Minimalismo y maximalismo penal en la evolución del constitucionalismo moderno. Una proyección para el análisis de los contenidos penales de la Constitución cubana en ocasión de su XXX aniversario

AuthorDr. Vicente Julio Arranz Castillero
PositionProfesor Titular de Derecho Penal. Facultad de Derecho. Universidad de La Habana
Pages4-28

I.

Durante el año que trascurre los juristas y todos aquellos cubanos que siente vocación e inclinación por el Derecho, tienen el ineludible deber y la satisfacción de rendir homenaje a los treinta años de vigencia de la Ley de leyes de nuestra nación. Por eso, que los estudiantes de Derecho de nuestra magna casa de estudios destinen en su cita científica anual un espacio de reflexión en torno a la vitalidad y salud de ese supremo documento jurídico, es ya, de por sí, un gesto que dice mucho de su conciencia y cultura jurídicas.

En este contexto, varios profesores de distintas áreas del saber jurídico hemos sido convocados para examinar el plexo de relaciones entre la Constitución y las diferentes ramas del Derecho. El propósito de los educandos ha sido bien loable y hace justicia al carácter superior y casi omnicomprensivo de dicho texto.

Para satisfacer la solicitud de nuestros estudiantes, hemos optado por revisar - grosso modo - las relaciones entre las normas fundamentales y las normas penales, con el fin analizar cómo se han comportado en la evolución de las mismas las tendencias minimalistas y maximalistas en el Derecho penal.

No habiendo sido antes abordado entre nosotros este tópico en la perspectiva que nos proponemos, incursionaremos, en la medida en que el problema planteado nos lo permita, en las ideas iusfilóficas predominantes en cada momento del desarrollo del constitucionalismo moderno. Finalmente, basándonos en el método histórico dialéctico, y a partir de las experiencias Page 5 que podamos extraer en esta revisión, pretendemos formular algunas interrogantes que pueden servir de pautas en el examen de los nexos entre nuestra Ley de leyes y nuestras leyes penales.

II.

El ligamen Constitución - Derecho penal es fruto indiscutible del pensamiento ilustrado y de su acción revolucionaria por limitar la potestad punitiva del Antiguo Régimen1. Es en el marco de esta ideología donde se levantan los pivotes sobre las cuales quedará erigido en el futuro el nexo de estas disciplinas, pues es ella la que por primera vez, como bien indica PRIETO SANCHÍS, "desarrolla una respuesta articulada a los problemas básicos del Derecho penal: con qué fundamento o justificación se castiga, qué clase de conductas pueden ser objeto de sanción, qué clase de penas procede imponer y con qué finalidad, cómo ha de ser la tipificación de los delitos y, finalmente, cuál ha de ser el procedimiento que corresponde observar en los juicios criminales"2. Las Constituciones de los Estados Unidos de América y Francia de 1787 y 1791 respectivamente, son testimonios de ello3. Incluso, la Page 6 Declaración de Derechos de Virginia (1776) que antecedió a la primera y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano que precedió a la segunda, ya contenían postulados que se consideran fundacionales del Derecho penal moderno. La de Virginia proclamó « el juicio por un jurado imparcial» , mientras la de Francia instituyó el principio de ofensividad, el de legalidad y el de presunción de inocencia4, entre otros.

La versión que la filosofía ilustrada ofrece a esos problemas tiene su génesis en un tópico general que compromete y trasciende a ambas materias: la superación del « Derecho natural de origen divino» por el « Derecho natural racionalista» . Las consecuencias de esa sustitución son disímiles y radicales, pero de ellas sólo nos interesa destacar la relativa a la legitimación de las mismas normas constitucionales y de las correspondientes al sector represivo. Es obvio que al suplantarse el orden divido y suprapositivo por el racional y terrenal, la justificación de las prescripciones jurídicas, cualquiera que fuere su jerarquía y pertenencia, ya no podía buscarse y explicarse en el mas allá, sino en la misma lógica de su creación y existencia por y para el hombre (o en su razón). De este modo, al quedar desvirtuado el discurso « cristocentrista» del cual emanaban los deberes del hombre y la razón que sustentó la omnipotencia del aparato estatal5, fue necesario edificar otra Page 7 especulación que, siendo coherente con el « iuscentrismo» , explicara la etiología de aquéllos, ella fue la « teoría del contrato social» .

De la capacidad del pacto ciudadano para sustentar los cambios que preconizaba la naciente clase burguesa, ya se venía teorizando desde los seiscientos6, pero no es este el sitio para adentrarnos en esas elucubraciones, baste decir, siguiendo a HASSEMER, que su virtualidad legitimadora se desplegó en dos perspectivas: horizontal y verticalmente. Conforme al primero, los hombres desisten de la situación de inseguridad y aislamiento que supone su estado natural7 y consienten y concilian -imaginariamente - Page 8 ceder una porción de su libertad para crear un orden jurídico de fuerza vinculante para todos; mientras que en lo vertical ello implica la institucionalización de una autoridad que colocada por encima de las contrapartes del contrato, viene llamada a realizar funciones de gendarmería y vigilancia del nuevo orden pactado8 y de las responsabilidades y deberes contractualmente establecidos9.

El pacto quedó así admitido como la fuente de todo el poder y de todo el Derecho, tanto del que emanaba directamente del contrato a través de los preceptos constitucionales, como del que se creaba indirectamente - a través de los parlamentos - para concretar los mandatos que aquéllas recogían en su programa político. De este modo, el contrato extendía su capacidad legitimadora a las relaciones entre normas supremas y normas complementarias o ramales, y dentro de éstas, obviamente, quedaban incluídas las penales. Aunque debe destacarse en este sentido que el pacto social no ha sido el único criterio de legitimación del poder punitivo.

En efecto, la dogmática penal, durante el siglo XIX, esgrimió otros criterios justificativos de la coacción estatal, los cuales no tuvieron por propósito el desplazamiento o sustitución de la tesis contractualista, sino que más bien la complementaron. Entre los desarrollados en este período, se pueden mencionar como los más significativos: el principio de legalidad; el de la orientación a las consecuencias en sus dos vertientes (preventivo general y especial); y el de la protección de bienes jurídicos10.

En ese entendido quedan establecidos los marcos de la relación Constitución - Códigos penales. Pues, esos criterios adicionales de legitimación del orden represivo, según manifestamos oportunamente, habían quedado enunciados en las Declaraciones del Hombre y el Ciudadano que antecedieron a las primeras constituciones francesas. Es por ello comprensible lo dicho por SALDAÑA en sus adiciones a la versión castellana Page 9 del Tratado de Derecho Penal de Frank VON LISZT, cuando al referirse a la Historia del Derecho Penal en España, señaló "En el siglo XIX, en España, á cada cambio político sigue un cambio legislativo penal; á cada Constitución, un Código ó proyecto de Código"11.

Ello también explica que desde los tiempos de la ilustración - como bien indica TIEDEMANN - los vínculos entre ambas disciplinas queden reflejados en los tratados que se dedican a las mismas12. Aunque como igualmente señala el propio autor, las referencias a sus conexiones quedaban limitadas a la mención de los preceptos de la carta estatutaria en que ellos aparecían concretamente establecidos13; lo cual, en buena medida, obedecía a que en este período las normas supremas no fueron más que meros programas políticos, es decir, eran prescripciones sin vigencia directa e inmediata14. Page 10

Ya casi feneciendo el siglo XIX y en los albores del siglo XX, se gesta en el seno de la especulación científica una proyección metodológica que produce otra visión e interpretación de los fenómenos sociales: el « positivismo filosófico» . Su repercusión en las perspectivas teóricas y prácticas de las ciencias políticas y jurídicas conllevó el surgimiento de lo que se ha dado en llamar: « Estado positivista de Derecho» . Su connotación para lo que ahora motiva nuestra exposición no es significativa. En el plano iusfilosófico el « pacto social» continuó siendo el sustento legitimador de la entidad estatal, de su carta estatutaria y de las leyes ramales que emanaban de éstos. Las relaciones entre estas dos últimas se mantuvieron ancladas en el carácter programático y político de las normas fundamentales y la ley en su sentido formal, dada la continua remisión de aquéllas a ésta, "alcanza el cenit de de su importancia institucional, como producto de una voluntad de los detentores de la soberanía"15. Asimismo, los criterios complementarios de la fundamentación del ius puniendi elaborados en sede de la dogmática penal, siguieron los senderos trazados por la ilustración (principios de legalidad y ofensividad y orientación a las consecuencias), aunque en ocasiones sus salidas quedaron bloqueadas, como ocurrió, por ejemplo, en tiempos de la ideología fascista, conforme a la cual, se produjo una negación de las funciones críticas y limitadoras del bien jurídico, admitiéndose sólo la teolológica (interpretativa) y reduciéndose sus límites a los ambiguos e inmateriales postulados del « dogma del deber de lealtad al espíritu del pueblo alemán» 16.

III.

Durante la segunda mitad del siglo XX tienen lugar en Europa continental giros en la concepción del Estado y de la misma Constitución que repercuten positivamente en el afianzamiento de las relaciones entre las normas supremas y las normas penales. Nos referimos al « Estado Social y Democrático de Derecho» y al « Estado Constitucional de Derecho» 17, cuya Page 11 aparición se explica por el influjo de factores muy poderosos y de muy diversa índole, entre los que se pueden citar: la nefasta experiencia del nacional socialismo y el nacimiento del sistema socialista como expresiones de la agudización de la conflictividad interna del capitalismo; las secuelas de la segunda guerra mundial; la ocupación angloamericana de Berlín; el surgimiento de las Naciones Unidas; el cambio de percepción respecto al pensamiento crítico de las ciencias sociales; la toma de conciencia en torno a la carga ideológica y política del Derecho; el decidido afán de desterrar las actitudes formales, teocráticas, positivistas y normativistas en materia jurídica; etc.

Superada la definición formal y abstracta del concepto « hombre» y de los principios de igualdad y legalidad con que operó la ideología ilustrada, se plantea la necesidad de conferir al Estado nuevas metas. La asunción de una noción que difiere de aquélla por su naturaleza material, conlleva entender al hombre en el contexto social en que debe vivir y desarrollarse, o lo que es lo mismo, situado en el marco de las limitaciones de su época. Consiguientemente, la igualdad y la legalidad no se agotan en la mera creación de la norma, por lo cual la autoridad del aparato estatal no debe circunscribirse a velar por el cumplimiento de sus postulados en las cláusulas contractuales. Su efectiva realización entraña mucho más, requiere que el ente político lleve a cabo intervenciones en el sector económico para desarrollar prestaciones sociales que propendan a eliminar o minimizar las desigualdades sociales y garanticen una más plena satisfacción de la legalidad. Esto es lo que se dio en llamar « Estado Social y Democrático de Derecho» 18.

La aparición del « Estado Constitucional de Derecho» se concretó en un profundo cambio en la percepción de la Constitución y su relación con la legislación ramal. En esta nueva orientación la Ley en su sentido estricto cede su centralismo a la Carta Magna y ésta deja de ser considerada un mero documento político para pasar a ser un auténtico documento jurídico de aplicación directa e inmediata. Consecuentemente, los preceptos de aquélla Page 12 pueden ser cuestionados a la luz de ésta, gracias al establecimiento de la jurisdicción constitucional y/o de recursos dirigidos a fortalecer su vitalidad. No menos importante resultan en este orden el reconocimiento de los derechos sociales y la institucionalización de fórmulas o cláusulas para la recepción o interpretación integrada de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos19. Las primeras cartas magnas en hacerse eco de esta evolución fueron la italiana de 1947 y la de la República Federal Alemana de 194920.

Las transformaciones proyectadas no podían erigirse por su magnitud sobre el viejo pedestal del « Estado liberal de Derecho» . El nuevo ideal del Page 13 Estado social, también conocido como Estado de Bienestar, no era compatible con un argumento que limitara la función de la maquinaria estatal a la de un mero custodio de de las condiciones pactadas en el contrato: la libertad y la igualdad para competir en una economía de mercado. Era necesario levantar otro cimiento teórico que superara las notas de abstencionismo e individualismo propias del « pacto social» y que avalara el protagonismo del ente político en la creación de condiciones que posibilitaran el mejor desenvolvimiento del mercado y la realización de los derechos de sus intervinientes; lo cual, no era otra cosa que legitimar el intervencionismo de aquél en las reglas económicas y mercantiles y en los derechos y garantías del ciudadano. Esto, como bien destaca BUSTOS, "desnaturaliza toda posibilidad de contrato social y de autonomía de la libertad"21.

Además, la experiencia histórica del nacional socialismo restó credulidad y fuerza a la fundamentación contractualista. No debe olvidarse que la autoridad de la ley y su aprobación por medio de un procedimiento legítimo, como una de las más importantes virtudes de este discurso, fueron convenientemente manipuladas por el régimen fascista.

La « teoría del consenso social» satisfacía las exigencias requeridas para sustituir a la ideología del « pacto social» . Ella, aunque compartía con ésta el elemento básico del concierto general de voluntades, supuso en su articulación la introducción de variaciones que imprimieron dinamismo y acrecentaron la potencialidad de éste para justificar el intervencionismo estatal que se preconizaba. Esas variaciones constituyeron a su vez sus rasgos de identidad y se resumían en los siguientes términos: la búsqueda de un plus de argumentación ubicado fuera de las propias leyes que atribuían la titularidad del poder y que se configuraba en un orden de valores consensualmente aceptado para regir la convivencia social; el reemplazo de la fórmula de la representación de las masas por el de la participación de éstas en la conformación de la voluntad política; y la vigorización y actualización de la legitimación del poder público a través de controles populares que permitieran evaluar su actuación conforme a al catálogo axiológico pactado y que posibilitaran a su vez constatar la eficacia de su gestión. La materialización de estas cualidades se hizo depender de los mecanismos que califican como "paradigmáticos" de la moderna democracia occidental: la celebración de elecciones periódicas y el acceso por medio de controles22. Page 14

En este cuadro de mutaciones los nexos entre la Ley de leyes y los códigos penales se ven fortalecidos. Dos son los puntos que merecen destacarse a los efectos de cumplir los objetivos trazados, ellos son: el enriquecimiento del catálogo de principios, derechos y garantías que pautan el ejercicio del ius puniendo y la implementación de mecanismos de control constitucional.

En el primer caso su expresión tiene lugar en la misma "aprobación de constituciones con abundantes contenidos sustanciales, ligadas a la protección de derechos fundamentales o al establecimiento de principios orientadores de la acción política"23. Esta cualidad de los textos estatutarios, se concretó en el orden penal en un crecimiento del inventario principista y garantista y en una mayor claridad de sus formulaciones. La última de las constituciones precedentemente citadas permite ilustrar lo antedicho. Ella en sus artículos 1 al 19 y 101 y siguientes recoge un catalogo muy completo y detallado de los derechos fundamentales24 y de los derechos y garantías relativos a la justicia25.

La segunda de las cuestiones anunciadas remite también al fenómeno ya descrito del centralismo constitucional. TIEDEMANN, en el artículo que venimos siguiendo, expone varios ejemplos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, cuya trascendencia invade los ámbitos prácticos y teóricos y la actividad judicial y legislativa. Uno de ellos es el relativo a la no enunciación expresa en la Ley Fundamental de Bonn del principio de exigencia de culpabilidad, el cual se ha configurado tras numerosas sentencias de dicho órgano jurisdiccional, a partir de los postulados concernientes a la dignidad humana (artículo 1), del libre desarrollo de la personalidad (artículo 2. 1) y de la concepción acerca del Estado de Derecho (artículo 20)26. Page 15

La Política criminal y la Dogmática de este sector no estuvieron ajenas a la repercusión de las novedades del ordenamiento constitucional que emanaban de los postulados del « Estado Social y Democrático de Derecho» y del « Estado Constitucional de Derecho» . Su bregar, continuó fortaleciendo los criterios que desde la época de la ilustración se han venido elaborando y adecuando para complementar la justificación del poder punitivo. Aunque en este tenor es preciso formular algunas precisiones. Unas de carácter general y otras propias de cada uno de esos argumentos.

Desde la perspectiva general, debe significarse que la política criminal, en correspondencia con la « Teoría del consenso» , como argumento de la nueva versión de Estado, se apoya también en los datos empíricos que le suministraron la sociología funcionalista, en su carácter legitimador de dicho modelo estatal, y la interaccionista simbólica, como planteamiento alternativo de aquélla. Con estos nutrientes toma cuerpo una concepción del Derecho penal en la que éste es entendido como un mecanismo de « control social» 27formalizado, en el cual los valores consensualmente admitidos e institucionalizados en el texto supremo juegan un papel principalísimo28. Bajo esta percepción del derecho sancionador, la especulación científica comienza a transitar en los años sesenta por un camino inexplorado en el estudio de las relaciones entre las normas fundamentales y las penales: el de la repercusión evolutiva de la preceptiva constitucional en la configuración de la Política criminal y de la conformación de ciertos espacios de la Dogmática de esta rama del Derecho. Los iniciadores de esta nueva ruta fueron HAMANN, con su monografía « Constitución y legislación penal» , y STREE, con su trabajo « Constitución y sanciones penales» 29.

La incidencia puntual del Estado social y del centralismo constitucional en los criterios que complementan la justificación del orden punitivo es notoria y desborda los marcos espaciales que hemos previsto para esta exposición. No obstante, en términos muy precisos y descriptivos, podemos Page 16 decir que: 1) el principio de legalidad queda planteado en una dimensión más amplia al entenderse integrado también en el contexto axiológico de las constituciones30; 2) la orientación a las consecuencias, ahora reconocida constitucionalmente en los textos que se inscriben en esta nueva línea de acción como principio de resocialización31, se expresa como defensa social, no desde los postulados del positivismo, sino basada en los presupuestos funcionalistas del orden, consenso y equilibrio social32; y 3) la protección de bienes jurídicos que, con referencia a las citadas corrientes sociológicas y a las prescripciones de la Ley de leyes, orienta a la política criminal hacia una visión minimalista de la violencia estatal, haciéndose tangible en la despenalización de conductas sexuales y religiosas33. Page 17

IV.

Hacia los años setenta el Estado social en los países altamente industrializados afronta una situación que una década mas tarde se manifiesta como insalvable dentro del propio modelo de Estado. Sucede que sus dos funciones básicas -el incremento de la plusvalía y la legitimación social- generan un proceso de contradicciones que desembocan en una crisis de dimensiones estructurales insuperables. El incremento de los gastos improductivos destinados a materializar su política asistencial, sustentado en el florecimiento económico de los años precedentes, más el decrecimiento de la tasa de ganancias, motivado por una sensible merma de la productividad empresarial, que tuvo su factor más perceptible en la llamada crisis del petróleo, alentó a la cúpula del poder político a la adopción de un grupo de medidas correctivas que desnaturalizaron la misma esencia del « Estado Social y Democrático de Derecho » .

Los correctivos y sus consecuencias son de muy variada índole y competen a muy diversas áreas de la investigación social. No obstante, con el sólo propósito de presentar el escenario en que a partir de entonces tienen lugar las relaciones entre normas supremas y normas punitivas, así como la especulación científica que se ha venido produciendo en torno a ellas, permítasenos hacer una descripción simplificada de aquéllas.

En el entramado de las relaciones de producción capitalistas, es obvio que en un dilema consensual entre capital y trabajo, o lo que es lo mismo entre acumulación de excedente y prestaciones sociales, la balanza se defina en una posición ventajosa hacia aquél en detrimento de éstas. Es decir, que se priorice el incremento de la tasa de ganancias y se disminuya el consumo social. Esta, fue, sin lugar a dudas, la política económica - social que se impuso, aun cuando ello implicara - como era previsible - la misma negación de los presupuestos funcionalistas del orden, consenso y equilibrio, en que se inspiraba el Estado social; pues ella se materializó y se materializa en: "acusadas tendencias de privatización de servicios públicos; recortes en los gastos improductivos tales como los de educación, asistencia social, prestaciones sociales, etc. ; limitación a las alzas salariales; el aumento de la productividad encarado como objetivo prioritario, en detrimento del propio bienestar social; aumento de las tasas de desempleo; apoyo a las grandes industrias y, a las que ofrezcan mayores garantías de expansión; etc. 34 Page 18

Las consecuencias no se hicieron esperar. Tanto en las sociedades del llamado capitalismo central como en las del capitalismo periférico se produjo un aumento inusitado de la conflictividad social. En las primeras, esto conllevó una amenaza a los pivotes ideológicos que sustentaban el consenso político, mientas en las restantes el cuestionamiento descendió a las bases del propio sistema de producción35.

A inicios del segundo lustro de los ochenta un suceso de naturaleza tecnológica estremece la opinión pública mundial. El accidente de Chernobil, en abril de 1986, permite plantear una lectura o interpretación diferentes de la era moderna. Urlich BECK, sociólogo alemán, en su libro « La sociedad del riesgo» 36 destaca la relevancia de los riesgos sociales37 desde una perspectiva en la que éstos se presentan con un efecto igualador que minimiza los conflictos de las clases sociales38 y la distribución desigual de la riqueza39. Para él la sociedad de hoy ha de concebirse bajo el esquema de riesgo - seguridad y la dirección política debe instrumentar medidas que respondan a esta lógica.

Se plantea en estos términos una muy diferente actuación del poder estatal. Su intervencionismo, si bien se retrae y se limita en el ámbito socioeconómico, se expande en los predios político - jurídico. El Estado, de gestor de bienestar social pasa a ser promotor de seguridad nacional y Page 19 ciudadana. La intromisión en los derechos y libertades individuales ya no puede explicarse a partir de su función en la creación de condiciones que posibiliten remover los escollos que limiten la participación social en la formación de la voluntad política. Se asiste al surgimiento de un nuevo modelo de Estado: el « neoliberal» , y se exigen otros elementos de juicio que fundamenten sus funciones.

Las teorías precedentes del pacto y del consenso social resultan insuficientes para justificarlo. Baste señalar que el elemento común de ambas: el concierto general de voluntades, es hoy manipulado por los monopolios de la información y la comunicación, creando lo que se ha dado en llamar « ingeniería del consenso democrático» 40.

SERRANO - PIEDECASAS, sostiene que la crisis del Estado social es también una crisis de legitimación de la maquinaria estatal, en la que el autoritarismo se presenta como un paliativo viable para su solución. Según él, esta ideología ha sido fundamentada por LUHMANN, quien desde una opción metodológica de asepsia valorativa y encumbramiento científico, coloca en la cima la eficiencia del sistema político y llega a fundamentar la potenciación excepcional de los recursos del poder y la negación de los derechos y garantías del ciudadano, pues éstos han sido pensados para situaciones de normalidad41.

Las constituciones de la postguerra, inspiradas en los postulados del Estado social y de su sustantividad, jerarquía y eficacia normativa, continúan vigentes, o, en una mejor expresión: perviven; pues los presupuestos básicos sobre los que se gestaron se han visto seriamente afectados. Así, en lo concierne al espacio jurídico, podemos citar entre los más relevantes:

- La preeminencia del poder ejecutivo a través de los aparatos burocráticos y los subterfugios de su actuación, con la consiguiente desvirtuación de la premisa constitucionalista de la ilustración en torno a la tripartición de poderes como condición de un gobierno democrático.

- El respeto aparente de los procedimientos que legitiman la creación de las leyes por medio de grupos de poder que promueven la iniciativa legislativa del poder ejecutivo y de la manipulación de la opinión pública. Page 20

- La promoción y fundamentación de las leyes en conceptos difusos, tales como « orden público» , « seguridad ciudadana» , « prevención de riesgos» , etc.

- La ampliación de la competencia y discrecionalidad administrativas con la aprobación de leyes en las que predominan normas generales, incompletas o que remiten abiertamente a los titulares de aquéllas.

- Y la implementación de enrevesados procedimientos administrativos que interfieren o limitan el control jurisdiccional42.

La Constitución, en puntos sensibles que comprometen al autoritarismo estatal, se invoca convenientemente para manejar la adhesión al consenso y exigir el « deber de lealtad política » . Dos ejemplos de los citados por GARCÍA RIVAS en el contexto alemán, nos permitirán ilustrar lo antedicho. El primero alude al llamado « Decreto sobre radicales » , aprobado por los presidentes de los Land el 28 de enero de 1972 y el segundo se refiere a la sentencia de 22 de mayo de 1975 del Tribunal Constitucional Federal. En aquél se señala que: "Los funcionarios públicos están obligados a asumir positivamente el ordenamiento liberal democrático en el sentido de la Constitución y a abogar por su mantenimiento. Las actividades hostiles a la Constitución constituyen una lesión a ese deber. La pertenencia de funcionarios públicos a partidos y organizaciones hostiles al orden constitucional - e incluso la simple promoción de tales partidos u organizaciones - conducirá en todo caso a un conflicto de lealtad43". Mientras en la sentencia se ratifica lo dispuesto por el decreto en los siguientes términos: "El deber de fidelidad política se manifiesta en tiempos de crisis y en situaciones gravemente conflictivas, cuando es necesario para el Estado que el funcionario tome partido por el Estado. "44

El Derecho penal, como rama del Derecho dirigida a proteger bienes jurídicos e inculcar el respeto a los mismos no podía permanecer ajeno a las transformaciones operadas en la base económica y en la superestructura social. Partiendo de una Política criminal de naturaleza simbólica45 se produce un ordenamiento punitivo con tendencias moralizantes, destinado a "reforzar, mediante la pena, la « adhesión interna » de los ciudadanos a los valores jurídicos"46. De este modo se propende a la ampliación desmedida del arsenal jurídico penal, desbordándose su capacidad de control y Page 21 desvirtuándose los criterios complementarios que desde la ideología de la ilustración se han venido esgrimiendo como un valladar de contención a la extensión del poder punitivo47.

En esta línea de pensamiento - más bien de acción - se sitúa Günther JAKOBS 48, quien basándose en el vertiginoso desarrollo de la revolución científico técnica y en el aumento de los riesgos en todos los ámbitos de la vida moderna, preconiza la protección preferente de bienes jurídicos sociales e institucionales frente a la de los bienes jurídicos individuales.

Esa desviación del objeto de protección del Derecho penal del centro hacia los flancos49, bajo la consigna de hacer a éste más efectivo y funcional, y, consiguientemente, atemperarlo a la dinámica de los cambios de la Page 22 sociedad moderna, convenientemente identificada en este contexto como « sociedad de riesgos» 50, se consigue simplificando y abaratando los mecanismo formalizadores del « control social» . Es decir, se promueve la institucionalización de una política econometrista que descansa en el siguiente planteamiento: a mayor demanda de protección de bienes jurídicos, menor coste de los instrumentos formalizadores y garantistas.

En resumen, lo que se pretende es el desplazamiento de un « Derecho penal garantista» por un « Derecho penal intervencionista» , llamado a recolonizar la vida social por medio del uso exacerbado de sus mecanismos de « control social» . De este modo, la orientación teórico- práctica de producir un Derecho penal con capacidad de reacción eficaz ante los riesgos sociales, culmina creando un Derecho penal potencialmente efectivo para generar nuevos riesgos; entre ellos: su transfiguración, su hipertrofia, la superpoblación de prohibiciones penales, y, consecuentemente, su descrédito social y todo lo que ello supone para la protección de los bienes jurídicos y la prevención de las conductas punibles51. Page 23

Un rumbo doctrinal radicalmente opuesto al anterior y representado por quienes se califican como herederos de la Escuela de Frankfurt, el profesor Winfried HASSEMER y sus discípulos, especialmente Félix HERZOG 52, defienden las tesis de la formalización del « control social jurídico penal» a partir de los criterios complementarios de legitimación del poder punitivo surgidos con la filosofía penal de la ilustración53y de su posterior enriquecimiento en época del « Estado Social y Democrático de Derecho » .

En esencia, sus tesis parten de reconocer que todas las sociedades conocidas a través de la historia han tenido la necesidad de establecer reglas sociales, sanciones para quienes las infringen y procesos para la adopción de éstas. Esto es lo que de forma general identifican como « control social» . La nota común de ese « control social» es que en la misma medida en que produce regularización de las relaciones sociales lesiona o daña bienes, intereses y derechos de los sujetos que intervienen en el conflicto social. Esta naturaleza dual de sus efectos conduce a que los defensores del mismo en los predios del Derecho penal54, promuevan su máxima formalización, de modo Page 24 que se minimicen sus consecuencias negativas. Esta formalización, en opinión de HASSEMER, implica "transparencia y claridad" y, al mismo tiempo, "observancia de determinados principios valorativos"55, tanto para el Juez, como para quienes legislan en esta materia56.

Coincidiendo con HASSEMER 57, gran parte de la doctrina penal, consciente de que para alcanzar esa meta es insoslayable poner por delante los valores y postulados constitucionales y su fuerza política y jurídica58, en tanto Page 25 expresión del más amplio consenso social y por la obligatoriedad que emana del carácter soberano y normativo de sus prescripciones, han continuado por el sendero iniciado en la década de los sesenta por HAMANN y STREE en Alemania. Entre ellos se destacan TIEDEMANN y ARROYO ZAPATERO. Estos autores, desde una perspectiva general, han identificado los problemas más significativos de las relaciones entre el Derecho constitucional y Derecho penal a través de dos interrogantes, ellas son: ¿cuáles son las « directrices e impulsos» que la Constitución ha dado al ordenamiento penal?59 Y ¿qué papel corresponde a la carta estatutaria del orden político en la definición del objeto de la ciencia penal?60

TIEDEMANN estudia el primero de los problemas en el contexto del sistema jurídico penal alemán. Para ello traza dos hipótesis centrales61: la primera consiste en que el "Derecho constitucional influye y conforma la política criminal", en tanto, la "dogmática del sistema penal, por el contrario, es asunto de la doctrina y la jurisprudencia"62, mientras la segunda la dirige a confirmar tentativamente que "un cierto ámbito de las cuestiones fundamentales de la dogmática están abiertas a la influencia directa del orden constitucional"63. Tomando como premisa que el Tribunal Constitucional Federal alemán tiene "la tarea de iluminar el Derecho penal con la luz de la Constitución"64, dirige su indagación hacia los tópicos en los que aquél se ha Page 26 pronunciado y al grado y medida en que han resultado o no relevantes para la evolución de éste y de su legislación. Los enunciados de sus hipótesis quedan corroborados y ellos le permiten afirmar que "el Derecho constitucional en materia penal realiza su contribución más allá del ámbito propio de la política criminal65.

ARROYO ZAPATERO incursiona magistralmente en la segunda interrogante. Él, partiendo de la íntima relación entre ciencia y concepción del mundo, defiende la necesidad de acudir a la Ley de leyes como referente metodológico que nos permita definir el objeto de la ciencia penal. En ella se hallan los "valores - marco" que el consenso de una sociedad erige como las más elevadas reglas de convivencia. Y como no existe metodología que se halle libre de ideologías y juicios de valor, es menester acudir a las normas fundamentales de cada nación para realizar dicha determinación. Las aportaciones de la sociología y la criminología son eficaces para la rotulación del ser del Derecho penal, pero no satisfacen las exigencias de orden axiológico. No se trata "tan sólo de la función que realmente cumple, sino también de la función que debe cumplir conforme a las indicadas decisiones políticas fundamentales"66. En este entendido "la Constitución nos Page 27 ofrece presupuestos valorativos para establecer el objeto que nos ha de ocupar a los penalistas y los métodos, o mejor, los valores en el método, de los que nos hemos de servir para el conocimiento de aquél"67.

V.

Acudir a la Constitución para legitimar el poder punitivo significa desbordar el estrecho marco de las referencias puntuales que en ella se hacen a las cuestiones jurídico penales. Usarla con este cometido implica el análisis global de sus preceptos, tanto de su parte dogmática, como de su parte orgánica. Sólo así podremos develar lo que se ha dado en llamar « Programa penal de la Constitución» y « Derecho penal constitucional» 68.

No es este el momento para adentrarnos en el análisis de esos tópicos. Pero permítasenos señalar que en el plano científico especulativo y en lo que concierne a nuestra Constitución varios son los problemas a encarar respecto a la legitimación y limitación del poder punitivo. Unos son de carácter general y otros son de carácter puntual, según nos ubiquemos de cara al « Programa penal de la Constitución» o al « Derecho penal constitucional» .

En una aproximación a esos problemas generales, podemos señalar como los más acuciantes, los siguientes: Page 28

  1. La definición en el plano iusfilosófico de la compatibilidad de las tesis contractualistas o consensualistas con las del conflicto social expuestas por el marxismo leninismo.

  2. La identificación del concepto de hombre con que opera el texto constitucional.

  3. El anclaje de sus preceptos en los postulados del « Derecho penal retributivo» o del « Derecho penal resocializador» .

  4. La orientación de sus prescripciones hacia un « Derecho procesal penal inclinado a la persecución de los delitos» o hacia un « Derecho procesal basado en el garantismo penal» .

    La solución de esas interrogantes conlleva a su vez procurar hallar en su normativa pronunciamientos relativos a principios que parecen ausentes o excluidos, y que las constituciones modernas suelen consagrar. Ellos son:

  5. El principio de ofensividad o de protección de bienes jurídicos.

  6. El principio de intervención mínima.

  7. El principio de resocialización.

  8. El principio de publicidad de los actos del proceso penal.

  9. El principio de motivación de las resoluciones judiciales.

  10. Y el principio de presunción de inocencia, entre otros.

    Conmemoramos este año el treinta aniversario de vida de nuestra Ley de leyes y hacemos votos porque sean muchos más. Desde nuestra condición de investigador y profesor, hemos pensado que el mejor tributo que le podemos hacer es promover la indagación científica sobre las cuestiones que pueden fortalecer su vitalidad en el futuro.

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    [1] Desde los inicios de este movimiento filosófico se advierte esta intención. Así, por ejemplo, LOCKE, uno de los principales exponentes del mismo en el siglo XVII, en Inglaterra, se pronuncia por racionalizar y secularizar el poder punitivo, al intentar delimitar el ámbito de actuación de las leyes penales y de restringir al mismo tiempo el papel de la iglesia en estos predios, uno de los pasajes extraídos de su obra "Carta sobre la tolerancia", muestra palmariamente ese ideario, dice así: "El Estado es, a mi parecer, una sociedad de hombres constituida solamente para procurar, preservar y hacer avanzar sus propios intereses de índole civil. Estimo, además, que los intereses civiles son la vida, la libertad, la salud, el descanso del cuerpo y la posesión de cosas externas, tales como dinero, tierras, casas, muebles y otras semejantes. El deber del magistrado civil consiste en asegurar, mediante la ejecución imparcial de leyes justas, a todo el pueblo, en general, y a cada uno de sus súbditos, en particular, la justa posesión de estas cosas correspondientes a su vida. Si alguno pretende violar las leyes de la equidad y la justicia pública que han sido establecidas para la preservación de estas cosas, su pretensión se verá obstaculizada por el miedo al castigo, que consiste en la privación o disminución de esos intereses civiles u objetos que, normalmente, tendría la posibilidad y el derecho de disfrutar. Pero como ningún hombre soporta voluntariamente ser castigado con la privación de alguna parte de sus bienes y, mucho menos, de su libertad o de su vida, el magistrado se encuentra, por lo tanto, armado de fuerza y el apoyo de todos sus súbditos a fin de castigar a aquellos que violan los derechos de los demás. Ahora bien, toda la jurisdicción del magistrado se extiende únicamente a estos intereses civiles, y todo poder, derecho y dominio civil está limitado y restringido al solo cuidado de promover estas cosas y no puede ni debe, en manera alguna, extenderse hasta la salvación del alma". LOCKE, J. ; Carta sobre la tolerancia, Ed. Tecnos, Madrid, 1994, pp. 8-9.

    [2] PRIETO SANCHÍS, L. ; La Filosofía Penal de la Ilustración, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2003, p. 25.

    [3] Espacialmente el artículo tres en sus diferentes secciones, en la primera, y en los artículos 158 a170 de la segunda. Véase: "LA CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA", de 17 de septiembre de 1787, La Revolución Americana, Derecho Constitucional, Universidad de Valladolid, en http: //www. der. uva. es/constitucional/verdugo/constitucion_ eeuu_ 1787. html; y la Constitución Francesa de 3 de Septiembre de 1791, La Revolución Francesa, Derecho Constitucional, Universidad de Valladolid, en http: //www. der. uva. es /constitucional/verdugo/constitucion_fr 1791. html).

    [4] Éstos aparecieron consignados en los siguientes términos: "V. La ley sólo debe prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad. Lo que no está prohibido por la ley no debe ser estorbado. Nadie debe verse obligado a aquello que la ley no ordena". VII. Ningún hombre puede ser acusado, arrestado y mantenido en confinamiento, excepto en los casos determinados por la ley, y de acuerdo con las formas por ésta prescritas. Todo aquél que promueva, solicite, ejecute o haga que sean ejecutadas órdenes arbitrarias, debe ser castigado, y todo ciudadano requerido o aprehendido por virtud de la ley debe obedecer inmediatamente, y se hace culpable si ofrece resistencia. VIII. La ley no debe imponer otras penas que aquéllas que son evidentemente necesarias; y nadie debe ser castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada. IX. Todo hombre es considerado inocente hasta que ha sido convicto. Por lo tanto, siempre que su detención se haga indispensable, se ha de evitar por la ley cualquier rigor mayor del indispensable para asegurar su persona". Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; Adoptada por la Asamblea Constituyente francesa del 20 al 26 de agosto de 1789, aceptada por el Rey de Francia el 5 de octubre de 1789. http: //www. derechos. net/doc/tratados/79. html (consultado el 03-06-06).

    [5] Esta concepción tiene su origen en los padres de la Iglesia católica. Ya San Agustín DE HIPONA en su obra De civitate Dei exponía argumentos de esta índole (Véase: La ciudad de Dios, libro XIV, Cáp. 28, en C. FERNÁNDEZ, Los filósofos medievales, 2 vols. , BAC, Madrid, 1965, vol. 1, pp. 478-479). Sin embargo es durante el alto medioevo, en los siglos que corren entre el X y el XIII, cuando tiene su mayor apogeo. Según sus postulados la pluralidad debía estar subordinada a la unidad del gobierno de las sociedades humanas, como expresión de la unidad del gobierno divino (ordinatio ad unum), para lo cual se hacía necesario centralizar colocando en la cima al Papa como cabeza de la Iglesia por imperio del principio nulla potestas nisi a Deo. La maquinaria estatal, así vista, era más un corpus mysticum que un corpus politicum, por lo cual su dominio era total (totius mundi) e extensivo a todas las áreas - las espirituales y la terrenales -. Desde esta ideología del poder el sumo pontífice se erigía como legislador supremo y condicionaba hasta la propia soberanía de los reyes y emperadores. Santo Tomas DE AQUINO ha sido considerado el más alto exponente de esta filosofía del poder. La siguiente frase, extraída de una de sus obras, expresa en pocas palabras lo antedicho, dice así: ". . . es claro que siendo el mundo gobernado por la providencia divina, toda la comunidad del Universo está regida por la razón de Dios. Y por consiguiente la misma razón que gobierna todas las cosas tiene carácter de ley, siendo de Dios como de un soberano del Universo". (en Tratado de la Ley, I, II, Cuestiones 91, artículos 1, 2 y 3, traducción y estudios introductorio de Carlos Ignacio GONZÁLEZ, S. J. , Ed. Porrúa, México, 1981, p. 7).

    [6] Entre los autores más renombrados: Thomas HOBBES (1588-1679, en Leviatán, XIII, Editora Nacional, Madrid, 1977), Baruch SPINOZA (1632-1677, en Tratado teológico- político. Tratado político, traducción y estudio preliminar de Enrique Tierno Galván, Ed. Tecnos, Madrid, 1985), John LOCKE (1632-1704, en Segundo ensayo sobre el gobierno civil, VIII, n. 95-97, en Dos ensayos sobre el gobierno civil, Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1991.), Charles-Louis DE MONTESQUIEU (1689-1755, en Del espíritu de las leyes, trad. De M. Blázquez y P. De Vega, prologo de E. TIERNO GALVÁN, Madrid, 1972), Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778, en Contrato social, Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1993), y Denis DIDEROT (1713-1784, en Artículos políticos de la encicplopedia, Selección, traducción y estudio preliminar de Ramón Soriano y Antonio Porras, Ed. Tecnos, Madrid, 1992). Aunque es preciso señalar que Marsilio DE PADUA (1275-1343) ya en el siglo XIV, en su diametral oposición a la invasión de la Iglesia en los asuntos terrenales, espacialmente al Papa Juan XXII, desde su pretendida secularización y trascendentalismo feudal, insinuaba, en su principal obra Defensor pacis (El defensor de la paz, 1324), una solución muy cercana; en este tenor llegó a plantear que ". . . La autoridad absolutamente primera de dar o instituir leyes humanas es sólo de aquél del que únicamente pueden provenir las leyes óptimas. . . la autoridad para dar o instituir leyes y para dar precepto coactivo de guardarlas pertenece únicamente a la totalidad de los ciudadanos o a su parte prevalente, como a su causa eficiente, o a aquél o aquéllos a los que la misma totalidad se lo hubiere concedido. " (El defensor de la paz, Estudio preliminar, traducción y notas de Luis MARTÍNEZ GÓMEZ, Ed. Tecnos, Madrid, 1989, pp. 55 y 66).

    [7] El significado de la inseguridad en el estado natural tuvo posturas encontradas en HOBBES y LOCKE. Para el primero los hombres vivían en situación de perpetua agresión, en el que según sus propias palabras "todo hombre es enemigo de todo hombre"; mientras para el segundo este constituía un "estado de perfecta libertad para ordenar sus acciones y disponer de sus pertenencias y personas según consideren conveniente, dentro de los límites impuestos por la ley natural, sin necesidad de pedir licencia ni depender de la voluntad de otra persona" (obras citadas en sus páginas 224 y 205, respectivamente).

    [8] Este punto se muestra como una consecuencia por quienes sostienen esta postura teórica. Así, hasta autores que tienen puntos de vista divergentes, como HOBBES y LOCKE, fueron partidarios de la misma. Para HOBBES en la misma autoridad radica la "esencia de la república", pues "es una persona cuyos actos ha asumido como autora una gran multitud, por pactos mutuos de unos con otros, a los fines de que pueda usar la fuerza y los medios de todos ellos, según considere oportuno, para su paz y defensa común" (ob. cit. , pp. 266-268). Y para LOCKE "cada hombre que consiente reunirse con otros y formar un cuerpo político bajo un gobierno se pone a sí mismo bajo obligación, ante todos los miembros de esa sociedad, de someterse a la determinación y resoluciones de la mayoría. De otro modo, el pacto originario, por el que tanto él como los demás se incorporan a una sociedad, no tendría ningún significado" (ob. cit. , pp. 273-274).

    [9] HASSEMER, W. ; "Derecho Penal y filosofía del Derecho en la República Federal Alemana", trad. de Francisco Muñoz Conde, Cuadernos Doxa No. 8, 1990, p. 172 y ss. También en Derecho Penal, Año 14, 1991-4, p. 496 y ss.

    [10] HASSEMER; ob. cit. , pp. 177-180.

    [11] SALDAÑA, Q. ; "Historia del Derecho Penal en España", en el Tratado de Derecho Penal de Frank VON LISZT, traducido de la 18ª. edición alemana y adicionado por él, Hijos de Reus, Editores, Madrid, 1914, p. 432.

    [12] TIEDEMANN, K. ; "Constitución y Derecho Penal", traduc. de Luís Arroyo Zapatero, en Revista Española de Derecho Constitucional, año II, Núm. 33, Septiembre- Diciembre, 1991, p. 145.

    [13] TIEDEMANN, K. ; ob. cit. , p. 147.

    [14] No es este el contexto para puntualizar sobre las características de los textos constitucionales conforme a la versión ilustrada y su posterior desarrollo en el liberalismo burgués del continente europeo. No obstante, a modo de orientación, conviene recordar que este modelo o concepción ha sido denominado como el del « Estado legislativo de Derecho» , por cuanto la misma Constitución y los propios derechos fundamentales, declarados en 1789, ceden su lugar a las leyes ordinarias, representadas entonces en los códigos de las diferentes ramas del Derecho. La misma concepción que se tenía de las constituciones, su constante remisión al desarrollo de sus contenidos por la legislación ordinaria, así como otros factores que no son del caso mencionar ahora, produjeron este reemplazo. Esto, que en otras palabras ha sido definido como fenómeno « legicentrista» (la ley en el centro), es descrito magistralmente por CLAVERO SALVADOR en los siguientes términos: "El Derecho ahora depende de la Ley y no al contrario. Los Derechos no existen con anterioridad a las leyes y no constituyen el requisito de los propios Códigos, constitucional, civil u otros, ya así más plurales y diversos. El Código de napoleón no entiende que haya derecho o libertad previos a la determinación de un poder, del poder ante todo legislativo, así ya definitivamente incontrolable (. . . ) Es la Ley, ahora expresión y fuente de Poderes, no de Derechos. Estos quedan cancelados por el Código. Su horizonte es el de esta cancelación, el de la denegación de cualquier reconocimiento de libertad independientemente del ordenamiento. La ley es el Derecho en el sentido ya objetivo de norma y no subjetivo de facultades innatas del sujeto" (en Códigos y Jueces. Las puertas y los porteros de la Ley, en El Bicentenario de la Revolución Francesa, Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1990, p. 83). Para una rápida visión de los antedicho: del mismo autor "La idea de código en la Ilustración jurídica", en Historia Instituciones Documentos, 6, 1979, p. 49 y ss, y "Codificación y constitución", en QFSPGM, 18, 1989, p. 79 y ss. ; además CARONI, P; Lecciones Catalanas sobre Historia de la Codificación. Madrid, 1996; FIORAVANTI, M; Los derechos fundamentales. Apuntes de Historia de las Constituciones. Traduc. esp. M. Fernández Neira, Madrid, 1996; D'ATENA, A. ; La vinculación entre constitucionalismo y protección de los derechos humanos; Traducido del italiano por David Fabio Esborraz; http: //www. ugr. es/~redce/ReDCE1/La%20vinculacion%20entre%20constitucionalismo%20y%2 0derechos. htm, p. 4. (consultado el 2 /06/05), ÁLVAREZ ALONSO, Clara; "La legitimación del sistema. Legisladores, jueces y juristas en España" (1810 -1870 c. a. ) (I), en Revista Electrónica de Historia Constitucional; Número Cuatro, Junio 2003, http: //hc. rediris. es/05/artículos/html/ 03. htm.

    [15] DÍEZ RIPOLLÉS, J. L. ; "Presupuestos De Un Modelo Racional De Legislación Penal", Cuadernos Doxa No. 24 (2001), pp. 485 y 486.

    [16] HORMAZABAL MALAREE, H. ; Bien jurídico y estado social y democrático de derecho. El objeto protegido por la norma penal, editorial Jurídica Cono Sur, segunda edición, 1992, p. 68 y ss.

    [17] Hemos distinguido estos conceptos siguiendo la postura de DÍEZ RIPOLLÉS (ob. cit. , p. 486), sin embargo, al agruparlas para su exposición tomamos distancia de él, por varias razones. En primer lugar, por la proximidad temporal de ambos y por la gran relación que existe entre ellos. En segundo lugar, porque las consecuencias de una y otra son - en sentido general - las mismas para el análisis de los nexos entre normas fundamentales y normas penales y para su repercusión teórico - práctica en el sistema penal. Y en tercer y último término porque su agrupación es la tendencia que se advierte en la literatura penal que aborda estas cuestiones. Incuso muchas veces no se suele hacer distinciones, así por ejemplo: BUSTOS RAMÍREZ, J. y HORMAZABAL MALAREE, H. ; "Pena y Estado", Revista de Sociología Papers, Nº 13, Sociedad y delito, Barcelona, 1980, pp. 99 y ss; SERRANO - PIEDECASAS, J. R. ; Emergencia y crisis del estado social. Análisis de la excepcionalidad penal y motivos de su perpetuación. Colección: sociedad - Estado, PPU, Barcelona, 1988, pp. 35-38; HORMAZABAL MALAREE, H. ; ob. cit. , p. 90 y ss; MIR PUIG, S. ; El Derecho Penal en el Estado Social y democrático de Derecho, Ed. Ariel, Derecho, 1era. edic. Barcelona, 1994, p. 31 y ss; y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. ; Lecciones de Derecho Penal. Parte General; Editorial Praxis, Barcelona, 1996, pp. 63 y ss. y 79 y ss.

    [18] Un resumen acerca de las teorías marxistas y no marxistas sobre el origen y la legitimación de este modelo de Estado en SERRANO - PIEDECASAS, J. R. ; ob. cit. , pp. 40-52.

    [19] Para más información sobre estos tópicos véase: ALEXY, R. , Teoría de los derechos fundamentales, 1986, traduc. de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, 1997; ARAGÓN, M. , "El control como elemento inseparable del concepto de Constitución" en Revista Española de Derecho Constitucional, 1987, nº 19; CAMPOS, Germán, "Dogmática constitucional de los derechos humanos (el derecho natural en el derecho constitucional de los derechos humanos)", Cuadernos de la Cátedra Fadrique Furió Cerio, Valencia, núm. 6, 1994; DULITZKI, Ariel, "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: un estudio comparado", Justicia y derechos humanos, Lima, Comisión Episcopal de Acción Social, 1998; FIORAVANTI, M; Los derechos fundamentales. Apuntes de Historia de las Constituciones. Traduc. esp. M. FERNÁNDEZ NEIRA. Madrid, 1996; NIKKEN, Pedro; La Protección Internacional de los Derechos Humanos, Madrid, Civitas, 1987; del mismo autor "El derecho internacional de los derechos humanos", Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas, núm. 72, 1989; PECES BARBA MARTÍNEZ, Gregorio y otros; Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, Universidad Carlos III de Madrid, 1995; PÉREZ LUÑO, Antonio, "La interpretación de la Constitución", Revista de las Cortes Generales, Madrid, primer cuatrimestre, 1984; PIZA R. , RODOLFO E. , Derecho internacional de los derechos humanos: la Convención Americana, San José, 1989; RUBIO LLORENTE, Francisco; "La constitución como fuente de derecho", en La forma del poder (Estudios sobre la Constitución). Madrid, 1993; y SCHMITT, C. , La defensa de la Constitución, 1929, trad. de Manuel Sánchez Sarto, en 1931. Madrid, 1983.

    [20] Los dos primeros apartados del artículo 3 de esta carta magna, así como los tres primeros del 20, ilustran la afiliación de la misma a estas tendencias, dicen así: "Artículo 3 [Igualdad ante la ley] 1 Todas las personas son iguales ante la ley. 2 El hombre y la mujer gozan de los mismos derechos. El Estado promoverá la realización efectiva de la igualdad de derechos de las mujeres y los hombres e impulsará la eliminación de las desventajas existentes. Artículo 20 [Fundamentos del orden estatal, derecho de resistencia] 1 La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social. 2 Todo poder del Estado emana del pueblo. Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por intermedio de órganos especiales de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. 3 El poder legislativo está sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial, a la ley y al Derecho". En: "ley fundamental de la República Federal de Alemania" del 23 de mayo de 1949 (Boletín Oficial Federal 1, pág. 1) (BGBl III 100-1) enmendada por la ley de 26 de noviembre de 2001 (Boletín Oficial Federal 1, página 3219) http: //constitucion. rediris. es/legis/legextr/ ConstitucionAlemana. html#pr (05-11- 05).

    [21] BUSTOS RAMIREZ, J. ; "Estado y Control: la ideología del control y el control de la ideología", en Pensamiento Criminológico, Ed. Temis, Bogotá, 1983, p. 19.

    [22] Para una visión general de estas cuestiones: DÍAZ, E. ; Legalidad-Legitimidad en el Socialismo Democrático, Ed. Cívitas, Madrid, 1977; GARCIA PELAYO, M. ; Estado social y sistema económico, Alianza Editorial, Madrid, 1977; BUSTOS RAMIREZ, J. ; ob. cit. , p. 11 y ss. ; GARRORENA MORALES, A. ; El Estado Español como Estado social y democrático, Ed. Tecnos, Madrid, 1984; GARCÍA MÉNDEZ, E. ; Autoritarismo, institucionalización y control social en América Latina (Argentina- Uruguay -Chile), Ed. Hammurabí, Buenos Aires, 1987; y, SERRANO - PIEDECASAS, ob. cit. , pp. 40-52 y 71-72.

    [23] DÍEZ RIPOLLÉS; ob. cit. , p. 485.

    [24] Respecto a éstos ya ha sido citado su artículo 3, lo cual nos permite apreciar cómo prescribe lo concerniente al principio de igualdad ante la ley.

    [25] Veamos algunos fragmentos de dichos preceptos que corroboran nuestra afirmación: ". . . nadie puede ser sustraído de su juez natural" (artículo 101); "Sólo puede castigarse un hecho si su punibilidad ha sido establecida por una ley con anterioridad a su comisión"(artículo 103, párrafo 3); ". . . nadie puede ser condenado más de una vez por el mismo hecho, en aplicación de las leyes penales comunes" (artículo 103, párrafo 3) ". . . el sometido a detención provisional como consecuencia de la sospecha de haber cometido un hecho punible debe ser presentado al juez, lo más tarde, al día siguiente de la detención" (artículo 104, párrafo 3). Legislación citada.

    [26] Ob. cit. , p. 147).

    [27] La expresión se atribuye a Edwuar A. ROSS quien en 1901 dejó publicado en su obra homónima varios ensayos iniciados en 1895. Sobre la crítica a este autor véase DEL OLMO, R. ; Ruptura criminológica, Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1979, p. 36 y ss. Para más información acerca del tema: MELOSSI, D. ; "Las estrategias del control social en el capitalismo", en Revista de Sociología Papers, No. 13, Barcelona, 1980, p. 165 y ss. ; BUSTOS RAMIREZ, J. ; ob. cit. , p. 11 y ss. ; RUSCHE, G. , Y KIRCH HEIMER, O. , Pena y estructura social, traduc. E. García Méndez, Ed. Temis, Bogotá, 1984; MUÑOZ CONDE, F. ; Derecho Penal y Control Social, Fundac. Universidad Jerez, España, 1985; BAERGALLI, R. ; "El control penal en el marco de la sociología jurídica"; en Doctrina Penal, 1988, pp. 583-599; y más recientemente HASSEMER, W. ; "Contra el abolicionismo: acerca del porqué no se debería suprimir el derecho penal", en Revista Penal, No. 11, Enero 2003, p. 31 y ss.

    [28] Más adelante volveremos con más detalles sobre este punto, pues, es una de las tesis teóricas que protagonizan el debate político criminal en la actualidad.

    [29] TIEDEMANN; ob. cit. , pp. 147 y 148.

    [30] Más sobre este punto en : ARROYO ZAPATERO, L. ; "Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal", en Revista Española de Derecho Constitucional, No. 8, 1983, p. 103 y ss; GARCÍA ENTERRÍA, E. ; Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho, Ed. Cívitas, Madrid, 1986, p. 87 y ss. ; LAMARCA PÉREZ, C. ; "Formación histórica y significado político de la legalidad penal", en Revista Jurídica de Castilla- La Mancha, No. 2, 1987, p. 35 y ss; del propio autor "Legalidad penal y reserva de ley en la Constitución española", en Revista Española de Derecho Constitucional, No. 20, 1987, p. 103 y ss.

    [31] Así por ejemplo la Constitución española de 1978 lo postula por primera vez en la historia constitucional de ese país en su Artículo 25, apartado 2, del siguiente modo: "Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad". Constitución Española, de 27 de diciembre de 1978, Modificada por Reforma de 27 de agosto de 1992, INSTITUTO DE DERECHO PÚBLICO COMPARADO, Universidad Carlos III de Madrid. http: //www. uc3m. es/uc3m.

    [32] Véase: CÓRDOBA RODA, J. ; "La pena y sus fines en la Constitución Española de 1978", Revista de Sociología Papers, Nº 13, Barcelona 1980, p. 129 y ss; MUÑOZ CONDE, F. ; "La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito", en Cuadernos de Política Criminal, 1979, p. 92 y ss; BUSTOS RAMÍREZ, J. y HORMAZABAL MALAREE, H. ; "Pena y Estado. . . p. 99 y ss; LUZÓN PEÑA, D. M. ; Prevención General, Sociedad y Psicoanálisis, Cuadernos de Política Criminal Nº 16, 1982, p. 93 y ss. ; BARATTA, A. ; "Integraciónprevención: una nueva Fundamentación de la pena dentro de la teoría Sistemática", traduc. de Emilio García Méndez y Emilio Sandoval Huertas, Revista Doctrina Penal, Buenos Aires, 1984, p. 533 y ss. ; MIR PUIG, S. ; ob. cit. ; GARCÍA ARAN, M. ; Fundamentos y Aplicación de Penal y Medidas de Seguridad en el Código Penal de 1995, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1997.

    [33] Más información en: JOACHIM RUDOLPHI, H. ; "Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico", Revista Nuevo Pensamiento Penal, año 4, De Palma, Buenos Aires, 1975, p. 327 y ss. ; CUELLO, J. ; "Presupuestos para una teoría del bien jurídico protegido en Derecho penal", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1981, T-XXXIV, p. 461 ss. ; GÓMEZ BENITEZ, J. M. ; "Sobre la teoría del Bien jurídico (aproximación al ilícito penal) ", Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Nº 69, Madrid, 1983, p. 85 y ss. ; HASSEMER, W. ; "Lineamientos de una Teoría Personal del Bien Jurídico", Doctrina Penal, Año 12, Nº 45 a 48, 1989, p. 275 y ss. ; BERDUGO GOMÉZ DE LA TORRE, l. ; "Reflexiones sobre la problemática del bien jurídico", ejemplar dactilografiado, 1990; MIR PUIG, S. ; "Bien jurídico y bien jurídico penal como límites del ius puniendi", en El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho, Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1994, p. 159 y ss. ; HORMAZABAL, H. ; ob. cit. , p. 71 y ss.

    [34] SERRANO - PIEDECASAS, ob. cit. , p. 64.

    [35] SERRANO - PIEDECASAS, ob. cit. , p. 27.

    [36] BECK, U. ; La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Editorial Paidós, Barcelona, 1986. Sobre este nuevo signo de la sociedad postmoderna pueden verse además: DOUGLAS, M. ; La aceptabilidad del riesgo, según las ciencias sociales, Editorial Paidós, Barcelona, 1985; RESCHER, N. ; Razón y valores en la era científico-tecnológica, (Pensamiento Contemporáneo), Ediciones Paidós, Barcelona, 1999; y, LÓPEZ CEREZO, J. A. , LUJÁN, J. L. ; Ciencia y política del riesgo, ("Ciencia y Tecnología"), Madrid, Alianza Editorial, 2000.

    [37] Nos dice en este sentido: "Hasta ahora todo el sufrimiento, toda la miseria, toda la violencia que unos seres humanos causaban a otros se resumía bajo la categoría de los 'otros': los judíos, los negros, las mujeres, los refugiados políticos, los disidentes, los comunistas, etc. Había por una parte vallas, campamentos, barrios, bloques militares, y por otra parte, las cuatro paredes propias; fronteras reales y simbólicas tras las cuales podían retirarse quienes en apariencia no estaban afectados. Todo esto ya no existe desde Chernobil. Ha llegado el final de los otros, el final de todas nuestras posibilidades de distanciamiento, tan sofisticadas, un final que se ha vuelto palpable con la contaminación atómica. Se puede dejar fuera la miseria pero no los peligros de la era atómica. Ahí reside la novedosa fuerza cultural y política de esta era. Su poder es el poder del peligro que suprime todas las zonas protegidas y todas las diferenciaciones de la modernidad. " (BECK, U. ; ob. cit. , p. 11).

    [38] Según él las sociedades del riesgo "hacen valer una lógica de reparto esencialmente diferente: los riesgos de la modernización afectan más tarde o más temprano también a quienes los producen o se benefician de ellos. Contienen un efecto bumerang que hace saltar por los aires el esquema de clases." (BECK, U. ; ob. cit. , p. 29).

    [39] En términos muy gráficos señala que: "La miseria es jerárquica, el smog es democrático". (BECK, U. ; ob. cit. , p. 42).

    [40] SERRANO - PIEDECASAS, ob. cit. , p. 76.

    [41] SERRANO - PIEDECASAS, ob. cit. , p. 73 y ss.

    [42] Se sigue a: FERRAJOLI, L. ; ¿Existe una democracia representativa?, en Democracia autoritaria y capitalismo maduro, el Viejo Topo, Barcelona, 1983, p. 40 y ss.

    [43] GARCÍA RIVAS, N. ; LA REBELIÓN MILITAR EN EL DERECHO PENAL, en ediciones de la Universidad de Castilla - La Mancha, 1990, pp. 8 y 9.

    [44] GARCÍA RIVAS, ob. cit. , pp. 9 y 10.

    [45] Véase: HASSEMER, W. ; "Derecho Penal Simbólico y protección de bienes Jurídicos", Revista Nuevo Foro penal, Año 1991, XI, No. 51, Ed. Temis, Bogotá, Colombia, p. 17 y ss.

    [46] SERRANO - PIEDECASAS, ob. cit. , p. 90.

    [47] SILVA SÁNCHEZ señala que todo esto alude a un conjunto de problemas que puede sintetizarse en la expresión "huída al Derecho Penal". Ellos son igualmente designados con frases muy gráficas, ellas son: ocaso de las garantías formales ("Nuestro tiempo se caracteriza, ciertamente por la proliferación de preceptos penales con términos muy vagos y porosos, con cláusulas generales o de intenso contenido valorativo"); ocaso también perceptible, de las garantías materiales (" se manifiesta en la progresiva agravación de las penas, en la ampliación del tenor de los tipos, en la continua inclusión de nuevos delitos, sobre todo en materia socioeconómica"); y ocaso del principio de utilidad del principio de intervención penal ("proliferación de preceptos que, habiendo perdido - si es que alguna vez la tuvieron - toda aptitud para el cumplimiento de funciones instrumentales de protección de bienes jurídico - penales, se limitan a desempeñar un mero papel simbólico, con exclusiva incidencia sobre la opinión pública y sus sentimientos de inseguridad"). SILVA SÁNCHEZ, J. M. ; "Nuevas tendencias Político - Criminales y Actividad Jurisprudencial del Tribunal Supremo Español", en Revista Brasileira de Cièncias Criminais, ano 4, No. 15, julho -setembro-1996, pp. 42-44.

    [48] Esta dirección ha sido identificada por SCHÜNEMANN como "Monista- Normativista". (SCHÜNEMANN, B. ; "Consideraciones Críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico - penal alemana", traduc. de Manuel Cancio Melía, Colección de Estudios No. 7, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, p. 42).

    [49] Sobre este tópico JAKOBS señala: "Concluyo así las observaciones sobre la Parte General de este tema y llego a la segunda sección, en la que desearía tratar de un modo muy sucinto el problema de si una conducta, que no puede ser legítimamente criminalizada en su cualidad de acto preparatorio de la lesión de determinados bienes jurídicos, no merece sin embargo su criminalización por la lesión de bienes jurídicos situados delante de aquellos o en sus flancos. En otras palabras, si bien el comportamiento delictivo no se puede anticipar discrecionalmente a la lesión de un bien jurídico, quizá resulte posible anticipar la propia lesión de un bien jurídico. En este punto no se está pensando en rebajar el ataque al bien jurídico de la lesión a la puesta en peligro, sino en un fraccionamiento del bien jurídico. Se puede fragmentar el injusto correspondiente al estadio de la lesión en diversos injustos parciales y, renunciando a la completa reunión de todos los injustos parciales, definir el injusto del hecho por algunos fragmentos de injusto producidos precozmente o, incluso, por un solo de ellos. Esto ocurre, por ejemplo, con la protección de la «paz jurídica» en las amenazas" (JAKOBS, G. , "Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico", en, Jakobs, Günther, «Estudios de Derecho Penal», UAM Ediciones, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 311. En cuanto a este tópico puede también consultarse: ¿Qué protege el derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, República Argentina, 2001).

    [50] SHÜNEMANN se muestra contrario a situar los riesgos como el elemento paradigmático de la sociedad contemporánea. Para él "los riesgos vitales del individuo son hoy en día mucho menores que al comienzo de la Edad Moderna, en la que la vida era un constante riesgo". Él entiende que "el rasgo característico de la sociedad actual, en realidad ha de hablarse con mayor razón de una sociedad de despilfarro, de malgasto y de disipación, ya que el volumen de la puesta en peligro de recursos es esencialmente inferior al de la destrucción de recursos. Por tanto, ha de considerarse que desde la perspectiva del Derecho Penal del riesgo, la peculiaridad de la sociedad industrial actual estriba únicamente en el extraordinario incremento de las interconexiones causales. Pues debido a la extremadamente densa red de industrialización existente, en muchos ámbitos resulta imposible explicar, por ejemplo, la producción de daños en la salud de los habitantes de una determinada zona a través de una sola relación de causalidad, con base en el cual pudiese identificarse, por ejemplo la emisión de sustancias tóxicas por parte de una determinada fábrica como causa" (ob. cit. ; pp. 30 y 31).

    [51] SHÜNEMANN dice respecto al pensamiento de JAKOBS que éste "proclamó a la dogmática ontologizante de Welzel en cierto sentido como el pecado original (. . . ) desde entonces depura sin descanso los conceptos básicos de todo componente descriptivo, esto es, referido a la realidad (. . . ) su concepción del Derecho penal se adapta a cualquier política criminal y puede, por tanto, asumir sin problema alguno cualquier modernización de este Derecho (. . . ) El método puramente normativista de JAKOBS, que rechaza cualquier delimitación descriptiva (descalificada por él como naturalista) de los conceptos dogmáticos, se remite exclusivamente a la funcionalidad sistemática en relación con el sistema que en cada momento se utilice como Derecho Positivo (. . . )el pensamiento penal de JAKOBS consiste, en cierto modo, en la apertura de todas las compuertas a las meras decisiones que tácitamente se toman por él como presupuestos". (ob. cit. , pp. 44, 46 y 48 respectivamente). Puntos de vista similares de este autor en "La política Criminal y el Sistema de derecho penal", en Anuario de Derecho Penal y Ciencia Penales, 1991, p. 693 y ss. También pueden examinarse observaciones críticas en: ROXIN, C. , "Acerca del desarrollo reciente de la política criminal", en Cuadernos de Política Criminal No. 48, 1992, p. 795 y ss. ; HASSEMER, W. ; las obras de este autor que venimos citando; ARROYO ZAPATERO, L. ; "Derecho y Riesgo", Inuria, Revista de responsabilidad Civil y Seguro, No. 8, Oct-Dic-1995, p. 57 y ss. ; PÉREZ DEL VALLE, C. ; "Sociedad de Riesgos y reforma penal", Poder Judicial, No. 43-44, 1996(II), p. -61 y ss. ; HORMAZÁBAL MALARÉE, H. ; en la obra ya citada y en "Consecuencias político criminales y dogmáticas del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos". Rev. derecho (Valdivia). [online]. jul. 2003, Vol. 14 [citado 16 Mayo 2006], pp. 125-134. Disponible en la World Wide Web: . ISSN 0718-0950; DÍEZ RIPOLLÉS, J. L. "La contextualización del bien jurídico protegido en un derecho penal garantista", en Revista Ciencias Penales No. 15, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San José, Costa Rica, (consultado 8-3-04)http: //www. cienciaspenales. org/REVISTA% 2015/ diez15. htm; ELSER, A. ; "Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima", traduc. de Manuel Cancio Melía, en Cuadernos de Conferencia y artículos No. 18, Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998; entre otros.

    [52] Véase: HERZOG, F. ; "Límites del derecho penal para controlar los riesgos sociales (Una perspectiva crítica ante el derecho penal de peligro)", en Nuevo Foro Penal, No. 53, julio 1991, pp. 303 y ss. SCHÚNEMANN califica esta postura como "individualismo monista". (en la obra que venimos siguiendo, p. 15).

    [53] Legalidad de los delitos y las penas, protección de bienes jurídicos, minimización de la intervención penal, y orientación hacia las consecuencias a través de la prevención general y especial, entre los más importantes. SCHÜNEMANN se opone al contrapunteo que desde los años noventa se viene haciendo entre el "pensamiento europeo de los principios tradicionales" y el "funcionalismo" y bajo cuya convocatoria se celebraron las Jornadas Alemanas de Profesores de Derecho Penal de 1995 en Rostock, pues para él "afirma o exagera una contradicción que en realidad no existe de ese modo (. . . ) el Derecho Penal de la ilustración en verdad sustituyó el puro pensamiento orientado en atención a determinados principios del Derecho penal religioso, antes dominante por un pensamiento orientado con base a determinados fines (. . . ) reconstruyó al Derecho Penal como medio para evitar daños sociales, colocándolo de ese modo sobre una base funcionalista (. . . ) Por ello, esta contraposición es más una figura retórica que una construcción lógica y semántica" (en "Consideraciones Críticas sobre la situación. . . ", pp. 42 y 43).

    [54] Sobre este punto SERRANO - PIEDECASAS sostiene que "la norma penal dentro del control social ocupa un lugar secundario, no crea nuevos valores, refuerza la motivación del comportamiento humano: comportamientos controlados en niveles mucho más sutiles y profundos. La diferencia entre el papel coactivo jugado por el Derecho Penal y otras instituciones es sólo cualitativo. El Derecho Penal constituye la parte más visible, a causa de la gravedad de sus sanciones, de otros mecanismos de control social". (SERRANO - PIEDECASAS, ob. cit. , p. 89).

    [55] "Derecho Penal y Filosofía. . . . "; p. 181.

    [56] "Contra el abolicionismo. . . ", p. 39.

    [57] SCHÜNEMANN crítica también la postura de este autor. Señala que su concepción del bien jurídico es individualista y desconoce la proyección social del individuo en la sociedad actual, así como que su "anatematización del delito de peligro abstracto constituye un callejón sin salida; sólo si ésta se evita, consecuentemente, quedará abierto el camino para la necesaria aportación constructiva que la ciencia del Derecho penal debe ofrecer a la modernización legislativa de ese derecho". (ob. cit. , pp. 15 a la 36, cita en esta última).

    [58] Así por ejemplo: CÓRDOBA RODA, J. ; "La pena y sus fines en la Constitución Española de 1978", Revista Sociológica Papers, Nº 13, Barcelona 1980, pp. 129 y ss. ; ESCRIVÁ GREGORI, J. M. ; "Algunas Consideraciones sobre Derecho Penal y Constitución, Revista Sociológica Papers, Nº 13, Barcelona 1980, pp. 141 y ss. ; ARROYO ZAPATERO, L. ; "Control Constitucional del Derecho y de la Justicia Penal", en Cuadernos de Política Criminal, No. 17 (1982), pp. 385 y ss. ; ARROYO ZAPATERO, L. ; "Principio de Legalidad y reserva de ley en materia penal", en Revista Española de Derecho Constitucional, No. 8, 1983, p. 9 y ss. ; GONZÁLEZ RUS, J. J. ; "El Papel (Político y jurídico) de la Constitución en la teoría de la Pena", Estudios Penales y Criminológicos, VII, 1984, p. 225 y ss. ; GONZÁLEZ-CUÉLLAR Serrano, N. ; Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el proceso penal, Ed.Colex, Madrid, 1990; GARCÍA RIVAS, N. ; El principio de determinación del hecho punible en la doctrina del tribunal Constitucional, Ministerio de Justicia, Madrid, 1992; ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. ; "El principio de culpabilidad en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en Estudios Jurisprudenciales, No. 3, 1992, pp. 67 y ss, ; HUERTA TOCILDO, S. ; "El derecho fundamental a la legalidad penal", en Revista Española de Derecho Constitucional, No. 39, 1993, pp. 31 y ss. ; y MIR PUIG, S. ; ob. cit. ; LUZÓN PEÑA, D. M. ; Curso de Derecho Penal, Parte General I. El "ius puniendi" (la potestad punitiva). Editorial Universitas S. A. Año 1996. p. 79 y ss. ; ROXIN, C. ; "¿Tiene futuro el Derecho Penal?". Revista del Poder Judicial. 3ra época. No. 49. Editor: Consejo General del Poder Judicial. 1998, pp. 375 y 376; MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M. ; Derecho Penal, Parte General, 3ra Edición. Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 77 y ss. ; FERRAJOLI, L. ; "Sobre el papel cívico y político de la ciencia penal en el Estado constitucional de derecho", en Artículos de Derecho constitucional y derechos humanos, NDP, 1998/A, FERRAJOLI, pp. 63-72, (Lección expuesta el viernes 5 de septiembre de 1997, en ocasión del otorgamiento del título de Doctor Honoris Causa por la Universidad de Buenos Aires. Traducción de Mary Beloff y Christian Courtis, revisada por el autor), fecha de publicación 2000, http: //www. derechopenal. com. ar /archivos. php?op=20&id=133; AGUDELO RAMÍREZ, M. ; "La función del juez en el estado constitucional. Juez, constitución y proceso", Revista Internauta de Pràctica Jurídica, SEMESTRAL DE DRET PROCESSAL I PRÀCTIC, Núm. 9, (enero-junio, 2002), http: //www. uv. es/~ripj/9juez. htm; BINDER, A. M. ; "Reforma de la justicia penal y constitucional: del programa político al programa científico", Ciencias penales, Revista de la asociación de ciencias penales de Costa Rica http: //cienciaspenales. org/, consulta (8-3-04); CHINCHILLA CALDERÓN, R. ; "Proceso penal abreviado y derecho de la constitución. Análisis del instituto a la luz de la jurisprudencia constitucional ", en Ciencias penales, Revista de la asociación de ciencias penales de costa rica, No. 14, http: //cienciaspenales. org/, consulta (8-3-04); FERRER BARQUERO, R. ; "Los principios esenciales del proceso penal y su reflejo constitucional: problemas procesales en caso de suspensión de ciertos derechos (y III)", Revista Internauta de Práctica Jurídica; Semestral de Dret Processal i Pràctic, MARTÍNEZ PARDO, V. J. ; "La prisión provisional. Principios y fines constitucionales", Revista Internauta de Práctica Jurídica; Semestral de Dret Processal i Pràctic, Num. 6 (septiembre-diciembre, 2000), ISSN: 1139-5885, http: //www. uv. es/~ripj/6pri. htm, etc. Incluso, el propio JAKOBS, aun cuando suscribe una postura cuyas consecuencias tienden a la desformalización del control jurídico penal, ya llegado a plantear que: "No existe ningún contenido genuino de las normas penales, sino que los contenidos posibles se rigen por el respectivo contexto de la regulación. Al contexto de la regulación pertenecen las realidades de la vida social así como las normas -especialmente las jurídico - constitucionales" (JAKOBS, G. ; Derecho Penal, . Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación, traduc. de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano Contreras de Murillo, Universidad de Extremadura, Marcial Pons. Ediciones Jurídicas. S. A. , Madrid, 1995, pp. 44 y 45).

    [59] TIEDEMANN; ob. cit. , p. 147.

    [60] ARROYO ZAPATERO, L. ; "Fundamento y función del sistema penal: El programa penal de la constitución", Universidad de Castilla la Mancha, 1986, p. 97 y ss.

    [61] A partir de éstas formula otras dos hipótesis cuyo texto es el que sigue: "El control de la justicia constitucional se ejerce de forma más intensa frente a las resoluciones judiciales que frente a las disposiciones o las omisiones del legislador en materia penal"; y "El Derecho y la jurisprudencia constitucional intervienen con más profundidad en la configuración del Derecho procesal penal que en el Derecho penal sustantivo" (ob. cit. , pp. 152 y 157, respectivamente).

    [62] Ob. cit. , p. 148.

    [63] Ibidem.

    [64] Ob. cit. , p. 149.

    [65] Ob. cit. , p. 153. La tercera y cuarta hipótesis también son confirmadas en su trabajo. Con relación a la tercera, deja por sentado que en las ocasiones en que el Tribunal constitucional ha dirigido en sus decisiones reproches al legislados, implícitamente ha existido una reprobación a los pronunciamientos judiciales por no haberse realizado una interpretación de la legislación penal guiada y regida por los postulados constitucionales (p. 152). En este sentido, al examinar las interpretaciones de dicho órgano sobre los mandatos de legislar que emanan de la Constitución, toma como referencia la resolución de 16 de julio de 1969 de su Sala Segunda, y sostiene que cuando se trata de bienes jurídicos individuales o personales "corresponde al Estado un deber de protección penal, que deriva de los derechos fundamentales y del orden de valores que éstos materializan" (p. 167); en tanto, cuando el objeto de protección corresponde a "bienes jurídicos instrumentales, es decir, bienes jurídicos que lo son en cuanto instrumentos o medios para salvaguardia de los llamados fundamentales" (. . . ) se exige para acudir a la tutela penal, de acuerdo con el principio democrático y a falta de un modelo político- criminal diseñado en la propia Constitución, que se produzca un consenso al respecto en forma de una desaprobación generalizada de la conducta". Finalmente aclara que "el consenso puede ser excepcionalmente sustituido por una decisión del legislador cuando se trata de intereses de la colectividad o de la protección mediata de Derecho fundamentales, por ejemplo, en el ámbito del Derecho penal económico o en el del medio ambiente" (pp. 167 y 168). En torno a la enunciación de que "la jurisprudencia constitucional intervienen con más profundidad en la configuración del Derecho procesal penal que en el Derecho penal sustantivo", que corporifica su cuarta respuesta anticipada al problema que se plantea, concluye que "el Tribunal Constitucional ha dedicado gran atención al proceso penal, hasta el punto de que sus sentencias han modificado sustancialmente su letra y su espíritu" (p. 168). El fundamento de este modo de proceder del órgano de control de la carta estatutaria radica, según él, en dos razones, la primera consiste en que "los principios de proceso penal están particularmente ligados con los derechos fundamentales relativos al proceso", y la segunda estriba en que "casi todos los actos procesales constituyen intervenciones directas sobre los mismos" (p. 168).

    [66] Ob. cit. , p. 100.

    [67] Ob. cit. , p. 99.

    [68] Suscribimos la definición que ARROYO ZAPATERO ofrece de estos conceptos. El primero es conceptuado como "el conjunto de postulados político criminales del que podemos afirmar que constituye el marco normativo en el seno del cual el legislador penal puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el Juez ha de inspirarse para interpretar las leyes que le correspondan aplicar". Mientras el segundo es caracterizado por él como "los principios generales de la Constitución y concretos preceptos de la misma" (de la Constitución). Para ofrecer mas claridad sobre la diferencia de estos conceptos continúa señalando que "con el término « programa» queremos referirnos a un conjunto de postulados político -criminales genéricos y no a soluciones concretas (. . . ) En la Constitución puede buscarse - y ser encontrado - una respuesta (p. ej. a la alternativa entre Derecho penal de la retribución y Derecho penal de la resocialización), pero el determinar si resulta procedente la pena de arresto de fin de semana o la institución de la suspensión del fallo, es algo que corresponde por entero al legislador". También para precisar la definición de « Derecho penal constitucional» expone que éste está integrado por: "los principios generales que la constitución consagra y que tienen relevancia para el sistema penal"; (. . . ) los "preceptos sobre mandatos, prohibiciones y regulaciones que afectan directamente al Derecho penal"; (. . . ) los "preceptos que consagran derechos fundamentales y que, por lo tanto, delimitan el ius puniendi "; (. . . ) y "aquellos preceptos que de modo expreso regulan conceptos del sistema penal, por ejemplo, la inviolabilidad y la inmunidad parlamentaria (. . . ), el principio de unidad jurisdiccional (. . . ), la publicidad del proceso penal y la motivación de las sentencias (. . . ), la acción popular (. . . ) y la policía judicial (. . . )". Con BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I. ; ob. cit. , pp. 34 y 35.

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