La modificación de la directiva de fusiones

I. Introducción.

El pasado día 4 de marzo se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea1 la Directiva 2005/19/CE del Consejo, de 17 de febrero de 2005, por la que se modifica la Directiva 90/434/CEE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros, comúnmente conocida como "Directiva de fusiones". Culmina de este modo un largo proceso que comenzó poco tiempo después de la entrada en vigor de esta disposición. El presente trabajo tiene por objeto exponer dicho proceso y analizar el contenido de la nueva Directiva.

II. Antecedentes:

1. La propuesta de 1993.

La Directiva 90/434/CEE lleva fecha del 23 de julio de 1990, lo mismo que su compañera la 90/435/CEE, "Directiva matriz-filial". Hasta el año 2003, en que se aprobaron las Directivas sobre fiscalidad del ahorro y de los pagos de intereses y cánones entre empresas asociadas de diferentes Estados miembros2, estas dos fueron las únicas Directivas en materia de imposición directa. En ambas se dio de plazo a los Estados miembros hasta el 1 de enero de 1992 para su transposición al Derecho interno, que tuvo lugar en el Derecho español por la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, sustituida luego, en lo que respecta a la materia de dichas Directivas, por la Ley del Impuesto de Sociedades 43/1995.

Ya en 1993 se inicia un movimiento hacia la modificación tanto de la Directiva de fusiones como de la Directiva matriz-filial. En efecto, el 26 de julio de ese año se presentan por la Comisión de las Comunidades Europeas sendas propuestas en este sentido3. La finalidad principal perseguida por ellas era la ampliación del ámbito de aplicación de ambas Directivas extendiéndolo a todas las entidades sujetas al Impuesto sobre sociedades. En efecto, ese ámbito alcanzaba únicamente a las sociedades de los tipos enumerados para cada Estado miembro en el anexo de las Directivas, que, en términos generales, eran las sociedades de capital; en lo que respecta a España, las anónimas, las comanditarias por acciones y las de responsabilidad limitada, a las que se añadían " las entidades de derecho público que operen en régimen de derecho privado". Quedaban, pues, fuera del campo de aplicación de las Directivas las sociedades personalistas y otras figuras sin personalidad sujetas en muchos Estados miembros de la Unión Europea al Impuesto de Sociedades. Las exposiciones de motivos de las dos propuestas recuerdan las recomendaciones en este sentido del Informe Ruding. Aparte de lo anterior, la propuesta relativa a la Directiva de fusiones trataba de resolver cierto problema técnico de coordinación con la Directiva matriz-filial. Esta primera propuesta de modificación nunca llegó a ser aprobada y finalmente fue retirada formalmente por la Comisión4. Sin embargo, como veremos, sus propuestas han sido recogidas en la modificación recientemente aprobada.

2. Los documentos comunitarios sobre la imposición de sociedades.

El origen inmediato de la Directiva 2005/19/CE es una propuesta de la Comisión del año 20035. En su exposición de motivos se mencionan como antecedentes el estudio de la Comisión sobre la tributación de las sociedades en el mercado interior6y la comunicación de la Comisión sobre las medidas políticas a adoptar en relación con dicha imposición basada en el documento anterior7.

La parte III del citado estudio trata de los obstáculos derivados de la imposición sobre las sociedades para la actividad económica transfronteriza en el mercado interior, y su capítulo 3 está dedicado a la tributación de las operaciones transfronterizas de reestructuración empresarial. En él se observa que aunque la Directiva de fusiones, 90/434/CEE, mejoró la situación, esta disposición no era totalmente satisfactoria y a pesar de ella dichas operaciones podían entrañar importantes costes fiscales. La eficacia de la Directiva está obstaculizada, en primer lugar, por la ausencia de una norma de Derecho de sociedades que regule las fusiones internacionales, al no haber sido aprobada la Directiva relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades anónimas8

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