sí. Si se tratase de un Leasing inmobiliario, no se puede olvidar que al amparo de la legislación mencionada en caso del arrendatario, optar por la compra del inmueble corresponde abonar el impuesto sobre trasmisión de bienes inmuebles.

Se trata, en resumen, de un contrato que ampara operaciones de alquiler de bienes muebles, material de utillaje, bienes de equipo, o bienes inmuebles, comprados por empresas dedicadas a este tipo de contratos, con la finalidad de ser arrendados a tercera persona por tiempo y condiciones libremente fijadas, y con el compromiso de vender dichos bienes al arrendatario, una vez finalizado el período de arrendamiento, mediante un precio establecido en el momento del arrendamiento Page 34 y teniendo en cuenta, al fijar dicho precio, las entregas efectuadas a título de alquiler.

Ahora bien, en cuanto al material objeto del arrendamiento es preciso señalar que son posibles objetos de Leasing bienes muebles (bienes de equipo, vehículos y capital productivo) o inmueble; pero en algunas legislaciones, como la de España, incluyen los bienes muebles e inmuebles que se destinen a las actividades agrarias, industriales, comerciales, de servicio o profesionales, aunque se deja abierta la posibilidad de ampliar el objeto a bienes distintos los contemplados actualmente por la ley o a bienes afectos a finalidades diversas a las señaladas, lo que ha permitido la inclusión del Leasing Inmobiliario, siendo en la actualidad muy amplia la gama de los bienes susceptibles de financiación por Leasing.

Aunque en Cuba no existe legislación al respecto, no deben olvidarse determinados criterios valorativos (que no pretenden ser limitativos), dentro de la amplia gama de bienes susceptibles de financiación, como son :

1) Debe realizarse sobre un equipo que tenga en principio la consideración de máquina, es decir, que produzca algo en sí misma (sean bien o servicio) y no una finalidad complementaria o auxiliar, ya que en caso de impago, la amenaza de retirada será más efectiva cuanto más productivo sea el equipo en sí.

2) El equipo debe ser claramente identificable y poseer entidad propia, sien do preferible el equipo completo a una parte de un conjunto mayor, aunque esta parte sea separable.

3) Debe ser recuperable con facilidad, ya que los equipos que requieren gran des gastos de montaje y desmontaje pierden con frecuencia una parte considerable de su valor de mercado una vez retirado. Ejemplo de ello son las instalaciones de calefacción, aire acondicionado, eléctricas, etc. , que son costosas en el montaje de una industria aunque nada impide financiarlos.

4) Es recomendable y preferible la financiación de equipos en serie que re quieren de una fabricación muy especializada y adecuada a las peculiaridades de un cliente concreto, ya que esto influye en la mayor o menor facilidad de comercialización en caso de impagos. También es importante que el bien productivo esté perfectamente identificado en la factura del proveedor en lo que respecta a número de serie y de fabricación de la casa suministradora, ya que en caso de cualquier reclamación existirá la certeza de la propiedad sobre el equipo concreto.

5) En lo que respecta al Leasing sobre maquinaria usada, que en ocasiones se efectúa motivado por la liquidación de una empresa, por transformación de la misma, o por la oportunidad de enajenar un activo a un precio interesante para adquirir otro más moderno, es importante que la compañía de Leasing se asegure de que se trata del propietario del bien, el que lo va a enajenar, y que el mismo está libre de reservas de dominio, embargos, opciones de compra, etc. ; por lo que será conveniente solicitar la factura originaria de compra a su originario vendedor, así como documentos justificativos del pago total del equipo. El valor de adquisición, siendo el equipo arrendado una de las garantías del contrato, no debe exceder del precio de mercado, debiéndose incluir en la factura el año de fabricación del equipo para su determinación. En este supuesto lo más importante es la calidad del futuro arrendatario como si se tratase de un crédito puro.

Pero además del Leasing sobre bienes de equipo, se encuentra el Leasing sobre vehículos que contienen sus especificidades según las legislaciones de los países donde se encuentra regulado, en el que juega un papel fundamental el tema del seguro debido a la alta siniestralidad de los mismos, siendo importante la vigilancia del cumplimiento de esta obligación del arrendatario por parte del arrendador. de

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Sí es una prohibición en la legislación española, que se hace razonable y por ende nada impide que su fundamentación sea extensiva a nuestro país, las operaciones de Leasing sobre cisternas de transporte o conservación de sustancias corrosivas, inflamables o altamente peligrosas ya que en el supuesto de siniestros, podrían originar daños económicos de elevada cuantía, siendo presumible que la indemnización superase la solvencia del arrendatario así como la cobertura de seguro de responsabilidad civil subsidiaria que se tenga suscrita, con evidentes perjuicios económicos.

La Sociedad de Leasing como empresario social, constituida normalmente como sociedad anónima, asume un papel financiero, pero conserva la propiedad de los bienes como garantía de cumplimiento contractual aunque nunca asume los riesgos de la propiedad y el usuario se subroga en lugar y grado de la sociedad de Leasing frente al fabricante que es quien queda vinculado con el usuario en todo lo relacionado con la calidad del bien objeto de Leasing, su funcionamiento, etc. Así, por ejemplo, podemos señalar que si en la compra de un camión por la sociedad de Leasing, éste tiene defectos o vicios ocultos, el fabricante responde ante el usuario.

Es decir, que teniendo en cuenta todo lo anterior, se pueden destacar determinados rasgos específicos de esta figura como lo son:

1) Su carácter de arrendamiento.

2) La limitación de los bienes objeto del contrato, aunque se puede dejar abierta la posibilidad de ampliar el objeto del Leasing a bienes distintos de los ya contemplados.

3) Su adquisición por la sociedad de Leasing para dicha finalidad, según las previas especificaciones del futuro usuario, arrendatario o cesionario.

4) La naturaleza de empresario social, con un objeto específico y exclusivo, de la parte arrendadora.

5) La opción de compra en favor del arrendatario.

6) Los bienes se deben destinar exclusivamente a los fines concretos.

7) La operación requiere de tres partes:

-El empresario que necesita el equipo.

-El vendedor o fabricante de los bienes.

-La sociedad de Leasing que adquiere el bien para ceder su uso.

8) El arrendatario posee un activo fijo nuevo que se contabiliza como gasto deducible o como activo fijo tangible o intangible según esté contemplado en la legislación de cada país.

Sin embargo, es el instituto jurídico utilizado, esto es, el contrato, lo que resulta objeto de reflexiones y análisis jurídico a fin de poder situar, el digamos fenómeno de Leasing, en alguna de las categorías que nuestro Derecho reconoce. Para ello es importante partir no de los motivos teleológicos que mueven a las partes, es decir, la función de financiamiento, que constituye en principio un elemento extrínseco a su estructura, sino que en el análisis se debe tomar como base la causa negocial y los esquemas bajo los cuales el contrato se realiza.

Tratadistas como Illescas, autor del libro El Leasing: aproximación a los problemas creados por un nuevo contrato, plantea que: «. . . bajo ningún concepto puede justificarse la confusión entre Leasing entendido como operación financiera, una más de entre las muchas a las que el empresario puede recurrir y Leasing como contrato regulador de la operación en sí».

En tal sentido, el contrato de Leasing, surgido como hemos planteado en la práctica anglosajona, puede considerarse en nuestro ordenamiento jurídico, al igual que en el de otros países, un contrato atípico, ausente de nuestro Código de Comercio, que carece de un régimen jurídico específico y demás legislación cubana, siendo necesario ubicar este contrato en alguna de las categorías reconocidas legalmente, a fin no sólo de delimitar su naturaleza jurídica, sino de poder Page 36 integrar además la disciplina por la que actualmente se regula.

A pesar de tratarse de un contrato de carácter mercantil al exigir la participación de al menos un comerciante, en este caso la Sociedad de Leasing; ser expresión genuina del tráfico de mercado que se manifiesta en el crédito (hay una cesión del goce temporal) y en el cambio (él titular del bien traspasa definitivamente, según se opte por la compra, el goce de éste a otra persona) y ser un acto de empresa, es decir un acto jurídico que se realiza por el empresario con el designio de servir o realizar la finalidad peculiar de la empresa que ejercita, esto es, un acto habitual de la misma; su ausencia en el Código de Comercio nos hace remitirnos a los artículos 2 y 50 del mencionado Código que establecen que «los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y a falta de ambas reglas, por las del derecho común» y «los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretaciones y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán, en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en leyes especiales, por las reglas generales del derecho común», entonces no cabe dudas de que por tratarse de un contrato atípico su regulación fundamental serán las estipulaciones de las partes, los usos del comercio y lo preestablecido por las sociedades que se dedican a este tipo de operación; y su complemento lo constituirán las normas reguladoras de aquel contrato típico en cuyos esquemas pueda subsumirse el Leasing o sea predominante, por lo que se regirá por el Código Civil vigente, y específicamente por lo estipulado para el contrato de arrendamiento previsto en los Artículos del 389 al 385 teniendo en cuenta las características del mismo, lo cual veremos seguidamente.

Para analizar la naturaleza jurídica del Leasing se hace necesario además el examen previo de la estructura de la operación, tal y como se manifiesta en la práctica de los negocios, pues se trata de una operación compleja, cuya formación, perfección, ejecución y conclusión discurren por un iter integrado por diversas fases o etapas con valoraciones jurídicas diversas, sin que se alejen del núcleo central que es la petición de un sujeto a otro de una prestación de uso temporal de un bien mueble o inmueble, que responda a características precisas, a cambio del pago de un canon periódico.

Coincidimos con algunos autores en la división de esas diversas etapas por las que discurre la operación de Leasing desde el punto de vista jurídico, según distintos momentos cronológicos del contrato, y ellas son:

a) Fase previa

Se considera como Fase Previa aquella en que los bienes que serán objeto del Leasing han de haber sido elegidos y especificados por el futuro arrendatario, que además habrá indicado sus características concretas, y el proveedor, estando vinculado de hecho el futuro arrendatario, la Sociedad de Leasing que adquirirá en propiedad el bien o bienes de que se trate y el fabricante o proveedor de dichos bienes. El objetivo de esta fase no es otro que el de posibilitar a la sociedad de Leasing su futura prestación contractual, es decir el contrato mismo, pues el espíritu del Leasing es la compra realizada expresamente con vistas al alquiler por parte de la empresa de Leasing.

La empresa de Leasing no induce ni aconseja sobre la compra de un bien sino que adquiere lo que le interesa al cliente o futuro arrendatario, pues busca la seguridad de que el bien adquirido lo entregue inmediatamente en arrendamiento, no disponiendo de medios para poner en funcionamiento el material comprado, ni dispone de lugares donde almacenarlo. Para ella lo importante es Page 37 la financiación y rentabilidad de la operación no el destino o utilidad del bien adquirido.

Con relación a la naturaleza jurídica de esta fase de la operación existen diversos criterios, y no precisamente en lo que se refiere al contrato de compraventa entre la Sociedad de Leasing y el fabricante o proveedor, sino en lo que respecta a las relaciones entre éstos y el futuro arrendatario.

Al respecto se sustenta la teoría de un mandato conferido por el futuro arrendatario a la Sociedad de Leasing o de ésta a aquel y otros consideran que existe una promesa unilateral de venta por parte del fabricante, o una simple oferta de venta.

Con respecto al criterio de si en esta fase puede hablarse de la existencia de un mandato, si analizamos nuestro Código Civil en sus Artículos del 398 al 408 y que considera que «por el contrato de mandato una persona se obliga a realizar un acto jurídico o gestionar su realización en interés de otra». Y continua diciendo: «El mandato es gratuito salvo que en la ley se autorice lo contrario». Entonces podemos afirmar que no nos encontramos en presencia de dicha figura jurídica toda vez que si bien la Sociedad de Leasing actúa a partir de la previa elección por parte del futuro arrendatario del bien que necesita, esto no implica que la Sociedad de Leasing esté obligada a realizar toda la estipulación y operación de la compraventa con el proveedor o fabricante según instrucciones del futuro arrendatario, lo que sí constituye una obligación para el mandatario prevista en el artículo 405 del mencionado cuerpo legal.

Además, el mandato es un contrato preparatorio porque crea un estado de derecho preliminar para la celebración de otros contratos posteriores e implica que a aquel a quien se confía el encargo, se reviste de la personalidad de esa otra persona y se constituye en representante suya, produciéndose consecuencias inmediatas para dicha persona como si ella misma hubiere realizado dichos actos, se trata de ampliar la esfera de acción de la personalidad jurídica haciendo que una persona ejercite derechos por cuenta de otra, en cambio en la Fase Previa del Leasing no puede hablarse de la existencia de un contrato características.

Incluso una de las obligaciones del mandante, prevista en el Artículo 406 del Código Civil cubano, es proveer al mandatario, que supuestamente sería la Sociedad de Leasing, de los fondos necesarios para el cumplimiento del mandato, cuestión ésta que se contrapone totalmente a la operación de Leasing puesto que precisamente por no tener el futuro arrendatario fondos suficientes para la compra del bien que necesita, se utiliza el Leasing como forma de financiación.

Por otra parte, según lo estipulado en el Artículo 401 del Código Civil, se plantea que «el mandato conferido en términos generales no comprende facultades para realizar actos de dominio», de forma tal que teniendo en cuenta que la sociedad de Leasing efectúa una compraventa, lo cual es una forma de transmisión de la propiedad y por ende de adquirir el dominio de un bien, entonces tampoco puede integrarse la figura del mandato máxime cuando incluso el bien adquirido por la Sociedad de Leasing es de su propiedad con vistas al uso y goce del mismo por el futuro arrendatario, no para que sea propiedad de éste, lo que no contradice que al finalizar el Contrato de Leasing pueda optar dicho arrendatario por la compra del mencionado bien.

De lo que no cabe dudas es que al acto de determinación del bien constituye una premisa para la futura conclusión del Contrato de Leasing a que se aspira, que no podrá llevarse a cabo si la mencionada sociedad no adquiere el bien indicado al no existir tal indicación o lo adquiere con características distintas a las señaladas por el futuro arrendatario.

En lo que respecta al criterio de la existencia de la promesa unilateral de venta, consideramos que sí se pone de preliminar con estas Page 38 manifiesto pero ya en la fase siguiente de estipulación del contrato donde se pactan las opciones a favor del arrendatario, puesto que esta promesa la formaliza el arrendador pero el arrendatario puede o no aceptar, es decir, que no existe un compromiso bilateral de compra final del bien arrendado toda vez que el Contrato de Leasing no recoge el mutuo consentimiento de una promesa de compraventa, sino una oferta que obliga única y exclusivamente a una de las dos partes. Por ello, estaríamos en presencia en esta fase que analizamos, más que en una promesa unilateral de venta por parte del fabricante o vendedor, en una oferta de venía de este, último, a partir de la cual el futuro arrendatario selecciona y posteriormente la Sociedad de Leasing compra.

b) Estipulación del contrato

Una vez convenidas por la Sociedad de Leasing y el futuro arrendatario, las características del bien y condiciones de adquisición, se puede proceder a la celebración del contrato en el que la Sociedad de Leasing se compromete a facilitar al usuario el goce o disfrute del bien indicado en la Fase Previa, durante un período de tiempo determinado y a cambio del pago de las cuotas periódicas.

Como ya se había alegado, en el propio contrato se pacta una doble opción en favor del arrendatario, que podrá ejercitar en el momento de finalización del término del contrato, la facultad de adquirir en propiedad el bien arrendado por el valor residual, facultad ésta que nunca puede faltar, o la facultad de estipular un nuevo Contrato de Leasing sobre el mismo bien, sobre la base de su valor residual.

El precio o valor residual es competitivo puesto que en el supuesto de que sea bajo, el Contrato de Leasing se convertiría en una promesa de venta encubierta, dado que el arrendador obligatoriamente se vería impulsado a la adquisición del bien que ha tenido arrendado pagando un elevado alquiler y que ahora al finalizar el contrato se le ofrecería a un precio bajo que debería aprovechar.

Es por lo anterior que por lo general el precio o valor residual se calcula para el bien arrendado como si se adquiriera de segunda mano después de varios años de utilización, lo cual puede ser un arma de doble filo en el mercado de bienes de equipo de elevada tecnología, donde los avances dejan muy pronto obsoletos a los aparatos considerados modernos.

Se plantea que otra fórmula para calcular el precio o valor residual en caso de optar por la compraventa consiste en fijar el valor contable resultante al final del alquiler aplicando las normas fiscales de amortización. En este caso como no puede preverse con certeza el precio resultante después de años de uso, sí puede señalarse un valor contable de amortización con lo que la buena fe del arrendador queda a salvo.

Es evidente que el contrato de Leasing adopta básicamente los esquemas que tipifican el arrendamiento y específicamente el contrato de arrendamiento de cosas, definido en el Artículo 389 de nuestro Código Civil como aquel contrato mediante el cual «el arrendador se obliga a ceder al arrendatario un bien determinado, para su uso y disfrute temporal, por el pago de una cantidad de dinero también determinada». Por lo que configuran el Contrato de Leasing los elementos esenciales de todo arrendamiento:

- La trasmisión del derecho del goce y uso de la cosa, es decir, que el arrendador se obliga a garantizar los derechos del arrendatario en el goce de la cosa.

- El pago de un precio cierto.

- El tiempo determinado.

Para muchos autores además no contradice el hecho de que la cosa sea propiedad ajena en el momento de la perfección del contrato o que se trate de cosa futura, en base al carácter obligacional de los efectos derivados del contrato, así como la falta de prohibición legal expresa al respecto; aunque en este aspecto Page 39 tenemos nuestro criterio que abordaremos al explicar lo relacionado con la posibilidad del subarrendamiento.

Tampoco contradice las peculiaridades que en esta figura presenta el precio pactado, cuya cuantía periódica suele ser calculada por la entidad arrendadora en función de la amortización del bien, costos y gastos generales, el seguro, rentabilidad del capital invertido y margen de beneficio, las cuales son propias del principio de la autonomía de la voluntad de las partes y sin embargo subsisten los elementos esenciales y tipificadores de la relación arrendaticia establecida.

Siguiendo las estipulaciones sobre el arrendamiento, si analizamos el Artículo 395 del Código Civil, al arrendatario se le prohíbe subarrendar o ceder por título alguno a tercero el bien arrendado, a menos que tenga la voluntad expresa del arrendador. Ante esta normativa nos preguntamos: ¿cómo se presenta doctrinalmente y en la práctica?.

Por este precepto es innegable que dentro del espectro susceptible a incluir como facultades del cesionario o cliente de Leasing se presenta el derecho a subarrendar el bien o parte de él a un tercero y a su vez recibir el arrendatario cuotas periódicas por este concepto. Si partimos del negocio jurídico base del contrato de Leasing, resulta viable el análisis, dado esencialmente por su carácter de arrendamiento y la posibilidad legal de esta figura para este tipo de contrato, siempre que medie la autorización expresa del arrendador.

No obstante existir legalmente esta posibilidad, hay que ir a la finalidad de los contratantes con la celebración del Contrato de Leasing, que es el uso y goce del bien por el arrendatario y por la Sociedad de Leasing aportar financiamiento a mediano y largo plazo para la adquisición de bienes de considerable valor a la otra parte, que podría adquirir los mismos sin arriesgar los recursos que tiene destinado para su ciclo de producción. Por tanto, desde el punto de vista económico financiero es una operación de crédito comercial y como tal implica una «entrega de cosa presente» para recuperar su valor nominal más los beneficios del futuro, todo ello significa que se produce un diferimiento de pago del precio total fraccionado en cuotas de arrendamiento y el elemento riesgo estará presente en grado superlativo debido a la gran cantidad de recursos y la posibilidad de impago por parte del cesionario, es por ello que la Sociedad de Leasing estudiará de manera pormenorizada todos los factores imponderables que incluye las condiciones financieras, personales, económicas y de arraigo del cliente de Leasing y como no se quieren asumir mayores riesgos, no se hace aconsejable conceder al cesionario la facultad de subarrendar el bien a un tercero, cuyas cualidades no han sido objeto de estudio por la Sociedad de Leasing y sin su previo consentimiento.

No obstante, el comercio es muy dinámico y continuamente las necesidades de los empresarios se modifican. Así por ejemplo, puede que el cliente en un momento dado no cuente estacionariamente con las materias primas para explotar el bien y no desea rescindir el contrato, pues perdería el derecho de opción de compra, es por ello que podrá poner el mismo a rendir frutos en manos de un tercero, de manera que cree flujos de cajas suficiente para amortizar las cuotas de Leasing y en todo caso esta posibilidad será factible siempre que el propietario del bien (Sociedad de Leasing) esté en condiciones de asumir un análisis y sobre la base de las mismas condiciones tenidas en cuenta al aceptar la oferta inicial. En este caso cabe preguntarse: ¿a cargo de quién correrán los gastos de seguro? ¿podría el cliente ceder al subarrendatario el derecho de opción de compra al finalizar el Contrato de Leasing? Las respuestas a estas y otras interrogantes se hallarán en las estipulaciones que apriori incluyan las partes en el contrato, de cualquier modo, la inclusión de esta figura elevaría aún más los riesgos del contrato y complejizaría aún Page 40 más la relación jurídica entre las partes a consecuencia de ella.

Pero también nos podemos encontrar el caso en que debido a esa dinámica y diversidad del comercio, una empresa dedicada entre otras actividades a operaciones de Leasing, sea ella la que adquiera en Leasing, con la correspondiente opción de compra, un bien y a su vez lo subarriende a otra empresa mediante Contrato de Leasing sin que se afecte el traspaso de la propiedad, en el caso de que la empresa subarrendataria al término de extinción del contrato optase por la compra. Nada existe estipulado al respecto y mucho menos que lo prohíba, por lo que igualmente quedaría sujeto a lo que acuerden las partes en los respectivos contratos.

Sí ha tenido lugar en la práctica cubana la posibilidad de que el arrendatario, utilizando el bien objeto del arrendamiento, preste servicios a terceros, en cuyo caso no estamos en presencia de un subarrendamiento, ya que no se ha cedido a su vez bien, sino que se trata de un arrendamiento de servicio por el arrendatario, lo cual no afecta la operación de Leasing en sí.

c) Ejecución del contrato

Una vez que se perfecciona el contrato, dentro de la fase de su ejecución cobra especial importancia el cumplimiento de la obligación fundamental contraída por la sociedad de Leasing, que es la entrega de la cosa arrendada. En tal sentido, la entrega exige al propietario la adquisición, por parte de la sociedad de Leasing, de la cosa que será objeto del arrendamiento, para lo cual se hace necesario la estipulación del correspondiente contrato de compraventa, teniendo en cuenta las condiciones previas convenidas con el futuro arrendatario.

De lo anterior se deduce que la Sociedad de Leasing deviene propietaria del bien adquirido, pero no interviene en la entrega a su arrendatario al realizarse directamente por el fabricante o proveedor, pues la misma no tiene ningún interés en su tenencia ni en su posesión sino en el pago de las cuotas pactadas, las garantías de cobro y la rentabilidad financiera de la operación.

El Leasing significa para la sociedad dedicada a ello, la concesión de un crédito con independencia de la cosa arrendada. La tenencia del objeto arrendado no llega a pasar a la Sociedad de Leasing.

Hemos conocido de algunos criterios ante la interrogante de ¿quién es realmente el propietario del bien arrendado, la Sociedad de Leasing o el arrendatario ? Los que fundamentan el criterio de que es el arrendatario se basan en que en realidad es éste el que posee el bien arrendado, tiene su uso y disfrute; además de que parten del principio de que si según el Artículo 196 del Código Civil, se considera poseedor a quien tiene el poder de hecho sobre un bien, fundado en causa legítima; y por el Artículo 201 del mencionado cuerpo legal se. presume que el poseedor de un bien mueble (para el caso del Leasing de bienes muebles) es su propietario, entonces es el arrendatario el propietario del bien. Sin embargo, no le encontramos sustento a este criterio ya que en nuestro opinión, si partimos de lo previsto en el Artículo 129. 1 del Código Civil, en el que se regula que la propiedad confiere a su titular la posesión, uso, disfrute y disposición de los bienes, conforme a su destino socioeconómico, no caben dudas de que la Sociedad de Leasing es la propietaria del bien que lo obtuvo por compraventa y como propietaria tiene la facultad de arrendarlo en el ejercicio de su derecho de disposición del mismo.

Es importante tener bien definido este particular, por cuanto el hecho de que el bien arrendado se considere de dominio ajeno, en este caso de la Sociedad de Leasing, hace que ante un supuesto de quiebra, en el caso de los países que la llevan a cabo, dicho bien podrá ser extraído de la masa de la quiebra por la Sociedad de Leasing, haciendo uso del derecho de separación reconocido en el Page 41 Artículo 908 del Código de Comercio y de forma específica en relación a los bienes que el quebrado tuviere en arrendamiento, por el Artículo 909. 3 del mencionado cuerpo legal. Incluso, en tales casos la Sociedad de Leasing podrá interponer la tercería de dominio en caso de embargo.

Una vez que se cumple la obligación de entrega por la Sociedad de Leasing, comienza para el arrendatario la obligación de pagar las cuotas periódicas convenidas. Una de las variantes en tal sentido que se está utilizando actualmente en Cuba es el comienzo de abono de las cuotas a partir de la instalación y puesta en marcha de los equipos en fábrica, si se tratase del caso.

Dichas cuotas incluyen todos los costes de la operación más sus beneficios, lo cual ha traído como consecuencia que para algunos autores el elemento del precio, esencial en el arrendamiento, queda desnaturalizado ya que éste llega a alcanzar el valor del bien arrendado, con lo cual no estamos de acuerdo, pues si bien desde el punto de vista económico financiero pudiera opinarse así, desde el punto de vista jurídico el adoptar criterios para fijar el coste de una operación y su reflejo en el precio estipulado en el contrato, no debe ser tomado necesariamente en consideración para la calificación del mismo. La medida de la contraprestación del arrendatario es un aspecto en el que, en legislaciones como la española, el legislador permanece neutral.

ch) Fase de extinción del Contrato

Esta fase viene dada por el transcurso del plazo pactado en el Contrato de Leasing, lo que origina la extinción del vínculo contractual entre la Sociedad de Leasing y el arrendatario.

Ahora bien, a diferencia de otros contratos (contrato de arrendamiento, contrato de comodato) en que una extinción del contrato conlleva la, restitución del bien en el mismo estado en que la recibió, salvado el deterioro natural producido por el transcurso del tiempo o por el uso, en el Contrato de Leasing se pueden producir efectos distintos en virtud de las opciones otorgadas al arrendatario ya mencionadas.

Lo anterior trae como consecuencia que la fase de extinción puede dar lugar a la compra-venta en el supuesto de que el arrendatario ejercite la opción de compra del bien arrendado, pagando el precio de su valor residual o de lo contrario, sobre la base de que ese valor residual puede dar lugar a la estipulación de un nuevo Contrato de Leasing (prórroga de Leasing) cuyo objeto será el mismo que el del contrato anterior extinguido. Estas son dos alternativas que tiene el arrendatario si desea apartarse de los efectos normales de la extinción.

A ambas opciones la doctrina las configura como promesa unilateral de venta o de arrendamiento por la sociedad arrendadora o Sociedad de Leasing y son precisamente ellas las que tipifican el Leasing: no obstante nada se opone a que pueden ser suceptibles de ser convenidas en un arrendamiento ordinario sin que altere su causa negocial.

Al derecho de opción de compra le son igualmente aplicables las disposiciones generales del Derecho Civil, no pudiéndose identificar el mismo con la promesa de contrato, puesto que se trata de una facultad de un contrato ya perfeccionado y en este caso el consentimiento por parte de la Sociedad de Leasing ya ha sido prestado de manera definitiva, de forma tal que es el cesionario quien decide finalmente su ejercicio tratándose de un derecho cuyo ejercicio deberá soportar la Sociedad de Leasing; mientras que la promesa de contrato es una fase preliminar preceptuada en los Artículos 317 al 319 del Código Civil a los fines de apreciar el momento en que una persona se obliga a partir de manifestar su consentimiento de obligarse.

Dentro de la naturaleza jurídica del Leasing en sentido propio o Leasing Financiero, además de lo alegado anteriormente, Page 42 tanto la jurisprudencia como la doctrina, insisten en diferenciar esta figura de la compraventa a plazos de bienes muebles con reserva de dominio, pues muchos plantean que el Leasing es la modalidad moderna de ésta. Incluso, dadas las ventajas fiscales y financieras del Leasing, en muchas ocasiones los contratantes suelen suscribir un contrato cuyo contenido obligacional linda más con una compraventa a plazos que no con un Contrato de Leasing; no obstante, firman un contrato de compraventa a plazos. Para discernir tal particular hay que remitirse nuevamente al Artículo 50 del Código de Comercio, que a su vez nos remite al Código Civil, en el cual su Artículo 52 plantea que cuando los términos de una manifestación de voluntad no son suficientemente claros, deben ser interpretados teniendo en cuenta la voluntad presumible del que la emitió; y tales contratos (Leasing y compraventa a plazos) tienen evidentemente finalidades económicas diferentes. Y al momento de identificar una u otra, no sólo debemos remitirnos a las estipulaciones formales de las partes contenidas en las obligaciones pactadas, sino también a los actos simultáneos y posteriores que realicen los contratantes con motivo de la consumación del contrato.

Precisamente en torno a si es el Leasing una compraventa a plazos con reserva de dominio, o un contrato cuya esencia es el arrendamiento, existen diferentes grupos de opiniones:

1) Los que defienden su calificación de arrendamiento sin perjuicio del resto de las peculiaridades que presenta, ya mencionadas, así como una modalidad de venta a plazos de bienes muebles.

2) Los que consideran que el Leasing es un negocio mixto o complejo en el que se combinan o fusionan diversas técnicas jurídicas a fin de obtener un resultado original y distinto al que derivaría de cada una de las técnicas utilizadas y dentro de este grupo están los que hacen prevalecer la relación de arrendamiento, bien el ejercicio de la opción de compra o su finalidad de financiación. Como exponentes de este criterio se encuentran los conocidos autores Broseta en su libro Manual de Derecho Mercantil, y Vicent Chuliá en su libro Compendio crítico de Derecho Mercantil. A partir de cuyos criterios según la relación considerada prevalente, así será el régimen específico al que habrá de recurrir para integrar la disciplina convencional del contrato, esto es, el de arrendamiento de cosas, el de la compraventa a plazos, o el del préstamo o mutuo.

3) Partiendo de que se trata de un negocio mixto o complejo, algunos autores, a pesar de que observan semejanzas entre el Leasing y el arrendamiento de cosas, insisten en diferenciar a ambas instituciones sobre la base de la llamada «colaboración» que la Sociedad de Leasing hace surgir entre las empresas, a través de ella directa o indirectamente relacionadas.

Unas u otras posiciones, al final no niegan que el núcleo sobre el cual se asienta el Contrato de Leasing en su conjunto es la relación de arrendamiento. Pensamos que la cuestión radica en que si la causa negocial del arrendamiento subsiste en toda su pureza en el Contrato de Leasing o si ésta desaparece para dar lugar a una causa negocial propia del Leasing, o ésta se desvirtúa al considerarse que la causa negocial viene proporcionada por los esquemas de la venta a plazos con reserva de dominio o del préstamo, en virtud respectivamente del pacto de opción de compra o de su finalidad de financiación.

En nuestro criterio, la tesis de que la causa del Leasing es la propia compraventa aplazas de bienes muebles con reserva de dominio, carece de fundamento, ya que su naturaleza jurídica es completamente distinta pues:

1) En el Leasing no existe una transferencia automática de la propiedad al arrendatario del bien cuando paga la última cuota periódica, sino que la adquisición de la propiedad solamente Page 43 puede producirse mediante el ejercicio de la opción de compra, mientras que en la compraventa a plazos se puede la propiedad automáticamente con la última cuota.

2) Por otra parte, el Contrato de Leasing solamente puede recaer sobre bienes no fungibles considerados como bienes de capital, mientras que en la compraventa a plazos con reserva de do minio, puede recaer sobre todo tipo de bienes, incluyendo bienes consumibles.

3) Las cuotas arrendaticias no constituyen fracciones del precio de adquisición del bien, sino que tienden a remunerar al propietario, es decir, a la Sociedad de Leasing, el valor económico consumado por el usuario-arrendatario. Significa que incluye su depreciación más los costes que su adquisición genera; de ahí que las cuotas pueden ser inferior, igual o superior al coste de adquisición del bien de que se trate; mientras que el contrato de compraventa a plazos con reserva de dominio es sobre la base del valor del bien.

4)La compraventa a plazos con reserva de dominio implica un desembolso inicial elevado, mientras que la cuota inicial a pagar por concepto de Leasing no es necesariamente elevada por ser una forma de financiamiento a la que acuden los empresarios, debido a la necesidad de adquirir bienes y no disponer o no querer invertir el capital que tienen destinado para su normal ciclo de producción.

5) En el Leasing la finalidad o propósito del arrendatario no es obtener la propiedad del bien, sino que lo que se propone es obtener su uso y disfrute durante un período determinado, dilatándose la adquisición y el pago del precio, cumpliendo la opción de compra la función de satisfacer su posible y eventual interés de devenir propietario del bien arrendado al término del contrato, mediante el pago de su valor residual, alcanzada la finalidad de uso o disfrute del mismo. Esta finalidad hace incluso que aun siendo la opción de compra un elemento tipificador de la figura, no juega un papel primordial. En cuanto a los criterios existentes sobre el Leasing como préstamo o mutuo, consideramos que jurídicamente no tiene sustento, pues si bien la finalidad del Leasing es la financiación desde el punto de vista económico financiero, esto no debe tener trascendencia alguna al Derecho, pues son los esquemas jurídicos utilizados los que permiten delimitar su verdadera naturaleza jurídica. Es decir, que para la finalidad de financiación se utilizan contratos tipos como apertura de crédito, descuento, préstamos, etc. , los cuales doctrinalmente son contratos de créditos porque su finalidad inmediata es la transmisión de una suma dineraria del acreedor al deudor con una contrapartida económica o lo que se llama «un interés». En el Contrato de Leasing aunque su finalidad de crédito existe, es remota ya que éste se obtiene mediante la utilización de otros negocios o esquemas contractuales cuya causa negocial es distinta a la de los contratos tradicionales de crédito, es decir, que si la finalidad fundamental del Leasing es el uso y disfrute del bien arrendado, la financiación se convierte en un presupuesto económico que no influye en la estructura que va a tomar el instrumento técnico jurídico que formalmente sirve para alcanzarla, es decir, el contrato. Algunos autores, al respecto plantean que la finalidad de financiación o de crédito juega el papel de perfil teológico del contrato.

Por otra parte, el préstamo tiene siempre por objeto dinero o cosas fungibles, ya estemos en presencia del préstamo mercantil (Artículo 312 del Código de Comercio) o el préstamo civil (Artículo 379 del Código Civil), obteniendo la propiedad el prestatario, obligándose a devolver otro tanto de la misma especie y calidad; pero si bien dicho prestatario va a tener el goce de la cosa transferida, como propietario tiene la facultad de disposición que le da el elemento esencial. En cambio, si analizamos el adquirir Page 44 Leasing, el objeto del contrato no es un bien fungible ni implica la obtención de la propiedad por el arrendatario para luego devolver otro tanto de la misma especie y calidad, sino, en todo caso, restituir el bien, salvo que ejercite las dos opciones va comentadas que jamás estarán presentes en los negocios de préstamo.

Por otra parte, si entendemos por causa del negocio el resultado, protegible por el Derecho, que a través del mismo se pretende conseguir, el Leasing, ya sea considerado como negocio único o como negocio mixto, tiene similitud con el arrendamiento de cosas, pues la causa de ambos consiste en el goce y uso del bien objeto del contrato, mediante el pago de una cuota o renta al arrendador por un período de tiempo determinado.

No obstante, en el Leasing se dan otra serie de características que le confieren un carácter especial, pero aún así, no desnaturaliza la relación arrenditicia, como son el carácter ajeno de la cosa arrendada, la entrega directa del bien por el proveedor al arrendatario; las cuotas periódicas que por lo general integran conceptos que no se encuentran en el arrendamiento ordinario; en caso de vicios ocultos de la cosa arrendada que la sociedad suele ceder al arrendatario sus acciones frente al vendedor; la realización de las reparaciones ordinarias y extraordinarias por el arrendatario; la existencia de la opción de compra a favor del arrendatario al finalizar el contrato, así como la posibilidad de hacer recaer la obligación de responder por los daños producidos a personas naturales o jurídicas o bienes, en la persona del arrendatario. Todas ellas no son esenciales a los efectos de hacer variar la causa negocial. Son producto de la voluntad de las partes.

Por último, para dar respuesta a si se trata de un negocio mixto o único hay lúe analizar el alcance de la opción de compra y no la compraventa que posibilita la ejecución del Contrato de Leasing. Sea o no considerado mixto el contrato, la relación de arrendamiento prevalece. Mas, si se tiene en cuenta la misma, además de que la opción de compra forma parte del contenido del Contrato de Leasing, como un elemento esencial que forma un todo único y de separarse alteraría la naturaleza jurídica del contrato, nos inclinamos a afirmar entonces que se trata de un negocio mixto en el cual el núcleo es el contrato de arrendamiento, y la opción de compra opera al finalizar el contrato, pudiendo ser ejercitada o no, en dependencia de la relación arrendaticia que prevean las partes. Se concluye que se funden la cesión de uso y la opción de compra en causa única.

En cuanto a la forma del contrato, el sistema de la contratación mercantil se inspira como en el civil, en el principio de la libertad de forma, y el Artículo 51 del Código de Comercio establece que los contratos mercantiles serán válidos y producirán obligación y acción en juicio cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, con tal de que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho Civil tenga establecidos. No caben dudas que desde que existe consentimiento existe contrato, y las partes quedan obligadas a cumplir lo pactado sino a las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso o a la ley.

Mas, a pesar de que al mismo tiempo el propio Código de Comercio se encarga de establecer una serie de excepciones, allí donde la forma escrita no se exija como requisito necesario para la validez del contrato, cumplirá una mera función instrumental, dirigida a la prueba y no a la existencia del contrato mismo.

Es por ello que, basado en lo anterior y en la atipicidad del Contrato de Leasing, éste no requiere de una forma escrita específica según la ley; en cambio las exigencias del tráfico mercantil fuerzan a que se formalice por escrito, de acuerdo a modelos generales que presentan las condiciones de carácter general; lo cual no significa que estas condiciones no puedan ser ampliadas y complementadas o ajustadas según las condiciones especiales. de las partes.

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Podemos finalmente afirmar, en cuanto al Contrato de Leasing como instrumento jurídico en sí, que dentro de los atributos del mismo encontramos los siguientes:

1) Un contrato atípico en gran cantidad de países, incluyendo el nuestro, pues no se encuentra regulado en el Código de Comercio ni en otra legislación especial del país.

2) Es principal ya que subsiste sin relaciones necesarias con ningún otro contrato.

3) Traslativo de uso, ya que lo que se transfiere es el uso y disfrute, no la propiedad del bien, independientemente de que en el momento de extinción del contrato se pueda optar por la compra del bien con la correspondiente transferencia de propiedad.

4)Consensual, pues se perfecciona con el consentimiento de ambas partes.

5) Por la naturaleza de los vínculos que produce es bilateral o sinalagmático perfecto, por la reciprocidad de obligaciones para las partes contratantes.

6) Oneroso, ya que hay un intercambio de una prestación sobre la base de un precio, es decir, que cada parte obtiene una utilidad.

7) Conmutativo, ya que ambas partes están consientes de las obligaciones a realizar y de las prestaciones a efectuar, las cuales se estiman proporcionales a los beneficios derivados del contrato; es decir, que cada una de las partes tiene en cuenta la adquisición de un equivalente de su prestación, pecuniariamente apreciable y bien determinada desde el momento mismo de la celebración del contrato.

8) Se formaliza por escrito.

9) No es rescindible de forma unilateral antes de la finalización del período de arrendamiento.

10)La duración del contrato deberá estar ajustado a la vida útil del bien.

11)En los contratos se ha de expresar la parte de las cuotas que corresponden a la recuperación del bien y la carga financiera.

12)La recuperación del coste del bien ha de permanecer igual o tener carácter creciente a lo largo del período del contrato. Dicha amortización será deducible por el usuario, excepto la parte del arrendamiento que corresponda a terrenos, solares u otros activos no amortizables.

13)Se caracteriza por la existencia de una promesa unilateral de venta formalizada por el arrendador y que el arrendatario puede o no aceptar.

14)Existe un precio residual competitivo.

15)Es de tracto sucesivo.

16)La opción de compra es un elemento esencial del contrato.

3.1. Tipos de leasing

El Leasing presenta dos variedades fundamentales, el financiero y el operativo, éste último se asemeja más al arrendamiento tradicional al establecerse la relación exclusiva entre fabricante y usuario, pues mientras el Leasing Financiero, como hemos argumentado, es un arrendamiento con opción de compra en el que el usuario del bien de equipo selecciona el bien y el proveedor, y la sociedad de Leasing compra el bien con las condiciones indicadas por el usuario; y se lo arrienda, pactando una opción de compra al proveedor. En el Leasing Operativo, la sociedad que arrienda los bienes no es una entidad financiera, sino el propio fabricante o distribuidor. En este caso la propiedad se mantiene en manos del arrendador, pero el arrendatario puede dar por terminado el contrato de alquiler en cualquier momento, motivo por el cual, incluso las cuotas periódicas son generalmente más elevadas que en el Leasing financiero, lo cual evita el riesgo de obsolecencia, permitiendo al usuario disfrutar del bien óptimo.

Por lo anterior, no debemos confundir el Leasing con el renting, que no es más que un Leasing Operativo, pues si bien por la derivación etimológica de las palabras inglesas significan alquilar o arrendar, el Leasing es, además, una operación Page 46 a mediano o largo plazo, y el renting un alquiler a corto plazo. Ejemplo de esto último lo tenemos en Cuba con las compañías encargadas del alquiler de automóviles. Por otra parte, en el Leasing existe la ya nombrada opción de compra al finalizar el contrato, a diferencia del renting, en el que no existe tal alternativa. El renting lleva aparejado además, la prestación de otros servicios (siguiendo el ejemplo anterior, el mantenimiento de los vehículos), y los gastos de reforma del bien van por la empresa arrendadora; mientras que en el Leasing los gastos de reforma del bien van por cuenta del usuario.

Podemos entonces resumir que las diferencias fundamentales entre el Leasing Financiero y el Operativo no son otras que la existencia en el primero de un intermediario, la Sociedad de Leasing, que conserva la propiedad del bien como garantía; su realización por sociedades financieras; el mantenimiento y conservación a cargo del arrendatario; los riesgos técnicos de obsolescencia corren por cuenta del arrendador la irrevocabilidad del contrato, es decir, que no es rescindible unilateralmente y al finalizar el contrato el derecho a ejercer la opción de compra, mientras en el segundo, los arrendadores son los propios fabricantes o distribuidores del bien; la conservación y mantenimiento del bien es a cargo del arrendador; es revocable en el sentido que se puede rescindir en cualquier momento por cualquiera de las partes previo aviso a la otra, y no suele existir opción de compra. También el Leasing operativo se diferencia del financiero en que el primero generalmente es por períodos de 1 a 3 años y el segundo de 3 a 5 años.

Pero existen otras modalidades de Leasing financiero como son:

- El Lease-Back: denominado también retro o retroleasing. Tiene lugar cuando una empresa necesita financiación; y para ello realiza una venta (normalmente de un bien inmueble) a una compañía de Leasing, la cual arrienda el mismo bien a la empresa vendedora.

Esta es una forma de conseguir efectivo por parte del cliente o arrendatario y su posterior utilización y al finalizar el período contratado, tendrá el derecho de opción de compra del bien nuevamente, es decir, que le permite convertir activos fijos en liquidez, a cambio de un alquiler y ajustar la vida económica del bien.

- El Big ticket: consiste en la financiación integral de bienes inmuebles (adquisición de solar y construcción de planta industrial).

- El Leasing sindicado: consiste en la participación de más de una Sociedad de Leasing como arrendadora, por el volumen de la operación de arrendamiento financiero.

- El Cross Border Leasing: es el Leasing internacional, pues el arrendador y el arrendatario residen en países distintos.

- El Leasing cosmético: Su finalidad es presentar un balance más saneado para mejorar los indicadores financieros de la compañía, convirtiendo deuda a corto plazo en deuda a largo plazo; es decir, que la compañía realiza un Leasing para presentar el balance. Este tipo de Leasing se realiza por léase back. En nuestro criterio se trata de un léase back que se efectúa al final de las operaciones contables para presentar el balance y no para obtener precisamente liquidez que puede efectuarse en cualquier momento del año.

- El Leasing con mantenimiento: se incluye en las cuotas de arrendamiento el mantenimiento del bien.

- El Leasing con apalancamiento financiero (leveragedLeasing): significa que el arrendador paga el bien con una parte de sus fondos y el resto lo financia a través de un prestamista. En este tipo de Leasing intervienen tres figuras, el arrendador, el usuario y el prestamista. Existe también una clasificación según los bienes objeto de Leasing:

- Leasing mobiliario: se realiza con bienes tales como vehículos y bienes de equipo. Suele ser con cuotas constantes Page 47 y una duración entre dos y cinco años.

- Leasing inmobiliario: se realiza, como su nombre lo indica, sobre bienes inmuebles. Suele caracterizarse por cuotas variables, y los tipos de interés están en relación con el costo del dinero. Esto está dado en que por lo general este tipo de Leasing es a largo plazo y la Sociedad de Leasing está expuesta al aumento o disminución de los intereses de los préstamos que pueda recibir, debiendo ajustar las cuotas según este particular.

3.2. Derechos y obligaciones de las partes en el contrato de leasing

Para enumerar los derechos y las obligaciones que se derivan del Contrato de Leasing es preciso distinguir los sujetos que intervienen en la operación propiamente dicha:

-Ellas son, en primer lugar, el empresario que actúa como arrendatario; por otro lado, la Sociedad de Leasing que funge como arrendador y, por último, el propietario de los bienes que los vende a la Sociedad de Leasing.

-El arrendador del bien debe ser una entidad financiera o un banco, generalmente una sociedad anónima cuyo objeto social autorice dichas transacciones. En Cuba deberá estar inscripta en el Registro Central de Compañías Anónimas y en el Registro Mercantil adscripto a la Cámara de Comercio. Las entidades que se dedican a esta actividad deben poseer además, la autorización del Banco Central de Cuba, según el Decreto-Ley No. 172 de 28 de mayo de 1997 «Del Banco Central de Cuba», resultado de la actual reorganización del Sistema Bancario Nacional y el Banco Nacional de Cuba; y en virtud del Decreto-Ley No. 173 de igual fecha, «Sobre los Bancos e Instituciones Financieras No Bancarias», deberán estar inscritas en el Registro General de Bancos e Instituciones Financieras No Bancarias que radica en el Banco Central de Cuba.

-Del análisis de las Licencias que se han otorgado, tienen facultades para realizar este tipo de operaciones, entre otros, el Banco Internacional de Comercio S. A. (BICSA), el Banco Financiero Internacional S. A. (BFI), el Banco Metropolitano S. A. y el Banco de Inversiones S. A, quienes de manera universal están autorizadas a otorgar distintas modalidades de financiamiento en moneda libremente convertible. Además, en abril del presente año se le concedió autorización al Banco Popular de Ahorro (BPA) para dedicarse a esta actividad con la ventaja de que los financiamientos podrán ser también en moneda nacional.

-Además de las instituciones bancarias antes mencionadas, en la actualidad están autorizadas a ofrecer esta modalidad de financiamiento, y por ende suscribir Contratos de Leasing, instituciones financieras pertenecientes al Sistema Bancario Nacional, como Financiera Nacional S. A (FINSA), compañía financiera de capital privado constituida al amparo de las leyes de la República de Cuba, integrante del Grupo «Nueva Banca» que está desarrollando ampliamente este tipo de operaciones.

-La obligación fundamental que asume la Sociedad de Leasing es financiar la operación, es decir, aportar el capital necesario para la adquisición del bien. De forma tal que sus obligaciones se reducen al máximo, teniendo en cuenta que muchas de las obligaciones que le vendrían impuestas naturalmente por su carácter de arrendador-vendedor, son excluidas de manera expresa en el contrato, rigiéndose estos pactos por el principio de autonomía de la voluntad y en los casos no previstos por las reglas de estos contratos afines, para lo cual, en de regulaciones específicas se aplica lo dispuesto en el Código Civil. ausencia

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En su conjunto, los derechos y las obligaciones fundamentales de la Sociedad de Leasing pueden enumerarse de la siguiente manera:

- En los casos de compañías que realizan el Leasing Operativo, es una obligación aportar los bienes al cliente. Pero en la variante del Leasing financiero, la Sociedad de Leasing tiene la obligación de comprar los bienes al proveedor, asumiendo todos los riesgos financieros que se derivan de ello; esta es la finalidad básica que persiguen las partes con esta tipicidad contractual. La adquisición de los bienes se hará de conformidad con las especificaciones técnicas, para lo cual si el cliente no ha localizado cuál es la entidad proveedora de los bienes, debe presentar su demanda con una exposición detallada de sus necesidades. En los casos de las sociedades de Leasing, antes de concertar el contrato deben evaluar la propuesta al llamado Comité de Crédito, quien valora y determina los posibles riesgos por pérdidas.

- Esta obligación surge a partir de que la sociedad manifiesta su conformidad y se concerta el contrato, no pudiendo retractarse de ello en este estado por encontrar condiciones financieras en otras ofertas; de esta obligación, no caben dudas, surge una relación típica del contrato de compraventa.

- La Sociedad de Leasing deberá entregar los bienes al empresario con quien se vinculó en virtud del Leasing. En cuanto a ésta, existe una tendencia acusada a desplazar esta obligación al proveedor para que haga entrega de los mismos al cliente de la sociedad, pero esta obligación subsiste en cuanto la entidad financiera continúa teniendo la obligación de ejercitar las accionen legales para poner a disposición del empresario los bienes comprometidos en el contrato.

- La institución financiera no podrá perturbar al cliente en el disfrute del bien.

- La entidad deberá transmitir la propiedad del bien al cliente siempre que éste ejercite la opción de compra.

La arrendadora o Sociedad de Leasing conserva la propiedad de los bienes objeto del contrato para protegerse ante los incumplimientos. Asume una función exclusivamente financiera, sin los riesgos propios del derecho de propiedad que ostenta, pues por ejemplo, la obligación de sanear por evicción es del proveedor (en el caso del Leasing Operativo) frente al arrendatario, quedando vinculado a éste, y acompañándose generalmente de un contrato de asistencia técnica que incluirá como obligaciones del vendedor los servicios de post-venta. Para que sea válido todo deberá ser especificado en el contrato.

- Otras de las facultades de la sociedad financiera es cobrar las cuotas, incluido los intereses. Puede exigir en caso de impago los plazos pendientes, y devolución del bien con el pago de las mensualidades vencidas, así como una indemnización, todo lo ello según dispone el Código Civil nuestro en cuanto a la resolución como forma de extinción de las obligaciones. Las obligaciones y derechos principales del arrendatario o cliente de Leasing se enumeran a continuación:

- El cliente deberá escoger el bien de conformidad y según sus necesidades. Se discute doctrinalmente en cuanto a si se trata de un derecho o una obligación. A nuestro juicio se trata de una obligación-derecho, pues la entidad no se obliga a adquirir los bienes hasta que el cliente no las identifique de forma tal que sean éstos y no otros, los que los clientes aceptarán en concepto de arrendamiento. Esta facultad de escoger libremente el bien estará limitada en ciertos casos como en el Leasing operativo y el renting, que el cliente deberá escoger el bien dentro del stock de bienes que cuenta el arrendador que es la proveedora de los bienes.

Esta obligación trae importantes consecuencias jurídicas para la sociedad, que desplazará hacia el proveedor la responsabilidad de entrega de los bienes.

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- El arrendatario deberá pagar a la institución con quien contrata estas cuotas, que podrán ser constantes o variables y son más elevadas que las devengadas por un contrato de arrendamiento simple. En caso de ejercitar la opción de compra, el cliente deberá pagar el valor residual cuya cuantía es el resultado de la diferencia entre el precio pagado por la sociedad al adquirir el bien, más los intereses y gastos y las cantidades abonadas por el cesionario. La fijación del precio estará en dependencia de la vida probable de utilidad del bien sobre el cual recae, los intereses se encontrarán en función de los riesgos del negocio y los beneficios esperados y el costo es superior a la tasa de interés que se aplicaría, si en lugar de acudir a este contrato se hubiere adquirido un préstamo para obtener el mismo.

- En segundo lugar, el cliente deberá darle un destino al bien, generalmente productivo dada la naturaleza de los mismos, y tendrá que utilizarlo acorde a su finalidad. Para ello el arrendador conservará un derecho de inspección sobre los mismos. Precisamente en esta obligación se vislumbran los elementos obligacionales del contrato de arrendamiento, pues la misma trae como consecuencias jurídicas que el arrendatario asume las propias cargas del dueño asumiendo los costos de mantenimiento en el caso del Leasing financiero, no así en el operativo en que se trata de bienes altamente especializados, prefiriendo en estos casos la sociedad mantener esta obligación.

- De lo anterior se desprende otra obligación desplazable que podrá ser o no asumida por la sociedad con el hecho de contratar seguros, la que podrá ser una obligación por la sociedad y en estos casos se incluiría en el precio del arrendamiento. Sin embargo, lo apuntamos en el conjunto obligacional del arrendatario, pues generalmente esta obligación recae en esta parte, que deberá asegurar el bien contra todo tipo de riesgos, sobre todo, los relacionados con el caso fortuito y la fuerza mayor, siendo beneficiario de dicha póliza la Sociedad de Leasing o un tercero que ésta designe, teniendo el cliente la obligación de abonar la prima o renovar el contrato de seguro al vencimiento, dando lugar el incumplimiento a la resolución del Contrato de Leasing.

- En caso de no ejercitar la facultad de opción de compra o que no se renueve el contrato, el cliente debe devolver el bien a la entidad financiera, en los casos del Leasing financiero, siendo permanente esta obligación en el Leasing operativo y su incumplimiento da lugar a la indemnización por daños, pudiendo ser cubierto este riesgo de incumplimiento por una póliza de seguro.

- El arrendatario deberá notificar al cedente las eventuales perturbaciones a su derecho de posesión y disfrute del bien, a fin de que ejercite las acciones que procedan.

En la práctica, esta notificación puede pactarse y en lugar de dirigirse al arrendatario, puede hacerse contra el proveedor, a fin de que éste ejercite las acciones, para lo cual deberá existir un vínculo contractual preexistente entre el proveedor y el tercero perturbador o la entidad financiera exigir la constitución de garantías a cargo del cliente a fin de reforzar el resto de las obligaciones del arrendatario.

- El arrendatario, dentro del conjunto de derechos, ostenta poder comprar los bienes arrendados. El ejercicio de este derecho coloca al cliente de Leasing en una posición contractual diferente a la que precede su ejercicio. De esta facultad se desprende la interesante polémica acerca de la naturaleza jurídica ya vista.

- Se analiza en la doctrina la facultad de prórroga del contrato, una vez abonadas las cuotas por el cliente, excluyendo el valor residual como consecuencia del no ejercicio del derecho de opción. De cualquier modo, en los supuestos de prórroga del nuevo precio Page 50 del Leasing quedaría excluida la cuota de amortización, y su cuantía sería inferior al precio inicial, cuestión ésta que debe fijarse en el contrato inicial. Pero resulta aún más complejo determinar si al concertarse el contrato se prevén varias posibilidades para el arrendatario, incluyendo el derecho de opción de compra o simplemente la devolución de los bienes, pues es preciso distinguir si estamos en presencia de una obligación alternativa, a cuyo funcionamiento son aplicables las disposiciones generales de las obligaciones alternativas; y la decisión de seleccionar una de las opciones, excluye la posibilidad de vigencia del resto. Y más vale la interrogante: ¿Al prorrogarse el contrato de Leasing subsistirá el derecho de opción ? En todo caso, las partes, según establece el Código Civil (Artículo 312), podrán pactar libremente las cláusulas y en ese sentido los sujetos pueden haber previsto la posibilidad de subsistencia de uno u otro derecho alternativo ante el ejercicio de otros; de lo contrario, el ejercicio de un derecho excluye la posibilidad del resto.

Por su parte, el proveedor no actúa como parte del contrato, pero puede ocupar un papel marginal asumiendo obligaciones, como por ejemplo, de servicio de post-venta o entrega del bien al arrendatario. Pero estas obligaciones se derivan no del Contrato de Leasing, que no es vinculante para él, sino del contrato de compraventa por el que se obligó a proveer los bienes. concretamente

4. Ventajas y desventajas del contrato de leasing Su incidencia en Cuba

Son innumerables las ventajas que reporta el Leasing en el comercio, entre ellas tenemos que:

-Permite incorporar los equipos de producción más modernos, sin hacer uso de su tesorería ni implica incrementar la existencia de un endeudamiento.

- Con un pago mínimo, es decir, la primera cuota, el equipo se incorpora al proceso productivo del arrendatario del mismo, lo que a su vez permite incrementar el rendimiento de la producción, de forma tal que se pague el arrendamiento con su propio producto.

- El arrendatario tiene la posibilidad de utilizar un bien sin disponer de los recursos necesarios para su adquisición.

- En el caso de las operaciones de Lease- Back, el arrendatario realiza la sustitución de recursos inmovilizados (activos fijos) por recursos líquidos (efectivo), con la correspondiente mejoría de su salud financiera.

- Permite al arrendatario disfrutar de un financiamiento a mediano y largo plazo.

- A diferencia de otras modalidades de financiamiento, este contrato no contempla un pago inicial o éste resulta insignificante.

- El bien objeto de Leasing, puede ser tanto de producción nacional como de importación.

- El pago de las cuotas de arrendamiento pueden ser mensuales, trimestrales o semestrales, lo que permite que al menos un porcentaje del valor de cada cuota se amortice con los beneficios que reporta la utilización del bien.

- Generalmente se considera como gasto deducible, el ciento por ciento del valor de las cuotas de Leasing.

- Mediante la celebración del Contrato de Leasing, el arrendador mantiene la propiedad del bien objeto del contrato, lo que representa una garantía adicional haciendo que el riesgo asumido en estas operaciones se minimice.

- Generalmente, la compañía de Leasing está liberada de toda responsabilidad por la elección, entrega e instalación del bien. Y adicionalmente en los Contratos de Leasing Financiero, todas las cargas por conservación, seguro, mantenimiento Page 51 y reparación del bien se realizan por cuenta del arrendatario; por lo que de resultar necesaria la recuperación del bien por el arrendador, éste lo recibirá en perfecto estado.

Aunque son muchas las ventajas del Leasing, éste tiene algunas deventajas aunque son mínimas y son las siguientes:

- El Leasing puede considerarse como una ventaja desde el punto de vista del pago de impuestos, pero también puede considerarse como una desventaja el hecho de que el traspaso de la propiedad del bien se realiza sólo cuando el arrendatario ejerce la opción de compra; desventaja ésta muy relativa.

-La tasa de interés que se aplica en los Contratos de Leasing, suele ser superior a la que se utiliza en otras modalidades de financiamiento.

Desde el punto de vista del arrendador, no existen desventajas marcadas como desde el punto de vista del arrendatario, solamente pudiéramos señalar que en caso de quiebra del arrendatario pudiera resultar algo difícil la recuperación del bien por el arrendador, pero dependerá totalmente de la legislación vigente y debe tenerse en cuenta que las compañías de Leasing suelen conocer al detalle la legislación del país de la operación, por lo que esta posibilidad se reduce.

Además, resulta necesario señalar que el arrendatario será objeto de estudio y análisis desde el punto de vista financiero por parte del arrendador, por lo que aunque no se elimina la posibilidad de incumplimiento en el pago de las cuotas de Leasing, la misma se reduce; ya que de no existir confianza en el arrendatario la operación no se realizaría.

Algunos autores insisten en señalar como desventaja el costo de las cuotas de arrendamiento comparándolas con otras modalidades de financiación. Sin embargo, este costo solamente debe compararse con el de las cuotas que aplicaría otra compañía de Leasing para la misma operación y el mismo cliente, pues las otras modalidades de financiamiento no son generalmente utilizables para el mismo fin.

4.1. Su incidencia en Cuba

Esta alternativa que ha surgido como opción de financiación no bancaria, ofrece grandes ventajas para Cuba, que busca nuevas formas que garanticen el ahorro de divisas, la liquidez inmediata y mayores garantías de pago. Como hemos visto, son innumerables los bienes que pueden ser objeto de Leasing y la importancia de estos para el desarrollo de la capacidad industrial de nuestro país.

Con el Contrato de Leasing, como hemos visto, se financia el ciento por ciento de la inversión, incluyendo la transportación, pues al arrendatario le es cedido el bien, previa adquisición de la Sociedad de Leasing al contado, lo cual significa que con esta modalidad, el cliente de Leasing sin endeudarse excesivamente, puede obtener bienes sin inmovilizar el capital que tiene destinado para sus operaciones, pudiendo abonar las cuotas de Leasing con los resultados de la propia producción del bien objeto del contrato. Las cuotas de Leasing son flexibles (lineales o decrecientes) y permiten su adaptación variando sus componentes: el plazo o valor residual, según el rendimiento esperado del equipo incorporado y los previsibles gastos de mantenimiento.

Son incuestionables las perspectivas de aplicación de esta figura en nuestro país, dada la garantía que implica para las instituciones financieras, pues ante la imposibilidad de aplicación de la hipoteca, por el momento, se acude a esta forma en que la Sociedad de Leasing conserva íntegramente la propiedad del bien como mecanismo legal para defender sus intereses, hasta tanto no se abone el precio total del mismo.

Sin embargo, las ventajas del Contrato de Leasing se muestran en grado superlativo en el comercio internacional, sobre todo en la actualidad, en que se ha autorizado a muchas de nuestras empresas el desarrollo de vínculos directos con bancos e instituciones financieras con el exterior y la imposibilidad de acceso al crédito bancario directo como vía de Page 52 financiamiento, especialmente a partir de 1986, fecha en que se detuvieron los servicios de la deuda externa. Es por ello que continuamente se buscan nuevas formas que incrementen la capacidad productiva de nuestro país.

Estas ventajas hacen de este contrato un mecanismo que permite el desarrollo del Comercio Internacional y permite a los países en vías de desarrollo (Asia y América Latina) un mecanismo muy atractivo para impulsar el crecimiento mundial. Por esta razón, continuamente se han ido generalizando los esquemas de Leasing, el que se encuentra cada vez más arraigado al proceso de financiación que posibilita el desarrollo de la pequeña y mediana empresa.

En sectores priorizados de nuestra economía, como por ejemplo, en la biotecnología, en la industria farmacéutica, alimentaria y de la construcción, el desarrollo técnico tiene lugar a ritmos acelerados. El Contrato de Leasing podemos verlo como la vía idónea para protegernos contra la obsolescencia tecnológica. Únase a ello la automatización de los procesos productivos y de servicios en diferentes ramas de la economía, facilitando este mecanismo financiero dicha renovación tecnológica.

Por otra parte, no son todas las empresas cubanas las autorizadas para comercializar con el exterior y ante la demanda concurrente de diferentes sujetos económicos sobre bienes incluidos en el objeto social de las referidas empresas autorizadas a la importación, puede quedar válidamente constituida una operación de Leasing financiero. Con ello las entidades importadoras sirven de puente para la adquisición de objetos comercializables con la aportación financiera de la Sociedad de Leasing, facilitando la homogenización al concentrarse en un mismo sujeto la adquisición de bienes para diferentes destinatarios, lo que reduce considerablemente los costos al canalizarse a través de un mismo contrato, con un único fletamento e iguales trámites de negociación.

Una muestra más del auge que va teniendo en nuestro país el Leasing, lo constituye el desarrollo de estas operaciones en la compañía Financiera Nacional S. A ya mencionada, la cual entre un grupo de actividades de financiación que realiza como financiamientos a corto plazo de capital de trabajo, factoring, descuentos de efectos comerciales con y sin recurso (forfaiting), participación en operaciones de financiación de deudas y operaciones bursátiles afines a la actividad, así como financíamiento de inversiones de interés y coberturas de tasas de interés y de divisas, se prestan servicios de ingeniería financiera, gestoría en problemas específicos, instrumentación de medidas de promoción y desarrollo de proyectos concretos de exportación, etc; realiza además, operaciones de arrendamiento financiero de maquinarias y equipos, suscribiendo en el año 1996, diez y siete Contratos de Leasing por un total de 3, 2 millones USD, con los cuales se beneficiaron empresas radicadas en Cuba, tanto mixtas como sociedades mercantiles cubanas, empresas estatales y otras, de diferentes sectores de la economía nacional.

Ya en el año 1997, las operaciones de arrendamiento financiero crecieron un 25% con respecto al año anterior.

Entre los equipos que fueron objeto de los mencionados contratos, se encuentran: líneas de producción y envasado de mayonesa, montacargas, máquina envasadora de detergente en polvo, telares, prensas de inyección de plástico, maquinarias para la industria textil y otros, todos adquiridos mediante el correspondiente contrato de compraventa suscrito entre Financiera Nacional S. A y empresas cubanas o extranjeras. También han sido objeto de estos contratos de arrendamiento financiero, vehículos para transportación de cargas, como rastras, y otros.

A pesar de las innumerables ventajas que reporta el instituto jurídico analizado, su elección estará determinada, en todo caso por un conjunto de factores que en resumen: «. . . Se trata de obtener estos recursos oportunos a un costo Page 53 razonable, preveer el impacto que puede tener en nuestra economía, controlar rigurosamente su empleo y garantizar su devolución. . . »3-

Desde el punto de vista externo, el reto para Cuba radica en la posibilidad de diversificar sus relaciones con el exterior a través de sus exportaciones, como resultado de su capacidad de aumentar sus niveles de eficiencia y producción; para ello se hace necesario fortalecer nuestras instituciones financieras y dotarlas de un mecanismo ágil de contratación como vía para enfrentar los cambios tecnológicos y el acceso a los mercados internacionales.

5. Conclusiones

Partiendo del análisis de los aspectos vistos en el presente trabajo arribamos a las siguientes conclusiones:

1) Analizando el Leasing, surgido en la práctica anglosajona, desde la óptica económico-financiera, es una operación de financiación, lo mismo a mediano que a largo plazo, que permite trasladar las cargas financieras inmediatas de la adquisición del bien o bienes que el usuario precisa, a un tercero, la Sociedad de Leasing, que se encarga de ello. Pero la función financiera es extrínseca a su estructura ya que no es ella la que va a determinar el instrumento técnico jurídico, esto es, el contrato donde se van a plasmar los intereses de las partes, sus derechos y obligaciones, sino la causa negocial que no es otra que el goce y uso del bien objeto del contrato de Leasing por el arrendatario.

2) El Contrato de Leasing implica la cesión del uso y disfrute de un bien por parte de la Sociedad de Leasing al usuario (arrendatario), que previamente lo ha elegido, especificando sus características, durante un período de tiempo determinado y mediante la percepción de cuotas periódicas; por lo que están presentes las características propias del arrendamiento de cosas. Incluye tres alternativas a ejercer al finalizar el contrato, la opción de compra del bien cedido en uso por un precio previamente fijado denominado Valor Residual, a favor del arrendatario, lo que constituye cláusula esencial en este contrato o bien se puede estipular un nuevo Contrato de Leasing sobre el mismo bien y sobre la base del valor residual (cláusula habitual pero no esencial) o puede dejarse que operen los efectos normales de la extinción. El cumplimiento de la obligación de entrega del bien por la Sociedad de Leasing, exige que aunque ésta no lo entregue directamente, lo adquiera en propiedad del fabricante o proveedor, constituyendo el contrato de compraventa entre la Sociedad de Leasing y este último presupuesto necesario para la ejecución del Contrato de Leasing.

3) El Contrato de Leasing es un contrato mercantil que se caracteriza además por su autonomía, complejidad y atipicidad, conectado con una operación crediticio-financiera, no regulado como tal en la normativa del Código de Comercio, el que nos remite a las estipulaciones de las partes, los usos y reglas del comercio y el derecho común, es decir, el Código Civil. Su formalización, ejecución y extinción discurren por diversas etapas que traen consigo valoraciones jurídicas distintas entrando en relación tres sujetos, es decir el futuro arrendatario, la Sociedad de Leasing que lo adquiere para arrendarlo y el fabricante o proveedor del mismo, dando lugar a la celebración del Contrato de Leasing y a la compraventa que posibilita la ejecución del mismo. Todo ello ha originado que la naturaleza jurídica del Leasing sea ampliamente discutida en la doctrina, desarrollándose diversos criterios, que oscilan entre subsumir el Leasing en algunos de los esquemas típicos contractuales que inciden en el mismo como el arrendamiento, la venta a plazos con reserva de dominio, el préstamo, Page 54 etc. , hasta considerarlo como un negocio mixto con causa propia en el que prevalecen o no algunos de dichos esquemas, siendo nuestra posición la de considerarlo un negocio mixto, bajo el prisma del Derecho Civil, en el que existe el arrendamiento de cosas como núcleo fundamental, puesto que es el que permite el resultado jurídicamente previsto por las partes, modalizado por la opción de compra formando una causa única.

4) La práctica mercantil ha traído como consecuencia el surgimiento de diferentes tipos de operaciones de Leasing, donde permanece firme la causa negocial y donde los derechos y obligaciones de las partes, sin alejarse de los esquemas que tipifican el arrendamiento, se mueven dentro del principio de autonomía de la voluntad de las partes.

5) Las ventajas del Leasing -reconocidas por la inmensa mayoría de los autores- son innumerables; mientras que sus desventajas son escasas. Dada sus ventajas fiscales, el ámbito de aplicación y la flexibilidad de diseño operativo como fuente de financiación, cobra cada día más fuerza en el ámbito internacional por ser sumamente atractivo para la pequeña y mediana empresa que necesitan bienes productivos para su actividad. Actualmente, en Cuba ha tenido mayor incidencia, dada las transformaciones en la economía, que han ampliado las relaciones monetario mercantiles entre las empresas, contribuyendo a que aquellas que no tienen recursos propios suficientes para realizar grandes inversiones, no vean frenadas sus iniciativas de renovación, así como desarrollar las que tienen buenas expectativas de demanda potencial.

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_________

[1] DÍAZ PAIRO, ANTONIOTeorá General de las Obligaciones. Vol. I. , ENPES. Unidad Establecimiento Imprenta, pág. 10.

[2] JIMÉNEZ DE PARGA Y CABRERA, RAFAEL GISPERT PASTOR, MARÍA TE RESA, Catedrádicos de Derecho Mercantil de la Universidad de Barcelona: Conferencia "La operación de Leasing, ¿es una operación de crédito?".

[3] SOBERÓN VALDÉS, FRANCISCO: "The Economist Conferences Fourth Rountable the Goverment of Cuba", pág. 19.

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