Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español.

• Author: Dr. Fernando Rey Martínez
• Position: Catedrático de Derecho Constitucional, Universidad de Valladolid (España)
• Pages: 103-139

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EL AUTOR EXTRANJERO

Recibido el 14 de enero del 2010

Aprobado el 10 de marzo del 2010

Dr. Fernando REY MARTÍNEZ

Catedrático de Derecho Constitucional,

Universidad de Valladolid (España)

RESUMEN:

A lo largo de una abundante jurisprudencia, el Tribunal Constitucional

español ha venido interpretando el derecho fundamental a no sufrir

discriminación por razón de género desde su puesta en marcha

(1981) hasta la fecha. Se trata de una doctrina garantista, pero

técnicamente mejorable. En el trabajo se describen y valoran

críticamente todas las Sentencias.

PALABRAS CLAVES:

Igualdad, género, discriminación directa e indirecta, mandato de

acciones positivas, discriminaciones positivas

ABSTRACT:

Ever since it was established in 1981, the Spanish Constitutional Court

has interpreted people’s right to not being discriminated for reasons of

gender, a guaranteeing doctrine that can be technically improved. All

Sentences are described and assessed in this article.

Key words:

Equality, gender, direct and indirect discrimination, mandate of

positive action, positive discrimination.

Dr. Fernando REY MARTÍNEZ

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Sumario:

1. Introducción. 2. Igualdad de trato. 2.1.1. Prohibición de

discriminaciones directas o de trato. 2.2. Prohibición de

discriminaciones indirectas o de impacto. 3. Igualdad de

oportunidades. 4. A modo de conclusión.

1. Introducción

El contenido del derecho fundamental a no ser discriminado por razón de

sexo (artículo 14 Constitución española) abarca la igualdad de trato y la de

oportunidades. La igualdad de trato comprende, a su vez, la prohibición de

discriminaciones directas e indirectas. La igualdad de oportunidades remite

al mandato de acciones positivas a favor de la igualdad real y efectiva de

mujeres y hombres.

En el presente texto, se ordenará la abundante jurisprudencia del Tribunal

Constitucional español1 a partir de la sucinta gramática conceptual del

Derecho Antidiscriminatorio expuesta.

2. Igualdad de trato

2.1. Prohibición de discriminaciones directas o de trato

Incurre en discriminación directa de género toda norma o acto que dispense

un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro

sexo. El Tribunal Constitucional ha estimado que son contrarias a la

prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo las

siguientes discriminaciones directas:

(1ª) Cláusulas de celibato, es decir, la norma (en casi todos los casos se

trataba de la reglamentación de trabajo de la Compañía Telefónica Nacional

de España) que suspendía el contrato de trabajo para el personal femenino

por causa del matrimonio (Sentencia del Tribunal Constitucional 7/1983, de

14 de febrero y, en sentido similar, 8/1983, 13/1983, 15/1983, 86/1983,

34/1984 y 59/1993).

(2ª) Disposición de la Ley de 19 de junio de 1971, de protección de familias

numerosas, que reservaba la titularidad del cabeza de familia al padre, y a la

madre sólo en defecto de aquél (Sentencia del Tribunal Constitucional

241/1988, de 19 de diciembre); el problema suscitado en el caso era que el

empleador de la recurrente (el Consejo General de Colegios de Médicos)

exigía la condición de cabeza de familia para el reingreso tras una

excedencia forzosa anterior.

1 Hasta enero de 2010.

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(3ª) Norma que establecía que, en caso de separación y a falta de acuerdo

de los padres, los hijos menores de siete años quedarían al cuidado de la

madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 144/2003 otorgó el amparo contra

la aplicación judicial de esta norma (antigua redacción del artículo 159 del

Código Civil), que ya estaba derogada en ese momento (desde el año

19902), por vulneración del artículo 14 Constitución española, “al

restablecer el órgano judicial una discriminación por razón de sexo que el

propio legislador ya había eliminado”.

(4ª) Norma de conflicto que señalaba la nacionalidad del marido al tiempo

de contraer matrimonio como punto de conexión para la determinación de la

ley aplicable a las relaciones personales del matrimonio y, en defecto o por

insuficiencia de capitulaciones matrimoniales, también a las relaciones

patrimoniales de los cónyuges. La Sentencia del Tribunal Constitucional

39/2002, de 14 de febrero sostuvo la derogación sobrevenida de esta

regulación (artículo 9.2 del Código Civil) por vulneración del derecho a la

igualdad entre los cónyuges (artículo 32.1 Constitución española) y de la

prohibición de discriminación por razón de sexo (artículo 14 Constitución

española). El Tribunal afirma que “la mera utilización de un punto de

conexión que da preferencia al varón supone en sí, superada la llamada

neutralidad formal de las normas de conflicto, una vulneración del derecho

a la igualdad”. Y ello es así incluso aunque el resultado de la aplicación de

tal norma en cada caso concreto resultare más favorable a la mujer.

(5ª) Cálculo judicial de indemnización discriminatorio por haberse basado

en un salario que, a su vez, había sido declarado discriminatorio por razón

de sexo por un órgano judicial (Sentencia del Tribunal Constitucional

183/2000, de 10 de julio3).

(6ª) Discriminaciones por razón de embarazo. Han recaído sobre este asunto

numerosas sentencias. El Tribunal mantiene una tendencia inequívocamente

garantista. En la Sentencia 166/1988, de 26 de septiembre, el Tribunal

otorga el amparo a una empleada que alegaba que su contrato había sido

resuelto unilateralmente por el INSALUD debido a su embarazo, pues

correspondía al empleador la carga de probar que no fue ésta la causa de la

resolución contractual. El dato de mayor interés quizás resida en que la

resolución se produjo durante el periodo de prueba. Ya en una Sentencia

anterior, 94/1984, de 16 de octubre, el Tribunal había sostenido la validez

del escrutinio, desde la óptica de la prohibición de discriminación, del

contrato de trabajo durante el periodo de prueba, aunque en aquel supuesto

no apreció violación del artículo 14 Constitución española.

2 La regulación actual remite al Juez la decisión de a cuál de los dos progenitores

confiará el cuidado de los menores, atendiendo al beneficio de éstos.

3 En la Sentencia del Tribunal Constitucional 183/1998 ya se apuntó esta doctrina,

pero no se aplicó al caso porque no había habido previamente discriminación

retributiva por razón de sexo declarada por el órgano judicial.

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En la Sentencia 173/1994, de 7 de junio, el Tribunal Constitucional extiende

más allá el ámbito de la tutela de la trabajadora grávida, reduciendo a la vez

la potestad discrecional empresarial de selección del personal, ya que en el

caso el empleador (el Ministerio de Cultura) no despidió a la recurrente,

sino que simplemente no la renovó el contrato temporal a causa de su

embarazo. El Tribunal hace avanzar la eficacia de la prohibición

constitucional de discriminación a la fase anterior a la relación laboral ya

formalizada, cual es la del acceso al empleo; pues, de lo contrario,

“quedarían al margen de tutela algunas de las más notorias consecuencias

de la discriminación como mal social a erradicar por mandato

constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo de los

colectivos discriminados o, en el caso de la mujer, la continuidad de su

propia carrera profesional por la maternidad)”.

En la Sentencia 136/1996, de 23 de julio, el Tribunal Constitucional otorga

el amparo por discriminación por embarazo no ya por una resolución

durante el periodo de prueba o por la no renovación de un contrato temporal

sino directamente por un despido. En esta Sentencia se establece la doctrina

que se repetirá posteriormente en las Sentencias 20/2001, de 29 de enero;

41/2002, de 25 de febrero; 17/2003, de 30 de enero y 98/2003, de 2 de junio

de 2003. El esquema argumentativo del Tribunal se inicia con la

invocación, vía artículo 10.2 Constitución española, de la normativa

internacional4 y comunitaria5 específicamente aplicable para concluir que

los tratos laborales desfavorables por embarazo, al afectar exclusivamente a

la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el

artículo 14 Constitución española. A continuación, se indica que

corresponde a la trabajadora acreditar la existencia de indicios de que ha

sufrido la discriminación y al empleador probar la existencia de causas

suficientes, reales y serias para calificar de razonable su decisión y destruir

así la sospecha de lesión constitucional generada por los indicios.

En relación con la aportación de los indicios por quien alega la

discriminación, el Tribunal ha concretado en la Sentencia 17/2003, de 30 de

enero, que debe tratarse de “un indicio razonable de que el acto

empresarial lesiona su derecho fundamental, poniendo de manifiesto el

motivo oculto que se denuncia” y que dicho indicio no puede ser “la mera

4 Según el artículo 5. d) del Convenio No. 158 y Convenio No. 103 de la OIT, la

Recomendación N° 95 y la Declaración de 1975 sobre igualdad de trato y de

oportunidades para las trabajadoras, también de la OIT, el embarazo no constituye

causa justificada para la resolución de la relación laboral.

5 De la Directiva 76/207/CEE y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la

Unión se desprende que el despido de una trabajadora por razón de su embarazo

constituye una discriminación directa basada en el sexo. Esta misma Directiva

protege no sólo frente al despido sino también frente a extinciones por ausencias

debidas a una incapacidad laboral motivada por los trastornos relacionados con el

embarazo, frente a rescisiones temporales (no sólo indefinidas), frente a la no

contratación por razón de embarazo o la no renovación, incluso aunque el estado de

gestación impida ocupar desde el primer momento el puesto de trabajo.

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alegación de la violación constitucional, sino que debe permitir deducir la

posibilidad de que ha podido producirse”. Por su parte, el ATC 89/2000, de

21 de marzo, sostiene que tendrán “aptitud probatoria” los hechos “que

sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho” y

que “pese a no generar una conexión tan patente y, por tanto, resultar más

fácilmente neutralizables, sean, sin embargo, de entidad suficiente para

abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho

fundamental”. Debe superarse en todo caso “un umbral mínimo” de prueba

(Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2003, de 30 de enero).

En el caso que dio origen a la Sentencia 17/2003, citada, la sentencia

impugnada ante el Tribunal Constitucional había concluido que la

demandante no había aportado suficientes indicios, pero el Tribunal, tras

llevar a cabo un escrutinio estricto, no concluye de modo coincidente con

esta opinión, por lo que estima el amparo6. La Sentencia razona que ni la

sentencia del órgano judicial ordinario cumplió con el mandato de invertir

la carga de la prueba, ni el empleador cumplió con su carga probatoria de

que fueron otras las causas motivadoras del cese7. Por el contrario, en la

Sentencia del Tribunal Constitucional 41/2002, de 25 de febrero, el Tribunal

concluye, confirmando la Sentencia del tribunal ordinario, que las

alegaciones del demandante no resultaron convincentes en cuanto a la

existencia de indicios de discriminación8.

Respecto de la inversión de la carga de la prueba, el Tribunal Constitucional

ha precisado que “no se trata de situar al demandado ante la prueba

diabólica de un hecho negativo (la no discriminación), sino ante la carga

de probar, sin que le baste intentarlo, la razonabilidad y proporcionalidad

de la medida adoptada y su carácter enteramente ajeno a todo propósito

6 En efecto, el Tribunal considera, en contra de las tesis asumidas por la sentencia

impugnada, que el empleador conocía la situación de embarazo de la trabajadora,

que el contrato de ésta no había expirado, que existe una conexión temporal entre el

embarazo y el cese y que el argumento de que la empleadora fuera un organismo

público que empleaba a 98 mujeres y 29 hombres no demuestra por sí mismo la

inexistencia de discriminación porque ni está en cuestión una discriminación por

razón de sexo no adjetivada, sino otra cualificada por embarazo ni el quantum de

mujeres excluye la posibilidad de una discriminación singular.

7 En mi opinión, se incurre por ello en cierta confusión conceptual, porque bastaría

con haber apreciado que, de modo incorrecto, el órgano judicial no exigió la

inversión de la carga de la prueba para estimar el amparo por violación del derecho a

la tutela judicial efectiva. Dado que dicho órgano no cumplió con su obligación, mal

puede el empleador desvirtuar la motivación discriminatoria. Se produce, pues,

cierta indefensión del demandado desde el punto de vista del debate sobre la posible

discriminación sexual.

8 La empresa no conocía el embarazo y el despido no fue válido desde el punto de

vista legal porque no estaba suficientemente justificada la necesidad invocada por la

empresa de amortizar el puesto de trabajo por causas organizativas, pero no se

aportaron por la demandante “indicios de discriminación que prueben la existencia

de un fondo o panorama discriminatorio general o, al menos, de hechos de los que

surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de embarazo”.

Dr. Fernando REY MARTÍNEZ

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contrario a la igualdad” (Sentencia del Tribunal Constitucional 98/2003, de

2 de junio). Esta carga probatoria opera también en los casos de decisiones

discrecionales (como, por ejemplo, el libre nombramiento y cese de cargos

de confianza) que no precisan ser motivadas, pero que no por ello se

sustraen al respeto de los derechos fundamentales.

En la Sentencia 98/2003 el Tribunal estimó el amparo presentado por una

trabajadora que ocupaba la jefatura de la secretaría de un consejero regional

pues fue cesada formalmente por “errores e incumplimientos en el

desempeño de sus funciones” pero, en realidad, por haberse quedado

embarazada. Dada tal divergencia, éste sería un buen ejemplo de

discriminación directa oculta. El Tribunal Constitucional no consideró

“verosímiles” las razones que aportó el empleador para despedirla9.

También falló en sentido semejante en la Sentencia del Tribunal

Constitucional 136/1996, de 23 de julio10.

Resulta reseñable también la Sentencia del Tribunal Constitucional

20/2001, de 29 de enero, que extiende la licencia por embarazo a toda

funcionaria, también a las de carácter interino. La Administración había

fundado el cese de manera directa e inmediata en el hecho de que la actora

“no cumplía los requisitos de idoneidad que permitían continuar

sustentando el nombramiento como funcionaria interina al hallarse,

precisamente, en situación de baja por maternidad”. En su opinión, “la

Administración no debe soportar las consecuencias de tal circunstancia”. La

Sentencia impugnada había validado esta interpretación, considerando que

la demandante no había aportado término adecuado de comparación ya que

no podría ser conceptuado como tal el status de los funcionarios de carrera a

fin de extender a los interinos el régimen previsto para aquéllos. El Tribunal

Constitucional se desmarca por completo de esta lectura, estimando, por el

contrario, que la diferencia de trato sufrida por la demandante había

incurrido en discriminación por razón de sexo11.

La últimas sentencias relativas a la protección constitucional de la mujer

embarazada son la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/2004, de 4 de

octubre, la 175/2005, de 4 de julio y la 182/2005, de la misma fecha, la

Sentencia del Tribunal Constitucional 214/2006, de 3 de julio, la 324/2006,

de 20 de noviembre, la 342/2006, de 11 de diciembre, la 17/2007, de 12 de

febrero, la 74/2008, de 23 de junio, la 92/2008, de 21 de julio y la 124/2009,

9 La demandante había trabajado para el empleador sin problema alguno durante los

dos años anteriores hasta que quedó embarazada; la Administración empleante no

explicitó en momento alguno las razones concretas del incumplimiento del que se

acusaba a la trabajadora, etc.

10 Ciertamente, la recurrente había faltado al trabajo varias veces (por lo cual fue

despedida), pero lo había hecho por causa de su embarazo, que era conocido por la

empresa. El TC estimó el amparo.

11 Y por este motivo, al no ser un caso de igualdad en general, sino de

discriminación en particular, no haría falta aportar término de comparación.

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de 18 de mayo. En el caso que dio origen a la primera de ellas, una mujer

piloto fue calificada por su empresa como “no apta circunstancial” por

razón de embarazo, por lo que le fue suspendido su contrato de trabajo en

tanto que se encontraba imposibilitada para desempeñar sus funciones como

piloto y no se le podía ofrecer un puesto distinto por falta de vacantes. El

Tribunal Constitucional considera, sin embargo, que la empresa la

discriminó por razón de sexo puesto que tendría que haberle ofrecido un

puesto de trabajo en tierra adecuado a la situación de la demandante y

viable en su estado de embarazo.

En la Sentencia del Tribunal Constitucional 175/2005, el Tribunal otorga el

amparo a una auxiliar de clínica que en el plazo de año y medio había sido

contratada continuadamente en catorce ocasiones, de modo interino o

eventual, hasta cuando la empresa conoció su embarazo, momento a partir

del cual ya no se la ofreció renovación alguna. La Sentencia aprecia indicios

racionales de discriminación por embarazo que la empresa no habría

rebatido.

Destacable es la Sentencia del Tribunal Constitucional 182/2005 porque

extiende la protección constitucional de la trabajadora embarazada no ya

frente al despido o no renovación de su contrato, sino frente a la

obstaculización de su promoción profesional. Sin duda, esta Sentencia,

inaugura una línea de tutela (quizás más conectada al concepto de

discriminación “indirecta” que “directa”, aunque en la Sentencia no se aluda

a ello) que podrá ser seguida en el futuro por otros casos. La Sentencia

otorgó el amparo a una trabajadora a la que su empresa había ido asignando

tareas de menor entidad, primero, y cambiado a un puesto de trabajo distinto

y de menor responsabilidad, más tarde, como consecuencia de su triple

maternidad. La empresa no habría aportado ninguna prueba que desvirtuara

el nexo causal entre la creciente minusvaloración profesional de la

trabajadora y sus tres embarazos.

En la Sentencia del Tribunal Constitucional 214/2006 el Tribunal otorga

protección a una trabajadora embarazada que había sido excluida por este

motivo por el INEM de la relación de candidatos para responder a una

determinada oferta de empleo. La Sentencia considera que el fin

proteccionista de esta decisión constituyó, pese a todo, una discriminación

sexual prohibida por el artículo 14 Constitución española. En la Sentencia

del Tribunal Constitucional 324/2006 concedió el amparo a una trabajadora

que había perdido sus vacaciones anuales, sin compensación alguna,

después del permiso de maternidad (por haber terminado el año natural). La

Sentencia estimó que se había causado un perjuicio a la trabajadora a causa

de su embarazo y maternidad. En la Sentencia del Tribunal Constitucional

342/2006 el Tribunal tuteló a una trabajadora que había sido despedida

porque los órganos judiciales no habían apreciado el indicio de

discriminación que había presentado (entre otros, que había sido despedida

poco después de comunicar a la empresa su embarazo) y, por tanto, no

Dr. Fernando REY MARTÍNEZ

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había sido rebatida la presunción de discriminación sexual por razón del

embarazo.

En la Sentencia 17/2007, el Tribunal también otorgó el amparo a una

trabajadora que había sido despedida formalmente por no haber superado un

período de prueba, pero en realidad, dado que esa trabajadora ya había

tenido un contrato temporal con esa misma empresa (con el periodo de

prueba correspondiente), había sido despedida por las frecuentes bajas

laborales que había tenido a causa de su embarazo de alto riesgo. El

Tribunal Constitucional censura duramente el razonamiento del órgano

judicial ordinario que había venido a justificar el despido por el bajo

rendimiento de la trabajadora debido a las “enfermedades” derivadas de un

embarazo problemático.

En el año 2008 han recaído dos sentencias sobre esta materia. La primera,

74/2008, otorga amparo reiterando la consolidada doctrina sobre prueba

indiciaria: se considera que, habiéndose aportado por la actora un indicio

razonable de que la no renovación de los contratos anuales que venía

suscribiendo podía estar motivada por su embarazo, el Ayuntamiento no

desvirtuó la presunción de discriminación. Más innovadora resulta la

Sentencia 92/2008 ya que la trabajadora embarazada fue despedida sin que

constase que el empresario conociera su estado ni se hubiese comunicado el

embarazo y, sin embargo, el Tribunal declara ese despido discriminatorio y

nulo. El Tribunal argumenta que la nulidad del despido prevista en la

legislación española es automática y objetiva y no requiere acreditar el

previo conocimiento por parte del empresario del estado de embarazo de la

trabajadora. Esta misma doctrina se vuelve a aplicar en la Sentencia

124/2009, pero es discutible, como lo prueba que el mismo Magistrado

(Vicente Conde) que firma la ponencia de la Sentencia emite un voto

particular discrepante. El problema es el siguiente. La redacción que en

1999 se da al artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores permite declarar

nulo el despido de las trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio de

su embarazo, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos

no relacionados con el embarazo. Esta disposición se aleja de la regulación

de la Directiva 92/85 (que precisamente transpone en el ordenamiento

español), porque, para la protección de la trabajadora embarazada, la norma

europea expresamente prevé la necesidad de comunicación del estado de

embarazo al empleador. El Tribunal español considera, sin embargo, que la

norma europea marca tan sólo un nivel mínimo de protección, pudiendo ir

la legislación nacional más allá, como es el caso. El voto discrepante

sostiene, por el contrario, que no puede hablarse de despido discriminatorio

por razón de embarazo si el embarazo no se conoce.

(7ª) En el capítulo de las discriminaciones directas, hay que llamar la

atención sobre dos sentencias de gran valor simbólico e histórico: la que

considera que la inadmisión por el Ministerio de Defensa de una mujer a las

pruebas para el ingreso en la Academia General del Aire es una medida

contraria al artículo 14 Constitución española (Sentencia del Tribunal

Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español

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Constitucional 216/1991, de 14 de noviembre), y la que declara

inconstitucional el artículo 1 del Decreto de 26 de julio de 1.957 que

prohibía el trabajo de la mujer en el interior de las minas (Sentencia del

Tribunal Constitucional 229/1992, de 14 de diciembre). En esta última

Sentencia el Tribunal Constitucional concede el amparo a la recurrente,

estimando su pretensión de ocupar en igualdad con los trabajadores varones

una plaza de ayudante minero en HUNOSA, que le había sido denegada por

la empresa (en aplicación del artículo 1 del Decreto citado), a pesar de haber

superado la prueba de admisión. Tanto la sentencia laboral de instancia

como la de suplicación habían considerado que la prohibición del trabajo de

las mujeres en las minas era conforme con el artículo 14 Constitución

española en la medida en que se trataba de una norma protectora de las

mujeres. Pero el Tribunal Constitucional no lo entiende así; dicha

prohibición, aunque responde históricamente a una finalidad tuitiva, evitar

la sobreexplotación del trabajo femenino, no es una medida de acción

positiva o de apoyo para conseguir una igualdad real de oportunidades, ya

que no favorece el trabajo de las mujeres, sino que le restringe. En efecto,

“hay que vigilar con particular reserva (y periódicamente)” las medidas

protectoras pues pueden basarse, realmente, en prejuicios infundados que

responden a una “división sexista del trabajo” o bien que por las mejoras en

las condiciones de trabajo, como ha ocurrido en las minas, han perdido su

razón de ser. En el caso, la Sentencia señala como prejuicio sexista en

presencia el de la menor fortaleza física de la mujer respecto del hombre; un

estereotipo que más que reforzar una diferencia “real, natural o biológica”,

limita o perjudica a la mujer en el mercado de trabajo. Este aspecto será

analizado con detalle en los casos de discriminación indirecta.

(8ª) Supuestos de acoso sexual. La Sentencia del Tribunal Constitucional

224/1999 tiene el mérito de haber configurado por primera vez el acoso

sexual como una forma de discriminación sexual12 (así como una violación

del derecho a la intimidad del artículo 18.1 Constitución española). Para que

pueda apreciarse un acoso sexual el Tribunal exige “una conducta de tal

talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado en

actos, gestos o palabras”, comportamiento “que se perciba como

indeseado e indeseable por su víctima” y que “sea grave, capaz de crear un

clima radicalmente odioso e ingrato”. La Sentencia 136/2001 también

resuelve un caso de acoso sexual, pero en este caso, el Tribunal confirma la

Sentencia del Supremo que no había considerado suficientes los indicios

aportados por la recurrente13, por lo que desestima el amparo.

12 Pues “afecta notoriamente y con mayor intensidad a la mujer que al hombre, como

consecuencia de condiciones históricas de inferioridad o debilidad de ellas en el

mercado de trabajo y en el lugar de su prestación” (f. jco. 5).

13 Habían sido una comida con el presidente de la empresa, el supuesto acosador;

tres testimonios de compañeros y un cuadro médico de ansiedad. El TC apreció que,

en el tiempo de los hechos, la demandante estaba tramitando su separación, lo que

también podría explicar su estado de ansiedad. La Sentencia afirma que “dado que

no podemos alterar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal Supremo…

Dr. Fernando REY MARTÍNEZ

112

(9ª) Todos los casos de discriminaciones directas resueltos por el Tribunal

merecen, a mi juicio, una valoración positiva, menos uno. La Sentencia

126/1997, de 3 de julio, va a declarar no contraria al artículo 14

Constitución española una no negada discriminación directa, la regla de la

preferencia del varón sobre la mujer en el orden regular de las transmisiones

hereditarias de los títulos nobiliarios (contenida en la Partida 2.15.2, en

vigor). Más exactamente, el Tribunal Constitucional estima que no es de

aplicación en este caso el típico examen judicial estricto sobre cualquier

posible discriminación sexual, pues “admitida la constitucionalidad de los

títulos nobiliarios por su naturaleza meramente honorífica y la finalidad de

mantener vivo el recuerdo histórico al que deben su otorgamiento, no cabe

entender que un determinado elemento de dicha institución -el régimen de

su transmisión mortis causa- haya de apartarse de las determinaciones

establecidas en la Real carta de concesión”. En otras palabras, el derecho de

nobles sería resistente frente a la prohibición constitucional de

discriminación por razón de sexo por tratarse de un derecho histórico, de

escaso significado (tan sólo honorífico-simbólico) y, sobre todo, de estricto

carácter privado (vale decir, un auténtico derecho de particulares en el

sentido con que acuñó este concepto C. SFORZA). Los votos particulares de

los Magistrados C. VIVER, T. VIVES y P. CRUZ resultan, empero, más

convincentes. El orden regular de sucesión de los títulos nobiliarios, al que

es aplicable la Constitución y su artículo 14, es una discriminación frontal

por razón de sexo pues dicho orden se establece en una norma jurídica (y no

en “una simple regla de comportamiento establecida por determinados

grupos sociales en virtud de sus particulares convenciones”) y los actos de

concesión, rehabilitación y transmisión mortis causa de los títulos

nobiliarios no son fruto tampoco de relaciones inter privatos, sino ejercicio

de facultades públicas del Monarca (artículo 62 f), en el que intervienen

diversos órganos estatales (desde el Consejo de Estado hasta los órganos

judiciales, pasando por el refrendo del Ministro de Justicia), “y todo este

proceso está regido por normas cuyo contenido no se limita a reconocer un

ámbito de autonomía de la voluntad o privada, sino que establecen

auténticas reglas de ius cogens, plenamente integradas, y esto es aquí lo

más relevante, en el ordenamiento jurídico vigente en la actualidad en

España”. Aunque los títulos nobiliarios sean hoy un simple nomen honoris

de escasa trascendencia, sus efectos jurídicos no son ni inexistentes ni

irrelevantes (como demuestra la importante litigiosidad judicial que

suscitan), se integran en el “patrimonio inmaterial” de ciertos individuos y,

además, “el valor de los derechos fundamentales no se mide por el número

de sus posibles titulares ni por el mayor o menor alcance de sus

consecuencias jurídicas o prácticas”. Sin olvidar el prejuicio profundamente

hemos de concluir que no se ha producido la vulneración denunciada sin descartar la

realidad psicológica del acoso que la actora dice haber sufrido… los hechos

psicológicos sólo pueden probarse a través de hechos físicos y de los aquí

presentados no cabe extraer, razonablemente y habida cuenta de los límites de

nuestra jurisdicción, la existencia de una situación discriminatoria o lesiva del

derecho fundamental”.

Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español

113

odioso que está en el origen histórico de esta preterición de la mujer: su

incapacidad para transmitir el linaje en condiciones de igualdad con el

hombre y, en definitiva, la inferioridad de la mujer. Por otro lado, la tesis de

que si la Constitución acepta la pervivencia de una institución histórica debe

admitirla tal como es sin exigir ninguna adaptación (sint ut sunt aut non

sint: sean como son o no sean, según sentenció el Papa Clemente XIII para

negarse a modificar las Constituciones de S. Ignacio) es muy endeble desde

el punto de vista jurídico. Por una parte, el orden regular de transmisión

mortis causa no es un elemento basilar de la institución, por otra, y, sobre

todo, los títulos nobiliarios también tienen que adaptarse a la Constitución,

al Estado de los derechos fundamentales (“la publicatio de los títulos

nobiliarios tiene el pequeño coste derivado de la circunstancia de vivir en

una res publica constitucional”).

(10ª) Exigencia de determinada apariencia física en el ámbito laboral.:

Sentencia del Tribunal Constitucional 84/2006, de 27 de marzo. Un

sindicado, CGT, demandó a RENFE porque obligaba a utilizar falda a las

empleadas que servían en el tren de alta velocidad, sin darles la posibilidad

de vestir pantalones. Los dos órganos judiciales ordinarios que conocieron

previamente el caso habían entendido que ello no violaba los derechos de

las trabajadoras porque no suponía un ataque a su honor y dignidad. El

asunto no pudo, sin embargo, ser resuelto por el Tribunal Constitucional

porque RENFE y los sindicatos pactaron antes la posibilidad de que las

trabajadoras pudieran elegir entre la falda y el pantalón, por lo que hubo una

satisfacción extra-procesal de la pretensión. Es una lástima que el Tribunal

Constitucional no se pronunciara sobre el problema de la vestimenta de los

trabajadores (cuya determinación corresponde, en principio, a los

empleadores) en relación con la discriminación que en algunos casos puede

producirse contra las trabajadoras.

(11ª) Otra Sentencia a tener en cuenta es la Sentencia del Tribunal

Constitucional 3/2007, de 15 de enero. El Tribunal se enfrenta a unas

decisiones judiciales ordinarias que habían denegado a una trabajadora el

derecho de reducción de jornada por guarda legal de hijos menores de seis

años al interpretar que no cabía en lo que el precepto aplicable del Estatuto

de los Trabajadores denomina “jornada ordinaria”. La Sentencia incorpora

los conceptos de derecho antisdiscriminario provenientes del ordenamiento

comunitario europeo y concluye que la conciliación entre vida personal y

profesional deriva de la prohibición de discriminación sexual (artículo 14

Constitución española) y tiene, por tanto, “dimensión constitucional”, de

modo que tiene carácter de principio interpretador: “la dimensión

constitucional de la conciliación ha de servir de orientación para solución de

cualquier duda interpretativa”. La Sentencia es, en cierta medida,

innovadora porque reconoce el carácter de “principio” (y no ya el de regla)

de la prohibición constitucional de discriminación sexual. El Tribunal

Constitucional otorga el amparo porque estimó que el juez ordinario había

interpretado la ley sin haber ponderado el derecho fundamental.

Dr. Fernando REY MARTÍNEZ

114

2.2. Prohibición de discriminaciones indirectas o de impacto

Son discriminaciones indirectas aquellos tratamientos jurídicos formalmente

neutros respecto del sexo, pero de los que derivan, por la desigual situación

fáctica de los hombres y mujeres afectados, consecuencias desiguales

perjudiciales por el impacto diferenciado y desfavorable que tienen sobre

los miembros de uno y otro sexo (de ahí que a este tipo de discriminación se

la denomine también “discriminación de impacto”). La doctrina de la

discriminación indirecta fue inicialmente de acuñación jurisprudencial entre

nosotros, antes de su reconocimiento en la Ley orgánica de igualdad entre

mujeres y hombres. El Tribunal Constitucional ha incorporado el concepto

de discriminación indirecta, aunque no sin ciertas oscilaciones. La

Sentencia del Tribunal Constitucional 145/1991, de 1 de julio, es la que lo

introduce, con cita expresa de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de

la Unión Europea (que a su vez, lo toma de la jurisprudencia del Tribunal

Supremo norteamericano, desde la Sentencia Griggs v. Duke Power

Company, de 1971). Las recurrentes en amparo son limpiadoras de un

hospital público que pedían el mismo salario que los peones, pues venían

realizando igual trabajo y, sin embargo, percibían, según convenio

colectivo, inferior sueldo. El Tribunal Constitucional les otorga el amparo

por entender que eran víctimas tanto de una discriminación directa (según el

principio de igual retribución por trabajo de igual valor) como indirecta:

desigual valoración (adoptando como criterio determinante el sexo) de

trabajos equivalentes desde el punto de vista de la naturaleza y condiciones

de la prestación. La prohibición constitucional de discriminación

comprende también las discriminaciones indirectas, que la Sentencia del

Tribunal Constitucional define como “tratamientos formalmente no

discriminatorios de los que derivan, por las diferencias fácticas que tienen

lugar entre trabajadores de diverso sexo, consecuencias desiguales

perjudiciales por el impacto diferenciador y desfavorable que tratamientos

formalmente iguales o razonablemente desiguales tienen sobre los

trabajadores de uno y otro sexo a causa de la diferencia sexual”. En el caso

en examen, no le satisface al Tribunal Constitucional la justificación de la

razonabilidad de la diferencia entre las categorías de “peones” y de

“limpiadoras” que había observado el órgano judicial ordinario (la mayor

penosidad y esfuerzo físico que caracteriza a la figura de peón). Este

criterio, afirma el Tribunal Constitucional, es “una premisa no

demostrada... que otorga mayor valor injustificadamente a una cualidad

predominantemente masculina, desconociendo otras características del

trabajo (atención, cuidado, responsabilidad, etc.) más neutras en cuanto a

su impacto en cada uno de los sexos”. La misma denominación de

“limpiadoras” es calificada por el Tribunal Constitucional de

discriminatoria.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1994, de 28 de febrero,

profundiza en los criterios de valoración sobre si han de considerarse o no

de igual valor los trabajos desempeñados preferentemente por mujeres

respecto de los trabajos, mejor retribuidos, realizados preferentemente por

Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español

115

hombres. El problema planteado por el asunto era el de si constituía una

discriminación el hecho de que las empleadas de las secciones de envasado

y expedición de la empresa Antonio Puig, S.A.,a pesar de ostentar

categorías profesionales superiores o equivalentes a las de sus compañeros

de las mismas secciones, percibían una retribución mensual sensiblemente

inferior. El Tribunal Constitucional aprecia una discriminación prohibida

pues el empleador no justificó suficientemente la diferencia de trabajos

entre hombres y mujeres en orden a concederles una retribución distinta y,

además, el único criterio de diferencia que mencionó fue el del “mayor

esfuerzo físico” de los varones, criterio que, formulado aisladamente, es

sexista. Remitiéndose a la Sentencia Enderby del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea, de 27 de octubre de 1993, el Tribunal Constitucional aísla

tres reglas generales: (1ª) en los supuestos en los que existan categorías

predominantemente ocupadas por trabajadores de uno u otro sexo,

desigualmente retribuidas, y no exista transparencia en la determinación de

los criterios retributivos, corresponde al empleador la carga de poner de

manifiesto los citados criterios, a fin de excluir cualquier sospecha de que el

sexo haya podido ser el factor determinante de dicha diferencia; (2ª) el

parámetro de igualdad no es aquí la igualdad de tareas, sino la igualdad del

valor del trabajo; (3ª) en la valoración del trabajo ha de garantizarse que los

criterios de evaluación no sean, por sí mismos, discriminatorios, sino que se

trate de criterios neutros.

El Tribunal Constitucional aplica estos criterios en la Sentencia 147/1995,

de 16 de octubre, al identificar como discriminación indirecta la diferencia

retributiva del distinto trabajo, pero de igual valor, de las mujeres (envasado

y control estadístico) y de los varones (mezclas, moldeado y bombas de

satinado) dentro de una empresa. El empleador no logró probar que los

criterios de diferencia retributiva fueran neutrales, ni su valoración fue

objetiva y transparente, con lo que no consiguió desvanecer la apariencia

discriminatoria. Pero, aplicando estos criterios, falló, en la Sentencia

250/2000, conforme con la Constitución la utilización del esfuerzo físico

como criterio diferencial del valor salarial atribuido a las categorías

masculinizadas de “cargadores, decargadores y apiladores” (en el Convenio

de Manipulación y Envasado de Agrios de la región murciana de 1994)

frente a las de “marcadoras, triadoras y encajadoras”. Para el Tribunal es

definitivo que es función de los “cargadores”, etc. “el permanente manejo

de… cargas de 20 kilos de peso”, con el consiguiente “riesgo dorsolumbar

que la constante exigencia física que esa actividad entraña”. El Tribunal

Constitucional, después de reiterar su doctrina, confirmó la Sentencia del

tribunal ordinario que había considerado que el criterio del mayor esfuerzo

físico era, en el caso en examen, un factor esencial en la tarea de que se

trataba y no era el único criterio de valoración, por lo que estaba

correctamente establecido y por tanto, no había violación del artículo 14

Constitución española14.

14 Encuentro, no obstante, discutible que se niegue a priori la posibilidad de que

alguna mujer pudiera desempeñar un trabajo de esta naturaleza.

Dr. Fernando REY MARTÍNEZ

116

La Sentencia del Tribunal Constitucional 286/1994, de 27 de octubre, da un

paso atrás en la línea jurisprudencial establecida por las SSTC 145/1991 y

58/1994 (y que volverá a recuperar en la Sentencia del Tribunal

Constitucional 147/1995). También en este caso parece existir una

segregación profesional por razón del sexo en una empresa de fabricación

de galletas: mientras que a los varones se les confiaba la producción (es

decir, la manipulación de las materias primas y la creación del producto), a

las mujeres se las derivaba normalmente hacia el departamento de

envasado, empaquetado y acabado. Como es de suponer, a esta función se la

asignaba un menor nivel retributivo, e incluso las pocas mujeres que

trabajaban en el departamento de producción recibían una remuneración

inferior a la de sus compañeros varones. La Sentencia del Tribunal

Constitucional sostiene que “es muy probable que en la génesis de la

segregación profesional de los trabajos... estuviera una vez más la idea

preconcebida de la menor fortaleza física y de cierta debilidad de la mujer

en relación con el varón”, y califica esta distinción como “anacrónica” y

“estereotipada”; pero no advierte en ella una discriminación indirecta pues

la división sexista de tareas no fue objeto de debate en los procesos

judiciales ordinarios y, además, porque, admitiendo el principio de Derecho

Comunitario de igual retribución por trabajos de igual valor (y no sólo por

trabajos idénticos), entiende que las funciones de producción y de envasado

no tienen el mismo valor, sino que la primera exige mayor responsabilidad,

por lo cual es lógico que esté mejor retribuida. Por supuesto, el Tribunal

Constitucional sí apreció la discriminación directa que sufrían las mujeres

que trabajaban en la sección de producción, pero no la discriminación

indirecta de la clasificación de funciones dentro de la empresa en atención

al sexo, lo que es muy discutible a la vista de los criterios comunitarios que

el Tribunal Constitucional hizo suyos en la Sentencia del Tribunal

Constitucional 58/1994.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 198/1996, de 3 de diciembre,

ofrece también una solución criticable al problema planteado, que, por otra

parte, es bastante curioso: la recurrente se presentó y aprobó unas pruebas

de auxiliar administrativo con destino en la administración autonómica

madrileña; posteriormente dicha administración asimila el puesto de

“basculero” al de auxiliar administrativo y adscribe la recurrente a dicho

puesto; la Comunidad de Madrid, finalmente, decide resolver la relación

laboral porque la actora no posee la fuerza física necesaria para realizar el

trabajo de basculera (algunas operaciones de montaje de la báscula para

pesar los vehículos requerían notable fuerza física). EL Tribunal

Constitucional no aprecia discriminación indirecta basándose en que el

puesto de trabajo se ha definido conforme con criterios neutros y está

abierto a trabajadores de ambos sexos (de hecho, la integración de los

basculeros en la categoría de auxiliar administrativo se efectuó para evitar la

“masculinización” de la tarea de basculero), y, además, si las funciones de

basculero requieren poseer una fortaleza física superior a la media de las

mujeres ello por sí solo no resulta discriminatorio y contrario al artículo 14

Constitución española, toda vez que se trata de un factor requerido por la

Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español

117

propia naturaleza del trabajo (otra cosa son las consecuencias que se

atribuyan a esa mayor fortaleza física, pues si se hipervalora a efectos

retributivos en detrimento de otras características más comunes y neutras en

cuanto al impacto en ambos sexos, se lesionaría el artículo 14 Constitución

española). En su voto discrepante, Vicente GIMENO entiende, por el

contrario, que “cuando se oferta un puesto que no requiere esfuerzo físico

alguno y posteriormente se le obliga a la mujer a realizar otro (aunque se

encuentre dentro de la misma categoría profesional) que no puede ejercitar

porque carece de la fuerza necesaria, y se procede, por esa sola causa, a su

despido, el empleador ha creado, en la práctica, una discriminación por

razón de sexo que debiera haber sido amparada por este Tribunal”;

máxime si dicha conducta la observa una Administración Pública.

Hay que mencionar también la saludable Sentencia del Tribunal

Constitucional de 22 de marzo de 1999, que ha concedido el amparo a un

sindicato porque el Tribunal Superior de Justicia que conocía de un proceso

en el que se discutía la política de contratación casi exclusivamente en favor

de varones de una empresa (Fasa), se negó a incorporar al proceso ciertos

documentos que hubieran acreditado indicios suficientes de discriminación

(por ejemplo, en un año Fasa contrató 120 varones y ninguna mujer) y

hubieran permitido, en ese caso invertir la carga de la prueba,

correspondiendo a la empresa probar que su política de contratación era

objetiva y ajena a toda intención discriminatoria. Finalmente, la Sentencia

del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 4 de mayo de 2000 estimó la

pretensión del sindicato declarando que la empresa habría incurrido en una

conducta discriminatoria indirecta en su política de contratación ya que la

empresa no aportó una justificación objetiva y razonable de por qué exigía

el título de Formación Profesional-2 para realizar unas funciones que no

requerían tan formación, siendo “desproporcionado y perjudicial para el

colectivo femenino que por razones socio-económicas no suele poseer tan

título”. Por su similitud, esta Sentencia bien podría calificarse como la

Sentencia “Griggs” española.

En la Sentencia 240/1999, de 20 de diciembre (cuya doctrina se reitera en la

Sentencia 203/2000, de 24 de julio), el Tribunal Constitucional aborda el

problema de la denegación de la excedencia para el cuidado de los hijos a

las funcionarias interinas, concluyendo que esta medida resulta contraria al

artículo 14 Constitución española (por lo menos en el caso de funcionarias

interinas que lleven más de cinco años ocupando su plaza). No niega el

Tribunal que “el interés público de la prestación del servicio puede, en

hipótesis, justificar un trato diferenciado entre el personal estable e

interino al servicio de la Administración”, pero “cuanto más tiempo lleva el

personal interino en el puesto, más injustificadas son las diferencias de

trato”. Por otro lado, la excedencia para el cuidado de los hijos menores

“coopera al efectivo cumplimiento del deber de los padres de prestar

asistencia a los hijos (artículo 39.3 Constitución española), “garantiza el

instituto de la familia (artículo 39.1 Constitución española)” y “promueve

la conciliación entre la vida familiar y laboral de los trabajadores cuyo

Dr. Fernando REY MARTÍNEZ

118

fundamento se encuentra en los artículo 39.1 y 9.2 Constitución española”,

por todo lo cual “tiene dimensión constitucional”. Excluir a los funcionarios

interinos de este tipo de excedencia sería una discriminación indirecta

porque “en el ámbito laboral la denegación de esta posibilidad supone un

obstáculo muy importante a la permanencia de las mujeres en el mercado

de trabajo”, pues “hoy por hoy son las mujeres las que de forma casi

exclusiva solicitan este tipo de excedencia y, en consecuencia… en caso de

denegación sólo las mujeres se ven obligadas a abandonar su puestos de

trabajo”.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 253/2004, de 22 de diciembre,

puede calificarse como una magnífica Sentencia. Y no tanto por su fallo, ya

que el artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores que fue impugnado en

la cuestión de inconstitucionalidad (“Para determinar los períodos de

cotización y de cálculo de la base reguladora de las prestaciones de la

Seguridad Social, incluida la protección por desempleo, se computarán

exclusivamente sobre las horas trabajadas”), había sido modificado

posteriormente, cuanto por su argumentación. Quizás sea la Sentencia que

con mayor entusiasmo acoge el concepto de discriminación indirecta, lo

cual pueda explicarse por el significativo desarrollo que ha experimentado

recientemente el Derecho Comunitario en este sentido (el fundamento

jurídico 7º, por cierto, incorpora el análisis más completo y actualizado del

Derecho de la Unión, especialmente, de la capital Directiva 76/207 –

modificada por la Directiva 2000/73). El Tribunal entiende que la

regulación vulnera el principio de igualdad en la ley y también el derecho a

no sufrir discriminación (indirecta) por razón de sexo. En efecto, sostiene,

por un lado, que no es contrario al artículo 14 Constitución española que el

trabajo a tiempo parcial conlleve una pensión de cuantía proporcionalmente

inferior a la de un trabajador a tiempo completo ya que implica un esfuerzo

contributivo menor, pero la aplicación del criterio de proporcionalidad en

sentido estricto a los contratos a tiempo parcial a efectos del cómputo de los

períodos de carencia necesarios para causar derecho a las prestaciones

conduce a un resultado “desproporcionado” pues dificulta

injustificadamente el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a la

protección social al exigir períodos de carencia más exigentes que a los

trabajadores a tiempo completo.

Pero, y esto es lo más novedoso de la Sentencia, el Tribunal enjuicia

también la cuestión desde la perspectiva del concepto de discriminación

indirecta, concluyendo que el precepto legal impugnado incurría en ella

porque “el contrato a tiempo parcial es una institución que afecta de hecho

predominantemente al sexo femenino, lo que obliga a examinar con mayor

cautela el impacto de la regla sobre cómputo de periodos de carencia”. La

Sentencia se valió (como suele ser habitual en los casos de discriminación

indirecta) de estadísticas (del Instituto de la Mujer) que revelaban que, en

1996, el 75,16% de los contratos a tiempo parcial los desempeñaran mujeres

y, en 2004, esta cifra se elevaba al 81,94%. De modo que una regulación

legal como la cuestionada que trataba de modo desproporcionado a los

Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español

119

trabajadores a tiempo parcial respecto de los que lo son a tiempo completo

(pues les dificultaba al máximo el acceso a las prestaciones sociales –otra

cosa es que la cuantía de las mismas sean legítimamente desiguales a favor

de los últimos), al impactar mayoritariamente sobre las trabajadoras,

producía una discriminación indirecta por razón de sexo prohibida por la

Constitución.

Esta línea expansiva del concepto de discriminación sexual indirecta se

rompe abruptamente, sin embargo, con el Auto de 17 de abril de 2007. El

Tribunal va a inadmitir a trámite, por “notoriamente infundada”, una

cuestión de inconstitucionalidad planteada por el juzgado de lo social

número 1 de Guadalajara contra el artículo 140.2 en relación con el artículo

109.1.1 del Texto refundido de la Ley general de la seguridad social por

presunta vulneración del artículo 14 Constitución española. El juez

proponente entendía que los períodos en los que la mujer trabaja a tiempo

parcial por haberse acogido al derecho de reducción de jornada por cuidado

de hijo menor de seis años o familiar a cargo (artículo 37.5 Estatuto de los

Trabajadores) deberían computarse como si se hubiera desempeñado la

jornada a tiempo completo a efectos del cálculo de la base reguladora de la

pensión de incapacidad permanente. El Tribunal Constitucional observa que

lo que plantea el juez es, en realidad, una inconstitucionalidad por omisión o

insuficiencia normativa en la medida en que el legislador no ha

contemplado expresamente, al establecer la regla general de cálculo de la

base reguladora de las pensiones por incapacidad permanente una regla

específica referida al caso de la reducción de jornada del artículo 37.5 ET.

Al no hacerlo así, según el juez proponente, se habría producido una

discriminación indirecta contra las trabajadoras por ser ellas las que, según

demuestra contundentemente las estadísticas, se acogen a tal modalidad de

conciliación (en supuestos como éste, el Tribunal puede declarar

inconstitucional el precepto, aunque no nulo, ya que eso no repara en nada

la inconstitucionalidad y provoca un vacío normativo; ha de ser el legislador

el que, en un “plazo razonable” solucionara la tacha de

inconstitucionalidad). Por consiguiente, la pensión tendría que calcularse

no sobre lo efectivamente cotizado, sino sobre las cotizaciones que se

habrían efectuado de haberse mantenido la trabajadora en tal período en

jornada completa.

Este razonamiento no convence, empero, al Tribunal. Reconoce que es

“innegable” que son mayoritariamente las trabajadoras quienes se acogen al

derecho de reducción de jornada, con la consiguiente reducción

proporcional de salario y de cotizaciones a la seguridad social. Reconoce

también que esta menor cotización puede afectar a la cuantía de una

eventual pensión por invalidez permanente (u otras prestaciones de la

seguridad social) que puedan en el futuro causarse por la trabajadora que se

haya acogido al derecho de reducción de jornada. Pero no encuentra que la

carencia en la Ley de la seguridad social de una excepción a la regla general

para este tipo de casos sea una discriminación por razón de sexo.

Recordando que la Sentencia del Tribunal Constitucional 253/2004

Dr. Fernando REY MARTÍNEZ

120

consagró la plena constitucionalidad del principio de contributividad (esto

es, de que las prestaciones de la seguridad social se calculen en función de

las cotizaciones efectivamente realizadas), sostiene que es al legislador a

quien corresponde, en atención a las circunstancias económicas y sociales

imperativas para la viabilidad y eficacia del sistema de seguridad social,

decidir acerca del grado de protección que han de merecer las distintas

necesidades sociales.

Así pues, el Tribunal mantiene una postura formalista y sex-blind sobre este

particular y pierde la oportunidad de haber concretado las sugerentes

afirmaciones que para la igualdad real entre trabajadoras y trabajadores en

este punto había vertido en la anterior Sentencia del Tribunal Constitucional

253/2004. Este Auto viene, sin embargo, acompañado por un voto particular

(firmado por la presidenta, Mª Emilia Casas y por Elisa Pérez, las dos

únicas magistradas del Tribunal en el momento en que dictó la resolución)

que considera que el trabajador que reduce su jornada hace valer un derecho

legal (artículo 37 ET), pero con fundamento constitucional (artículo 39.1

Constitución española, que obliga a los poderes públicos proteger a las

familias); de ahí que el legislador haya de tener en cuenta todas sus posibles

repercusiones (sorprende, no obstante, que este voto no recordara el

antecedente de la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/2007, donde el

Tribunal había elevado el principio de conciliación a rango de principio

constitucional orientador de la legislación). Ejercer ese derecho no puede

suponer para el trabajador un perjuicio o un trato peyorativo. Dado que son

las mujeres quienes mayoritariamente se acogen a este derecho de reducción

de jornada, las trabajadoras no se encuentran en la misma situación, sino

peor, que otros trabajadores que prestan sus servicios a tiempo parcial o

reducen su jornada por razones diferentes. Habría una clara discriminación

sexual indirecta. Yo también lo creo así.

Un último ejemplo de discriminación indirecta, aunque tal calificación es

discutible en este caso, lo proporciona la importante Sentencia 59/2008, de

14 de mayo, que resuelve una cuestión de inconstitucionalidad planteada

por el Juzgado de lo Penal número 4 de Murcia respecto de la redacción que

el artículo 37 de la Ley orgánica de violencia ha dado al artículo 153.1 del

Código Penal, fallando que la norma penal que castiga más a los hombres

cuando maltraten a sus mujeres o ex-mujeres que a las mujeres cuando

maltraten a sus parejas varones es conforme con la Constitución.

Concretamente, la pena para el varón que, de cualquier modo, cause

menoscabo psíquico o lesión (que no fueran constitutivos de delitos) o

golpeare o maltratare (sin causar lesión) a la esposa o pareja con la que

conviva será de seis meses a un año de prisión, mientras que si la víctima es

el hombre y la ofensora la mujer, la pena será de tres meses a un año. La

diferencia está, pues, en esos tres meses del límite mínimo de la prisión. La

duda de adecuación a la Constitución de esta norma (artículo 153.1 Código

Penal) se centraba en si ese diferente trato penal lesionaba o no el principio

de igualdad constitucional entre mujeres y hombres. ¿Cómo ha

argumentado el Tribunal Constitucional?: (1º) Ha constatado que, en

Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español

121

general, el legislador penal tiene una amplia libertad para determinar delitos

y penas y que el Tribunal Constitucional debe contenerse a la hora de

valorar la política criminal establecida por las Cortes, ciñéndose sólo a los

notorios excesos del marco constitucional. (2º) Ha sostenido que la

diferencia de trato establecida por la norma penal es razonable, por tres

motivos: (a) Persigue una finalidad legítima, prevenir las agresiones que en

el ámbito de las relaciones de pareja se producen como manifestación del

dominio del hombre sobre la mujer. Se trata de luchar contra la violencia de

género: “no hay forma más grave de minusvaloración que la que se

manifiesta con el uso de la violencia con la finalidad de coartar al otro su

más esencial autonomía en su ámbito más personal y de negar su igual e

inalienable dignidad”. (b) Es una norma adecuada a esa finalidad legítima,

por dos motivos: primero, la frecuencia de los delitos de violencia en que la

víctima es la mujer, lo que demuestra la mayor necesidad objetiva de

protección de ésta; segundo, el mayor desvalor (o gravedad) de este tipo de

conductas porque “manifiestan la discriminación y la relación de poder de

los hombres sobre las mujeres”. Hay aquí una violencia peculiar, que

merece un mayor reproche, ya que atenta contra la dignidad, seguridad y

libertad de las víctimas de un modo más intenso. (c) Es una norma

proporcionada o medida porque la diferencia de trato es escasa (sólo esos

tres meses del límite mínimo de la prisión a imponer).

A la Sentencia le acompañan cuatro votos discrepantes. Casi todos

coinciden en dos ideas de cierta enjundia: (1ª) La norma penal examinada se

funda en la idea (que no comparten) del mayor desvalor de las agresiones de

los hombres sobre las mujeres que las de las mujeres sobre los hombres.

Esta idea revela una añeja y superada concepción de la mujer como sexo

débil. (2ª) La Sentencia es “interpretativa”, es decir, acepta la

constitucionalidad de la ley, pero sólo si se entiende que en las agresiones se

produce una situación de discriminación o de relación de poder del hombre

sobre la mujer, lo cual, sin embargo, ni se hace constar expresamente en el

fallo, ni siempre se producirá en la práctica, lo cual provoca inseguridad

jurídica en la aplicación por los jueces de la norma (esto es especialmente

peligroso en relación con las normas penales).

La doctrina de esta Sentencia ha sido reiterada en muchas otras posteriores

(76/2008, 80/2008, 81/2008, 82/2008, 83/2008, 95/2008, 96/2008, 97/2008,

98/2008, 99/2008, 100/2008, 45/2009, 107/2009, 127/2009, 151/2009,

152/2009, 153/2009, 154/2009, 164/2009, 165/2009, 180/2009, 201/2009,

202/2009, 213/2009), resolviendo más de cien cuestiones de

inconstitucionalidad. Se ha producido aquí, además de un despilfarro

(imputable al legislador) de tiempo y recursos públicos, un auténtico

referéndum judicial oficioso sobre la deficitaria calidad de la Ley en este

punto. La profusión de las dudas judiciales es un hecho, además de

novedoso y espectacular, sumamente elocuente, sobre todo si tenemos en

cuenta que los órganos judiciales españoles no suelen presentar cuestiones

de inconstitucionalidad con facilidad ni frivolidad –entre otras cosas por la

tardanza del Tribunal Constitucional en resolver. Esto revela que la Ley ha

Dr. Fernando REY MARTÍNEZ

122

sido en este punto una mala Ley y que no fue elaborada con la suficiente

seriedad ni rigor.

La clave de la lectura que hace el Tribunal Constitucional de las relaciones

entre la norma penal cuestionada y el artículo 14 de la Constitución se halla

en el fundamento jurídico séptimo porque es ahí donde, de modo

significativo, va a establecer el estándar o método de decisión. Llegando la

lectura de la Sentencia a ese fundamento séptimo, cualquier lector ya está

en condiciones de saber qué va a fallar el Tribunal. Porque, en línea de

disolver más que de resolver problemas, el Tribunal Constitucional va a

considerar que la norma cuestionada no plantea conflicto alguno en relación

con la prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo:

literal – y sorprendentemente- dirá que “no constituye el sexo de los sujetos

activo y pasivo un factor exclusivo (me parece cierto: también otras

personas vulnerables pueden ser víctimas, aún siendo varones) o

determinante (esto es en lo que no puedo coincidir) de los tratamientos

diferenciados”.

El conflicto, según el Tribunal Constitucional, no está, como digo, en la

prohibición constitucional de discriminación sexual (artículo 14b

Constitución española), sino en el principio general de igualdad (artículo

14a Constitución española). Esta elección del campo de decisión (igualdad

general y no prohibición de discriminación sexual), como los juristas más

atentos saben, tiene unas consecuencias fundamentales porque el juicio

general de igualdad es una técnica de control judicial de la Ley muy débil,

muy deferente hacia el legislador, que tan sólo exige que la diferenciación

jurídica de trato sea razonable. Y ese es, en efecto, el estándar mínimo de

control que lleva a cabo el Tribunal: el juicio de razonabilidad –más o

menos adornado con algunos elementos del juicio de proporcionalidad,

quizás porque el Tribunal, como le ocurrió con la Sentencia de la

composición equilibrada de las listas electorales, no estaba completamente

satisfecho con su propio modo de argumentar. Mientras que, por el

contrario, cualquier limitación de la prohibición constitucional de

discriminación sexual, a tratarse de un auténtico derecho fundamental, exige

no un simple juicio o estándar de razonabilidad de la diferencia de trato,

sino un astringente o estricto juicio de proporcionalidad, con sus requisitos

de idoneidad, intervención mínima y proporcionalidad en sentido estricto.

Por este camino no ha querido pasar el Tribunal, probablemente porque

habrá tenido temor a enfrentarse a la valoración de los requisitos de

idoneidad y, sobre todo, de indispensabilidad de la medida. ¿Realmente no

había, en el repertorio de respuestas penales, otra solución para luchar

contra la violencia de género que castigar de forma distinta según el sexo de

los sujetos activo y pasivo las formas más leves de maltrato? Obsérvese que

en ninguno de los casos de muertes de mujeres a manos de sus parejas es

aplicable la Ley.

Lo verdaderamente llamativo es, pues, que en un análisis de un tratamiento

penal diferenciado por el sexo de los sujetos activo y pasivo de la conducta

Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español

123

criminal, en el contexto de una Ley de violencia de género, el Tribunal

Constitucional sostenga que el género no constituye un factor determinante.

¿Qué otro factor lo será, entonces? Al obrar así, la coherencia de la

argumentación de la Sentencia se fractura inevitablemente porque una parte

central de la misma se dirige, en dirección contraria, a convencer de la

razonabilidad de que el legislador se enfrente a esta forma específica de

violencia hacia las mujeres fundada en convicciones machistas y, por tanto,

a intentar encontrar cierto espacio al Derecho penal de género. La Sentencia

ofrece una argumentación sin coherencia interna. Y, por otro lado, la idea

de la mayor vulnerabilidad de las mujeres o de la mayor culpabilidad de los

varones refuerza, más que elimina, estereotipos negativos que recaen sobre

las mujeres, la idea de la infirmitas sexus, de sexo débil. De nuevo entra en

escena la mirada paternalista sobre la mujer víctima de malos tratos.

Evidentemente, existe un síndrome de la mujer maltratada, pero la Ley

equipara todos los casos de violencia, con lo cual priva de los recursos para

proteger eficazmente a los supuestos más graves y habituales.

Me parece que la auténtica ratio decidendi del Tribunal Constitucional es,

finalmente, que la diferencia de tratamiento es relativamente pequeña (sólo

tres meses del límite inferior de la pena a imponer). En mi opinión, sí existe

lugar para un Derecho penal de género, pero la medida impugnada ante el

Tribunal no es un ejemplo afortunado de él. Cabe una perspectiva de

género, sí, pero en el contexto de un Derecho penal igualitario.

En cualquier caso, más allá de la calidad argumentativa de la Sentencia, ésta

plantea el problema de qué tipo de medida es la norma penal en examen (el

Tribunal omite este análisis, que, ciertamente, requiere un instrumental

conceptual bastante completo y preciso). Para algunos autores, se trataría de

una auténtica discriminación positiva, esto es, de un trato (en este caso

jurídico-penal) diferente en atención al sexo que, al mismo tiempo que

intenta remediar una situación de histórica subordinación femenina, provoca

un efecto diferente y perjudicial para los miembros del grupo social

mayoritario (en este caso, los varones). A mi juicio, estaríamos en presencia

de una medida que intenta evitar una discriminación indirecta en la medida

en que un régimen jurídico-penal idéntico para varones y mujeres en el

escenario de los malos tratos domésticos produce un trato diferente y peor

para las mujeres, puesto que son éstas las víctimas principales de tal tipo de

violencia tanto en número como en cualidad, ya que la violencia se funda en

la mayoría de las ocasiones en una ideología de género que ve a las mujeres

como seres inferiores.

3. Igualdad de oportunidades

La prohibición de discriminaciones directas e indirectas tiende a exigir la

identidad de trato entre hombres y mujeres similarmente situados, aunque

de ello no cabe inferir que toda diferenciación jurídica de trato deba ser de

interpretación estricta o excepcional. En otras palabras, el mandato de

Dr. Fernando REY MARTÍNEZ

124

acciones positivas, la igualdad de oportunidades, no es una excepción de la

igualdad de trato, sino su necesario complemento.

El Tribunal Constitucional español se ha referido al concepto de acción

positiva a partir de la Sentencia 128/1987, de 16 de julio. Esta Sentencia

marca un hito. Antes de esta Sentencia, podemos hablar de una

aproximación “indiferente” respecto del sexo (sex-blind) por parte del

Tribunal Constitucional, pues no distinguía entre principio de igualdad y

prohibición de discriminación, de modo que su método de análisis consistía,

simplemente, en enjuiciar la razonabilidad de la medida diferenciadora de

trato entre hombres y mujeres. La Sentencia del Tribunal Constitucional

81/1982, de 21 de diciembre, declara contraria al artículo 14 Constitución

española la ordenanza laboral correspondiente que computaba como horas

extraordinarias de las enfermeras todas las que realizaran en domingo,

mientras que a sus compañeros varones se les computaba como máximo tres

horas de las extraordinarias que efectuaran los domingos (y el resto se

incluían dentro del cupo máximo de horas extraordinarias semanales). EL

Tribunal Constitucional no encontró razonables los argumentos que para esa

diferencia aportó el Insalud y extendió a los enfermeros varones el régimen

de sus compañeras (innovando el ordenamiento y excediéndose,

probablemente, de sus competencias).

Con los mismos presupuestos, el Tribunal Constitucional dicta la Sentencia

103/1983, de 22 de noviembre, que declara inconstitucional el artículo

160.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Este precepto condicionaba

el derecho a la pensión de viudedad de los varones a un requisito que no

exigía a las viudas: encontrarse incapacitados para el trabajo y vivir a cargo

de sus esposas fallecidas. El Tribunal Constitucional examina los endebles

argumentos justificadores de la diferencia y declara discriminatorio este

requisito. Nuevamente, lo más discutible de esta Sentencia es que innova el

ordenamiento (lo que debiera corresponder al legislador), arrojando una

importante carga económica a las espaldas de la seguridad social. Es

reseñable que el voto particular de Francisco RUBIO a esta sentencia

prefigura ya, de algún modo, la idea de compensación que es central en la

posterior Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1987 (la ventaja de las

viudas sobre los viudos pudo tener su sentido compensador en el pasado

respecto de la especial “desigualdad real y efectiva” que sufrían las mujeres

en aquel tiempo).

A una solución totalmente distinta conduce, por el contrario, la Sentencia

del Tribunal Constitucional 5/1994, de 17 de enero, que resuelve un asunto

de seguridad social complementaria de funcionarios. A juicio del Tribunal

Constitucional, pese a que la regulación de la adquisición de la pensión

exigía a los viudos unos requisitos adicionales que no reclamaba para las

viudas (que, al tiempo de fallecer sus esposas, se encontraran incapacitados

para el trabajo de forma permanente y fueran sostenidos económicamente

por ellas), esto no constituye discriminación, pues esa pensión es una

prestación complementaria regida por condiciones aceptadas libremente por

Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español

125

los mutualistas. De modo que, según el Tribunal Constitucional, en materia

de pensiones de viudedad, el sexo puede operar como criterio de

diferenciación siempre que se justifique en una fundamentación razonable

(lo que aprecia en el caso). Tal criterio es discutible porque no distingue,

como criterio de enjuiciamiento, el principio general de igualdad del test

que debe ser judicialmente más exigente de la prohibición de

discriminación, y, además, en el supuesto concreto, se produce una (no

apreciada por el Tribunal Constitucional) discriminación directa por razón

de sexo (sobre los varones en esta ocasión) si tenemos en cuenta que la

jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión, desde la Sentencia

Barber, de 17 de mayo de 1990, viene considerando que las prestaciones de

seguridad social complementaria entran dentro del concepto de

“retribución” del artículo 119 del Tratado de Roma y de la Directiva 75/117

(preceptos que exigen igualdad de retribución para hombres y mujeres por

un trabajo de igual valor).

La Sentencia 128/1987 merece, como se decía, un análisis detallado. El

actor, un varón que no obtendrá éxito finalmente en su pretensión, recurre

en amparo ante el Tribunal Constitucional por entender que era

discriminatorio el distinto régimen de prestaciones en concepto de guardería

otorgado por su empleador, el INSALUD: mientras que todas las

trabajadoras con hijos menores de seis años, e independientemente de su

estado civil, tenían derecho a percibir una prestación por guardería, este

derecho se atribuía únicamente a los trabajadores con hijos menores de seis

años que fueran viudos. El Tribunal Constitucional realiza la siguiente

interpretación: (1º) La lista de posibles motivos de discriminación del

artículo 14 Constitución española, en la que se encuentra el sexo, aunque no

es cerrada, sí representa “una explícita interdicción del mantenimiento de

determinadas diferenciaciones históricas muy arraigadas y que han

situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica

social, a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino

abiertamente contrarias a la dignidad humana (artículo 10.1 Constitución

española)”. En este sentido, “no debe olvidarse que la expresa exclusión de

la discriminación por razón de sexo halla su razón concreta, como resulta

de los antecedentes parlamentarios del artículo 14 Constitución española y

es unánimemente admitido por la doctrina, en la voluntad de terminar con

la histórica situación de inferioridad que, en la vida social y jurídica, se

había colocado a la población femenina: situación que, en el aspecto que

aquí interesa, se traduce en dificultades específicas de la mujer para el

acceso al trabajo y su promoción dentro del mismo”. Y en este punto de su

argumentación, recuerda la Sentencia diversos datos estadísticos

corroboradores de su afirmación. (2º) Esta situación de discriminación se ha

intentado paliar en el orden laboral con numerosas medidas de finalidad

protectora. Pero hay que distinguir dichas medidas según sean (a)

falsamente protectoras o (b) verdaderamente remediadoras o

compensadoras. (a) Por una parte, existe un conjunto de medidas que se han

adoptado desde una perspectiva que reflejaba los mismos valores sociales

que habían mantenido a la mujer en una posición de relegación en el mundo

Dr. Fernando REY MARTÍNEZ

126

laboral: “partiendo de presupuestos de inferioridad física o de una mayor

vocación (u obligación) hacia las tareas familiares, diversas disposiciones

han venido a establecer diferencias de trato entre hombres y mujeres en el

ámbito laboral, que aunque de apariencia protectora, perpetúan y

reproducen en la práctica, la posición de inferioridad social de la

población femenina”. (b) Otra cosa son las medidas de acción positiva en

favor de la igualdad de las mujeres, que sí son legítimas en el Estado social

y democrático de derecho para lograr la efectividad de valores

constituciones como la justicia y la igualdad: “La actuación de los poderes

públicos para remediar la situación de determinados grupos sociales

definidos, entre otras características, por el sexo (y cabe afirmar ahora, en

la inmensa mayoría de las veces, por la condición femenina) y colocados en

posiciones de innegable desventaja en el ámbito laboral, por razones que

resultan de tradiciones y hábitos profundamente arraigados en la sociedad

y difícilmente eliminables, no puede considerarse vulneradora del principio

de igualdad, aún cuando establezca para ellas un trato más favorable, pues

se trata de dar tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas”.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1987 imprime, pues, un giro

copernicano a la jurisprudencia compensadora: la ilegitimidad

constitucional que antes de ella se conectaba a todo tratamiento jurídico

(dentro de una concepción sex-blind) que se adoptara tomando como

criterio de diferenciación al sexo (otorgando una ventaja o beneficio a un

colectivo femenino determinado), se reduce ahora a las medidas

paternalistas o falsamente protectoras, que es preciso distinguir

cuidadosamente de aquellas otras remediadoras o compensadoras, que sí

son válidas. Aunque la presencia del sexo como elemento diferenciador

“debe llevar a un más cuidadoso análisis de las causas subyacentes de la

diferenciación por ser una causa típica de discriminación del artículo 14

Constitución española”, las medidas protectoras de las categorías de

trabajadoras que están sometidas a condiciones especialmente desventajosas

para su acceso al trabajo o permanencia en él (en comparación con las

correspondientes categorías de trabajadores masculinos o con la población

trabajadora en general), no podrían considerarse opuestas al citado principio

de igualdad, sino al contrario, dirigidas a eliminar la situación de

discriminación existente. Es claro que tal diferencia de trato sólo vendrá

justificada si efectivamente se dan las circunstancias discriminatorias y sólo

en cuanto se den, lo que supone una necesidad de revisión periódica al

respecto. Pero si el supuesto de hecho, esto es, la práctica social

discriminatoria, es patente, la consecuencia correctora, la diferencia

favorable de trato, vendría constitucionalmente justificada. El Tribunal

Constitucional acuña, pues, en la Sentencia del Tribunal Constitucional

128/1987 el concepto (a la vez que asegura su legitimidad constitucional) de

la acción positiva para la igualdad de oportunidades de las mujeres.

El test de la medida paternalista/compensadora, que es el aplicado, con uno

u otro nombre, en los países de nuestro entorno, plantea la grave dificultad

de su aplicación en la práctica. Un buen ejemplo es la propia Sentencia del

Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español

127

Tribunal Constitucional 128/1987, en la que el Tribunal Constitucional,

después de haber establecido, con carácter general, este modelo de análisis,

lo vierte al caso en examen concluyendo (de un modo que entendemos muy

opinable) que la medida impugnada (el plus de guardería concedido casi en

exclusiva a las trabajadoras) no es una medida paternalista (y, por tanto,

discriminatoria), sino compensadora, destinada a paliar la discriminación

sufrida por las mujeres trabajadoras con hijos pequeños a su cargo (“Este

Tribunal no puede ignorar que, pese a las afirmaciones constitucionales,

existe una realidad social, resultado de una larga tradición cultural,

caracterizada por la atribución en la práctica a la mujer del cuidado de la

familia y, particularmente, el cuidado de los hijos. Ello supone un obstáculo

muchas veces insalvable para el acceso al trabajo... que se manifiesta en el

dato... de la extremadamente baja participación de la mujer casada en la

actividad laboral, en comparación con otras categorías sociales”). Pero,

¿hasta qué punto esta medida que reacciona contra la desigualdad de hecho,

no la está consolidando, lanzando el mensaje de que los niños corresponden

sobre todo a sus madres?

A partir de esta Sentencia, el Tribunal Constitucional empleará, por tanto, el

test de las medidas paternalistas/compensadoras:

3.1. Medidas que el Tribunal Constitucional declara paternalistas o

falsamente protectoras de la mujer

(a) Antes de la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1987, el Tribunal

había sostenido, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 38/1986, de 21

de marzo, que una regulación del descanso nocturno de las trabajadoras

(artículo 2 del Decreto-Ley de 15 de agosto de 1927) que establecía en su

favor un descanso nocturno mínimo y continuo de doce horas(con la sola

excepción de clínicas o sanatorios) era contraria al artículo 14 Constitución

española, pues se basaba “en una valoración proteccionista del trabajo de

la mujer que no tiene vigencia en la sociedad actual y que no está

demostrado que tenga como consecuencia su promoción real y efectiva”.

(b) La Sentencia del Tribunal Constitucional 207/1987, de 22 de diciembre,

declara inconstitucional por discriminatoria la norma de un convenio

colectivo que otorgaba a las auxiliares de vuelo mayores de treinta y cinco

años y menores de cuarenta (pero no a sus compañeros varones) el derecho

de retiro anticipado. El Tribunal Constitucional no niega que, con carácter

general, puedan existir actividades laborales en las que la presencia física

tenga una importancia decisiva para justificar una diferencia de trato por

motivo de sexo, pero no lo aprecia en el caso, ya que la presencia física

atractiva que normalmente demanda el personal receptor del servicio de

vuelo (argumento que aducía el empleador) no es aplicable en relación con

las auxiliares de vuelo.

(c) La Sentencia del Tribunal Constitucional 142/1990, de 20 de septiembre,

cuya doctrina se reitera en las SSTC 158/1990 y 58/1991, invalida el

Dr. Fernando REY MARTÍNEZ

128

artículo 3.1 del Decreto-ley de 2 de septiembre de 1.955 en cuanto que

excluía a los varones de la pensión de viudedad del seguro obligatorio de

vejez e invalidez (SOVI). Esta Sentencia reproduce, casi en sus propios

términos, la argumentación y conclusiones de la Sentencia del Tribunal

Constitucional 103/1983, ya citada.

d) La Sentencia del Tribunal Constitucional 28/1992, de 9 de marzo,

presenta una estructura semejante a la Sentencia del Tribunal Constitucional

207/1987: un trabajador varón que recurre una norma de convenio que

establecía una ventaja en beneficio exclusivo de las trabajadoras, ventaja

que el Tribunal Constitucional considera discriminatoria, pero si en la

Sentencia del Tribunal Constitucional 207/1987 se otorgaba el amparo, aquí

se desestima. El asunto que resuelve la Sentencia del Tribunal

Constitucional 28/1982 es el siguiente: el convenio colectivo de Telefónica

concedía un plus de transporte nocturno sólo a sus trabajadoras (hasta 1985,

en que se extiende a todos los empleados). El Tribunal Constitucional

considera que dicho plus es una medida paternalista porque no favorece la

promoción del trabajo de la mujer, sino que parte de una noción

diferenciadora de la mujer, que la supone sujeta a unos riesgos que nunca

amenazan al varón, incompatible con el mandato de parificación del artículo

14 Constitución española. A pesar de considerar a la norma diferenciadora

ilegítima, el Tribunal Constitucional desestima el amparo, precisamente

porque al ser ilegítima no puede extenderse a los varones y porque si, pese a

todo, se optara por tal extensión, el Tribunal Constitucional estaría creando

una norma nueva, lo que a todos luces excede de su competencia.

Recordemos que en las Sentencias relativas a pensiones de viudedad el

Tribunal Constitucional ha optado por tal extensión a los varones. La

Sentencia del Tribunal Constitucional 28/1992 acierta, en nuestra opinión,

en la fijación de los márgenes de decisión lícitos del propio Tribunal, que

son traspasados cuando se amplía a los varones un beneficio (legítimo o no)

concedido inicialmente en exclusiva a las mujeres. En estos casos, el

Tribunal crea una norma (y casi siempre, además, con un importante

impacto económico sobre las arcas públicas). Pero la Sentencia 28/1992

deja irresuelto el trato discriminatorio hacia los trabajadores varones,

porque reconoce la existencia de una norma colectiva discriminatoria, pero

no la invalida. Es decir, la Sentencia tolera la existencia en el ordenamiento

de una norma que ella misma ha considerado contraria al artículo 14

Constitución española. Una solución más equilibrada podría haber sido,

quizás, declarar nula, por discriminatoria, la norma convencional (y, por

tanto, dictar un fallo estimatorio), pero detener ahí el pronunciamiento, no ir

más allá ampliando la ventaja al actor y a los demás trabajadores varones de

la empresa. Y ello porque las medidas falsamente protectoras de las mujeres

no sólo las discriminan a ellas, al considerarlas seres de inferior valor, por

eso mismo necesitados de mayor protección, sino también a ellos, a sus

compañeros varones. No procede, a nuestro juicio, igualar por arriba,

extendiendo esta ventaja (inicialmente sólo para mujeres) a los varones, ni

dejar subsistente la discriminación, incluso advertida (como hace la

Sentencia del Tribunal Constitucional 28/1982), sino igualar por abajo:

Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español

129

anular el acto o norma discriminatoria para todos, mujeres y hombres, pues

a todos perjudica en realidad. La Sentencia del Tribunal Constitucional

28/1992 ofrece también otro ejemplo del carácter en gran medida

tautológico del test de la medida paternalista/compensadora. En efecto, no

exterioriza un examen complejo o detenido de por qué un plus de transporte

nocturno otorgado sólo a las trabajadoras es una medida paternalista. Varias

páginas del Código Penal demuestran una mayor inseguridad de las mujeres

ante la posibilidad de ataques físicos e incluso el Tribunal Constitucional

federal alemán, en su Sentencia de 28 de enero de 1992 (que declaró

contraria a la Ley Fundamental la prohibición del trabajo nocturno de las

mujeres), al valorar el argumento en favor de dicha prohibición del riesgo

especial al que están sujetas las mujeres, reconoció que “acaso podrían

evitarse estos riesgos especiales poniendo a su disposición un autobús para

los desplazamientos que hayan de realizar por motivo de su trabajo

nocturno”. La distinción entre medidas paternalistas y compensadoras es

siempre difícil y opinable, pero exige de los Tribunales una exposición de

argumentos que no sea meramente circular.

(e) La Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1993, de 14 de enero, anula

el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social, que reconocía

sólo a las hijas y hermanas, pero no a hijos y hermanos, el derecho a

percibir ciertas prestaciones. El Tribunal Constitucional vuelve a extender a

los varones la ventaja concedida inicialmente sólo a las mujeres. Con el

agravante, en este caso, de que, a diferencia de lo que ocurría con la pensión

de viudedad, la propia Sentencia considera aquella ventaja como ilegítima o

discriminatoria: la medida diferenciadora no tiene la función de

reincorporar a la mujer al trabajo, ni su emancipación de las tareas

domésticas, sino que es una medida compensadora de un estado de

necesidad en el que predomina la visión paternalista y la función sustitutiva

de la pensión perdida. Por ello, afirma la Sentencia, se trata de una

prestación que, adoptada por el factor de diferenciación sexual, resulta

perturbadora para lograr una igualdad efectiva de la mujer en relación con el

varón, en tanto que privilegio instituido en favor de la misma que se revela

como una forma encubierta de discriminación que se vuelve contra ella.

(f) La Sentencia del Tribunal Constitucional 315/1994, de 28 de noviembre,

es semejante, en cuanto al supuesto que examina, a la Sentencia del

Tribunal Constitucional 68/1991, de 8 de abril: una pensión de orfandad que

concedía un reglamento local navarro a los hijos varones de empleados

municipales hasta los veinticinco años y a las hijas hasta que “tomaren

estado civil o religioso, sea cualquiera su edad”. Ahora bien, la Sentencia

del Tribunal Constitucional 68/1991 estima el recurso de amparo solicitado

por una de estas hijas frente a la denegación administrativa de dicha pensión

(el Ayuntamiento interpretaba el precepto reglamentario, a la luz del

artículo 14 Constitución española, entendiendo que sólo deberían tener

derecho a la pensión las mujeres que, sin empleo, carecieran de suficientes

medios de subsistencia; por cierto que esta misma interpretación fue

defendida tanto por el Tribunal Supremo como por el Voto discrepante que

Dr. Fernando REY MARTÍNEZ

130

acompaña a la Sentencia, de los magistrados Álvaro RODRÍGUEZ BEREIJO y

Eugenio DÍAZ EIMIL). A juicio del Tribunal Constitucional, es “cuando

menos probable” que el precepto reglamentario que introduce la distinción

sea discriminatorio, pero de ello “no puede extraerse, sin embargo, otra

consecuencia que la de que no puede denegarse, con apoyo en la norma

discriminatoria, un derecho que ésta concedería si no lo fuera”; de modo

que, mientras exista esa norma (aunque de apariencia discriminatoria), y en

tanto el legislador no la modifique, “el encargado de aplicarla no puede

privar a nadie del derecho que ésta le otorga, aunque pueda eventualmente

reconocerlo también a quienes, según el texto literal de la misma, no lo

tendrían, inaplicando las cláusulas que establecen la discriminación”. Esta

Sentencia del Tribunal Constitucional 68/1991 mantiene, en definitiva, la

legitimidad de un trato favorable a las hijas de los empleados municipales

respecto de los hijos argumentando no desde la doctrina anterior del

Tribunal Constitucional sobre la discriminación por razón de sexo (test de la

medida paternalista/compensadora), sino a partir de la idea de que los

aplicadores del Derecho no pueden privar a nadie del derecho otorgado por

una norma (aunque pudiera incurrir en discriminación), en tanto no sea

modificada o derogada. Estamos en presencia, pues, de otra solución

distinta que ofrece el Tribunal Constitucional al complejo problema de la

reparación jurídica de las discriminaciones: se reconoce que la

discriminación “probablemente” existe en favor de un grupo de mujeres,

pero no se extiende a los varones similarmente situados (línea de la

jurisprudencia sobre pensiones), ni se desestima el amparo aunque se

reconozca la discriminación (solución de la Sentencia del Tribunal

Constitucional 28/1992, sobre plus de transporte nocturno), sino que se

reconoce la discriminación, pero, pese a todo, se otorga el amparo. En

nuestra opinión, la norma era claramente discriminatoria por paternalista o

falsamente protectora y, en consecuencia, el Tribunal Constitucional debiera

haber declarado nula y derogada la norma reglamentaria preconstitucional,

por incompatible con el artículo 14 Constitución española, y haber

desestimado el amparo.

Pues bien, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 315/1994 el actor era

un varón que solicitaba, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional sobre discriminación por sexo en materia de pensiones, una

equiparación “por arriba” con las mujeres similarmente situadas, esto es,

que se extendiera también a los hijos varones de los empleados municipales

navarros el régimen más favorable para el disfrute de la pensión de orfandad

concedido inicialmente a las mujeres. Muy acertadamente, el Tribunal

Constitucional desestimará el amparo porque el principio de igualdad “no

siempre es motor de una generalización del régimen más favorable y, muy

al contrario, puede exigir la supresión del beneficio si éste fuere

injustificado y no razonable, dando origen a una situación privilegiada con

base a un criterio diferencial incompatible con el sistema de valores

latentes en la Constitución”; de modo que el principio de igualdad “no

puede ser un medio para adquirir derechos ajenos en virtud del agravio

Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español

131

comparativo... no resulta posible una parificación en la discriminación

misma”.

(g) La Sentencia del Tribunal Constitucional 317/1994, de 28 de noviembre,

es reseñable no tanto por la solución concreta a la que llega (que sigue el

test típico), como por su intento de sistematizar criterios para distinguir las

medidas paternalistas o falsamente protectoras de las legítimas medidas de

acción positiva para el fomento de la igualdad de las mujeres. La Sentencia

desestima el amparo, cuyo contenido era la petición de aplicación de una

norma pre-constitucional que otorgaba a ciertas trabajadoras el derecho a

una indemnización por ruptura del contrato de trabajo a consecuencia de su

matrimonio. El Tribunal Constitucional declara dicha norma falsamente

protectora y, por tanto, confirma la corrección de la decisión de los órganos

judiciales ordinarios de considerarla derogada por la Constitución. La

Sentencia aporta dos criterios generales para distinguir una medida

paternalista de otra de acción positiva: (1º) que la medida no sea contraria al

principio de igualdad de trato, es decir, “que no tenga por efecto anular o

alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo”; y que (2º) no

haya perdido su razón de ser, esto es, “que no tienda a perpetuar

estereotipos o patrones culturales ya superados”. Aplicados estos criterios

al caso, la Sala concluyó que la norma en examen era discriminatoria,

porque provocaba la pérdida de igualdad de oportunidades en el empleo (al

incentivar la interrupción de la carrera profesional de la mujer) y porque

habría perdido su razón de ser en una sociedad como la actual.

3.2. Medidas que el Tribunal Constitucional ha considerado acciones

positivas legítimas

Estas decisiones (cuyo paradigma, por lo menos hasta las importantes

sentencias de 2008 a las que más tarde me referiré, es la tanta veces citada

Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1987), son particularmente

interesantes porque constituyen el auténtico banco de pruebas del

reconocimiento de la licitud constitucional de las acciones positivas.

(a) En el asunto que da origen a la Sentencia del Tribunal Constitucional

19/1989, el actor (varón) alegaba que las normas de los estatutos de la

mutualidad laboral sobre pensión de jubilación en el sector textil aplicables

a su caso (que habían sido derogados ya hacía mucho tiempo antes, pero

que perduraron en el tiempo a través de normas transitorias) eran

discriminatorias porque establecían una sensible diferencia entre hombres y

mujeres cuando la jubilación se producía entre los sesenta y los sesenta y

cuatro años (la de la mujer podía llegar a ser un 80% del salario regulador y

la del varón podía alcanzar como máximo el 70%). El Tribunal

Constitucional declara que esta diferencia no es discriminatoria pues se

aplicaba en un sector de actividad en el que, por aquellas fechas, la mujer

trabajadora estaba sujeta a inferiores condiciones de trabajo y salario, y

adscrita a categorías profesionales de menor calificación. El Tribunal

Constitucional recuerda que la norma enjuiciada se inscribía en un contexto

Dr. Fernando REY MARTÍNEZ

132

normativo que se decía comprometido en “liberar” a la mujer casada “del

taller y de la fábrica” (Declaración II del Fuero del Trabajo) y que, en su

conjunto, bien mediante cláusulas de excedencia forzosa de la mujer por

razón de su matrimonio, bien mediante reglas de fomento del empleo de

“padres” o “cabezas” de familia (condición que se predicaba, ante todo, del

varón), había colocado a las mujeres en una clara situación de inferioridad

en el mercado de trabajo. El Tribunal Constitucional sostiene que la

diferencia impugnada no tenía por objeto colocar al trabajador varón en

peores condiciones en el momento de su jubilación, sino compensar de

algún modo la situación de inferioridad que, laboral y socialmente, venía

padeciendo el personal femenino. No obstante, hay que tener en cuenta que

el Tribunal Constitucional para justificar esta diferencia de trato valora muy

significativamente el carácter limitado, excepcional o “histórico” de la

medida. Posiblemente, si hubiera estado vigente en el tiempo en el que se

dicta la Sentencia, el Tribunal Constitucional habría razonado de otro modo.

(b) La Sentencia del Tribunal Constitucional 109/1993, de 25 de marzo,

cuya doctrina se reitera en la Sentencia del Tribunal Constitucional

187/1993, de 14 de junio, resuelve una cuestión de inconstitucionalidad

planteada respecto del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores: “Las

trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán

derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos

fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una

reducción de la jornada normal en media hora con la misma finalidad”.

Hay que tener en cuenta que después del planteamiento de la duda de

constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, se amplió el precepto:

“Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por el padre o por la

madre en el caso de que ambos trabajen”. Por ello, la relevancia práctica de

la Sentencia, cuando se dicta en 1993, es ya muy reducida. En el proceso a

quo, un trabajador varón que atendía ordinariamente la lactancia de su hijo

(su mujer no podía hacerlo al tener que desplazarse diariamente para

trabajar lejos del domicilio familiar) había reclamado contra su empresa

porque ésta le autorizó la ausencia para alimentar al hijo, pero no se la

retribuía. La Sentencia del Tribunal Constitucional 109/1993 sostiene la

constitucionalidad de la norma impugnada, considerando que su objetivo es

hacer compatible para la mujer su trabajo y el cuidado de sus hijos recién

nacidos. La medida no implica una visión de la mujer como ser inferior en

el trabajo, sino “una ventaja de apoyo a la mujer como grupo

desfavorecido”, de una compensación, derivada del artículo 9.2

Constitución española. “No puede afirmarse genéricamente -indica el

Tribunal Constitucional- que cualquier ventaja legal otorgada a la mujer

sea siempre discriminatoria para el varón por el mero hecho de no hacerle

partícipe de la misma (como podría al contrario serlo para la mujer la que

le impusiera una privación solamente por su sexo)”. Antes bien, “la

justificación de tal diferencia podría hallarse en una situación de

desventaja de la mujer que se trata de compensar; en este caso, porque ello

tiene lugar frente a la relación de trabajo; y sin perjuicio de que el

Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español

133

legislador pueda extender el beneficio al varón o incluso suprimirlo sin que

ello se oponga tampoco a los preceptos constitucionales invocados”. La

Sentencia basa su conclusión de que la conservación del permiso de

lactancia en exclusiva para las trabajadoras es una medida compensadora de

una situación de específica desventaja de la mujer trabajadora, en que la

lactancia natural (como el embarazo y el parto) es una realidad biológica

diferencial. Y aunque admite que en el caso de la lactancia artificial también

el varón puede prestar ese cuidado al hijo y que acaso la medida en examen

lleva consigo el riesgo de consolidar una división sexista de papeles en las

responsabilidades familiares, sostiene su constitucionalidad en la medida en

que, siendo una norma laboral (que no se refiere, pues, al reparto de

responsabilidades entre padre y madre), su objetivo es hacer compatible

para la mujer su trabajo y el cuidado del hijo recién nacido.

Esta argumentación dividió al Tribunal Constitucional; al voto particular de

Vicente GIMENO se adhirieron otros tres magistrados: Fernando GARCÍA-

MON, Carlos DE LA VEGA y Eugenio DÍAZ EIMIL. Para ellos, el precepto

cuestionado discriminaba claramente por razón de sexo a los trabajadores

varones (que pueden alimentar artificialmente a sus hijos) y también a las

mismas trabajadoras, pues si bien la finalidad tuitiva de la norma pudo

encontrarse en su origen remoto (una Ley de 1944), desde el momento en

que se instaura dicho derecho y se otorga exclusivamente a la mujer

trabajadora, “aquella finalidad se vuelve contra ella misma, ya que a nadie

se le oculta que para un empresario poco escrupuloso con el principio de

igualdad, siempre le será `más rentable´ contratar a hombres que a mujeres

trabajadoras dado el incremento de los costes laborales que por esta causa

y por otras biológicas (v. gr. las bajas por maternidad) las mujeres siempre

ocasionan”.

Lo afirmado en el voto discrepante parece más acorde con la realidad socio-

laboral actual; la concesión en exclusiva a la trabajadora del permiso de

lactancia es hoy, probablemente y si tenemos en cuenta los dos criterios que

más tarde aportará la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/1994 (que

la diferencia no anule o altere la igualdad de oportunidades o de trato en el

empleo de las mujeres y que no tienda a perpetuar estereotipos ya superados

-del tipo: el cuidado de los hijos corresponde sólo o preponderantemente a

las madres-), más una medida falsamente protectora que una auténtica

medida de acción positiva. Pero en todo caso, y más allá de la duda (casi

metafísica) de si se trata de una medida paternalista o, por el contrario,

compensadora, lo cierto es que en la Sentencia del Tribunal Constitucional

109/1993 no podemos encontrar un asidero seguro del reconocimiento por

parte del Tribunal Constitucional de las acciones positivas. La ventaja

cuestionada dudosamente podría considerarse una ventaja; y ni siquiera

estaba en vigor al tiempo de ser dictada la Sentencia. Dado que, como

hemos visto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1989 tampoco es

un ejemplo válido del reconocimiento de las acciones positivas, podemos

concluir que, hasta la fecha, la única Sentencia que ha mantenido una

Dr. Fernando REY MARTÍNEZ

134

regulación favorable en exclusiva a las mujeres también para el futuro (y no

sólo para situaciones pasadas) ha sido la Sentencia del Tribunal

Constitucional 128/1987. En otras palabras, esta última Sentencia, que es

mecánicamente citada por el Tribunal Constitucional en muchos de los

casos de discriminación por razón de sexo, incluso en la jurisprudencia de

igualdad de trato o de equiparación (lo cual no tiene mucho sentido: una

mujer puede trabajar en el interior de una mina no porque se la compense de

nada, ni se la fomente positivamente una igualdad de oportunidades, sino

porque no existe ninguna razón válida para que no lo haga en condiciones

de igualdad con los varones), ha originado una línea jurisprudencial ¡que, en

realidad, sólo ha sido seguido por ella!. Y no deja de ser curioso que las dos

principales medidas que el Tribunal Constitucional ha considerado

compensatorias hayan sido, precisamente, un plus de guardería y el permiso

de lactancia, dos “ventajas” más orientadas a que la mujer compatibilice su

actividad laboral con las actividades domésticas y familiares, que a

promocionarla efectivamente en el trabajo extradoméstico (que es, donde,

en realidad, reside el problema social de la desigualdad).

En una Sentencia reciente, la 12/2008, de 29 de enero, sobre composición

equilibrada de mujeres y hombres en listas electorales (cuya doctrina se

reitera en la Sentencia 13/2009, de 19 de enero), el Tribunal se enfrenta a un

caso claro de igualdad de oportunidades (aunque formalmente, como

veremos, la medida controvertida era exquisitamente neutral en cuanto al

sexo), pero ya no se apoyará en la doctrina compensatoria de la Sentencia

128/1987 (que parece estar en desuso), sino directamente en el artículo 9.2

de la Constitución (que ordena a los poderes públicos promover la igualdad

real y efectiva).

La Sentencia resuelve la impugnación (por una cuestión de

inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso-

Administrativo número 1 de Sta. Cruz de Tenerife y un recurso presentado

por más de 50 diputados del Grupo parlamentario popular) de la disposición

adicional segunda de la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la

igualdad efectiva de mujeres y hombres, que introdujo un nuevo artículo en

la LOREG, el artículo 44 bis, según el cual las candidaturas de las

elecciones al Congreso, las Asambleas territoriales, el Parlamento europeo y

los entes locales deberán tener una “composición equilibrada” de mujeres y

hombres, de forma que en el conjunto de la lista los candidatos de cada uno

de los sexos supongan como mínimo el 40%. Esta proporción (que podrá

ser mayor en las listas autonómicas) deberá mantenerse en cada tramo de 5

puestos y en las listas de suplentes. La regla no será exigible en los

municipios con 3000 habitantes o menos (artículo 187.2 LOREG)

El Tribunal examina en primer lugar los argumentos de Derecho

comparado, observando que la igualdad formal y material entre mujeres y

hombres es “una piedra angular del derecho internacional de los derechos

humanos” (Convención sobre eliminación de todas las formas de

Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español

135

discriminación contra la mujer de 18/12/79; Convenio de Roma), así como

del Derecho comunitario (Tratado de Lisboa, aún no en vigor: artículo 1 bis,

la igualdad entre mujeres y hombres se añade como valor fundamental de la

Unión). Pero estos textos no se pronuncian, en principio sobre los

instrumentos utilizables por los Estados para darles cumplimiento. Frente al

argumento de que en Francia e Italia tuvieron que reformar sus

Constituciones para acoger una medida similar, la Sentencia considera que

nuestro ordenamiento se diferencia del francés y del italiano por la

amplitud del artículo 9.2 Constitución española, que se proyecta

expresamente a la participación política y que a la idea de “remover” añade

las de “promover” y “facilitar”. Esta idea es discutible (¿“remover” no

permite también “promover”?) pero lo curioso es que (hasta donde sé, sin

precedentes) se utilice derecho extranjero directamente como parámetro de

interpretación de nuestras normas constitucionales.

El Tribunal sostiene que la medida impugnada no establece una medida de

discriminación inversa o compensatoria (favoreciendo a un sexo sobre otro),

sino una fórmula de equilibrio entre sexos, que tampoco es estrictamente

paritaria, en cuanto no impone una total igualdad entre hombres y mujeres,

sino una proporción máxima de 60 a 40%. Su efecto es, pues, bidireccional

en cuanto que esa proporción se asegura igualmente a uno y otro sexo. Por

otro lado, el nuevo requisito tiene como destinatarios directos a los partidos,

coaliciones y agrupaciones de electores (se plantea, sobre todo, en el ámbito

del artículo 6 Constitución española y 9.2 Constitución española) y no a los

ciudadanos: no es una condición de elegibilidad, por lo que no afecta al

derecho de sufragio pasivo individual (no afecta directamente al artículo 23

Constitución española) Evidentemente, aquí está el punto clave de la

Sentencia, ya que se muestra el campo interpretativo en el que va a operar

(no en el de los derechos fundamentales, sino en el campo de los principios

de organización electoral). El Tribunal considera que la medida es adecuada

al mandato de igualdad real y efectiva del artículo 9.2 Constitución

española, “toda vez que los partidos políticos, como asociaciones

cualificadas por sus funciones constitucionales (sujetos que concurren a la

manifestación y formación de la voluntad popular) son cauce válido para el

logro de la sustantivación de la igualdad propugnada por el artículo 9.2

Constitución española”.

La medida, a juicio del Tribunal, no supone un tratamiento peyorativo de

ninguno de los sexos, ni siquiera plasma un tratamiento diferenciado en

razón del sexo. Aunque esto es formalmente así, me parece que se trata de

una medida que es una acción positiva materialmente, esto es, por su

contenido, su finalidad y ubicación en una Ley de igualdad de trato y de

oportunidades entre mujeres y hombres. De hecho, el propio Tribunal, tras

afirmar que la cuota electoral no “plasma un tratamiento diferenciado en

razón del sexo”, sostiene más adelante que “el 44 bis LOREG persigue la

efectividad del artículo 14 Constitución española en el ámbito de la

representación política, donde si bien hombres y mujeres son formalmente

Dr. Fernando REY MARTÍNEZ

136

iguales, es evidente que la segundas han estado siempre materialmente

preteridas”.

Declarada la conformidad de la norma impugnada con el derecho de

igualdad, el Tribunal pasa a examinar otros aspectos problemáticos,

empezando por la libertad de presentación de candidaturas por los partidos.

La Sentencia observa que no es, ni puede ser, absoluta. Ya el legislador, en

atención a otros valores y bienes constitucionales, ha limitado esta libertad

imponiendo a los partidos determinadas condiciones para la confección de

las candidaturas: elegibilidad de los candidatos, residencia, listas cerradas y

bloqueadas. Esta nueva limitación por razón del sexo no es la única ni

carece, por lo que acaba de verse, de fundamento constitucional. Esta

constricción es perfectamente constitucional porque (1º) Ni siquiera esa

libertad es un derecho fundamental, sino una atribución, implícita en la

Constitución (artículo 6 Constitución española). (2º) Es legítima (por el fin

de conseguir la igualdad efectiva en el terreno de la participación política:

arts. 9.2, 14 y 23 Constitución española). (3ª) Es razonable el régimen

instrumentado por el legislador que se limita a exigir una composición

equilibrada con un mínimo del 40%, con excepciones para poblaciones de

menos de 3000 habitantes y de 5000 para las elecciones municipales

anteriores a 2011 (4º) Es inocua para los derechos fundamentales de quienes

siendo sus destinatarios, los partidos políticos, no son, por definición,

titulares de los derechos fundamentales de sufragio activo y pasivo.

Resta por examinar la objeción de mayor calado, la compatibilidad de esta

medida con el derecho fundamental de asociación. Según el Tribunal, la

normativa cuestionada no atañe a la vertiente individual del derecho

fundamental, por lo que se debe descartar que produzca intromisión en la

libertad positiva (libertad de creación de asociaciones o de adscripción a

una ya creada) o en la negativa (libertad de no asociarse y de dejar de

pertenecer a alguna), o en la dimensión “inter privatos” (garantía de un haz

de facultades a los asociados frente a las asociaciones a las que pertenezcan

o pretendan incorporarse). Tampoco afecta a la libertad relativa a la

organización y funcionamiento internos, dado que “no versa sobre ninguna

faceta de la vida interna ordinaria de los partidos políticos”. De modo que,

a juicio del Tribunal Constitucional, ninguna de las 4 dimensiones de la

libertad de asociación se ve afectada En mi opinión, sin embargo, decidir

los candidatos forma parte de la libertad de organización de los partidos.

La Sentencia completa su razonamiento sosteniendo que tampoco se ve

afectada la libertad ideológica y de expresión de los partidos (arts. 16.1 y

20.1 a) porque no lesiona la ideología feminista, que puede seguir

existiendo, sólo que no podrá hacer “testimonio feminista” con la

presentación de listas integradas sólo por mujeres. En el nuevo contexto

normativo, afirma el Tribunal, es ya innecesario compensar la mayor

presencia masculina con candidaturas exclusivamente femeninas por la

sencilla razón de que aquel desequilibrio histórico deviene un imposible. La

Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español

137

norma no impide la existencia de partidos con una ideología contraria

(machista o feminista) a la igualdad efectiva entre los ciudadanos. De ser así

la medida sería inconstitucional, ya que en nuestro sistema no tiene cabida

un modelo de “democracia militante” que imponga la adhesión positiva al

ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución. La medida no implica la

exigencia de que los partidos participen de los valores sobre los que se

sustenta la llamada democracia paritaria. Además, los partidos que no

compartan esta medida, podrán modificarla en el futuro.

Por último, considera el Tribunal que tampoco se fragmenta el cuerpo

electoral, ni se quiebra la unidad de la categoría de ciudadano ni se disuelve

el interés general en un conjunto de intereses parciales o por categorías. El

principio de composición equilibrada se asienta sobre un criterio natural y

universal, como es el sexo. Esto no supone la creación de vínculos

especiales entre electores y elegibles, ni la compartimentación del cuerpo

electoral en función del sexo. No cabe atender el argumento de los

recurrentes de que el requisito de la paridad perjudica a la unidad del pueblo

soberano: el cuerpo electoral no se confunde con el titular de la soberanía

(el pueblo español), aunque su voluntad se exprese a través de él.

El voto discrepante de J. RODRÍGUEZ-ZAPATA se opone a las tesis de la

Sentencia. En su opinión, es válido que los partidos acojan en sus estatutos

cláusulas que aseguren la participación de la mujer en las listas electorales,

pero la imposición por ley de la paridad o de cuotas electorales vulnera el

principio de la representación política y la libertad ideológica y de

autoorganización de los partidos, resultando lesionado el derecho de

sufragio pasivo de los candidatos propuestos que queden excluidos de

participar en el proceso electoral como consecuencia de la aplicación de la

norma cuestionada.

El nuevo modelo de representación política, según el voto discrepante,

interpone la condición sexual entre la soberanía y la condición de

ciudadano. ¿Es concebible dividir a los representantes en categorías con el

fin de facilitar o asegurar un mínimo de elegidos de cada una sin que resulte

gravemente afectado el principio de la unidad y homogeneidad del cuerpo

de ciudadanos? Si se admite que sí, el legislador podrá en un futuro imponer

al cuerpo electoral que en las candidaturas figuren otras minorías (raza,

lengua, orientación sexual, religión, minusvalías, juventud, tercera edad,

etc.). En otros países, con normas sustancialmente idénticas, han tenido que

reformar previamente sus constituciones (los elementos estructurales de la

democracia han de ser fruto del consenso).

No me resulta convincente la tesis metodológica central de la Sentencia

según la cual la medida controvertida no afecta derechos fundamentales. Al

Tribunal le resulta útil esta afirmación porque a partir de ella no necesita

argumentar desde el astringente juicio de proporcionalidad, bastándole el de

mera razonabilidad. Ciertamente, el formato de la medida es sensato y

Dr. Fernando REY MARTÍNEZ

138

equilibrado (marcando un porcentaje indistinto por sexo de 60%/40%) y

esto también viene en su ayuda. Pero la elección de candidatos en las listas

es una decisión que forma parte del derecho de asociación de los partidos y

de su libertad ideológica y, por consiguiente, afecta a derechos

fundamentales. El Tribunal podría haber alcanzado la misma conclusión y

fallo (la compatibilidad de la medida con la Constitución), quizá

argumentando desde la exigencia constitucional (artículo 6 Constitución

española) de que la organización y el funcionamiento de los partidos sean

democráticos, pero el razonamiento que emplea en la Sentencia no me

acaba de seducir.

La doctrina de la Sentencia 12/2008 se viene a reproducir más tarde en la

Sentencia 13/2009, de 19 de enero, aunque en este último caso hay

interesantes matices diferenciales. El primero es que no sólo se refiere al

sistema electoral, sino también a la función pública y el segundo es que, en

materia electoral, la disposición impugnada fijaba una representación

mínima en las listas de candidatos electorales de mujeres del 50% y de

hombres del 40%. Veamos ambos aspectos. En cuanto al primero, el

Tribunal examina tres asuntos. La Ley vasca impugnada ordenaba, en

primer lugar, a la Administración seguir la valoración del cumplimiento del

mandato de una representación equilibrada (entendiendo por tal un

porcentaje por género indistinto del 60/40%) en la composición de todos los

órganos de la Administración (el Tribunal no lo considera inconstitucional

porque se trata tan sólo de un mandato, no de una regla); en segundo lugar,

establecía que los miembros de los órganos encargados de los procesos de

acceso, provisión y promoción en el empleo público de la Comunidad

Autónoma vasca también respetaran esa composición equilibrada (la

Sentencia tampoco lo considera inconstitucional porque los miembros de

tales órganos deben reunir los requisitos de mérito y capacidad y porque

esta regla se puede excepcionar si se justifica debidamente su no

pertinencia); y, por último, se estipulaba que los jurados de premios y de

adquisición de fondos culturales y/o artísticos también fueran equilibrados

(lo cual, como es obvio, tampoco ha sido estimado inconstitucional).

En relación con el sistema electoral del Parlamento vasco y de las

instituciones forales, la Ley impugnada establecía que las listas de

candidatos estuvieran integradas por, al menos, un 50% de mujeres (en el

conjunto de cada lista y en cada tramo de seis nombres). El Tribunal

considera, en primer término, que esta disposición no vulnera lo dispuesto

en la normativa básica estatal, que exige la presencia de un 40% de mujeres

o de hombres, pero que permite “incrementos autonómicos”. Es más, la

disposición vasca es razonable porque, leída conjuntamente con la estatal,

se garantiza que como mínimo el 40% de los candidatos sean varones.

Ciertamente, la disposición impugnada determina que la presencia mínima

de hombres en las listas electorales sea del 40% y la de las mujeres del 50%,

pero el Tribunal encuentra esta diferencia plenamente justificada por dos

razones: (1ª) con ella se pretende corregir una situación histórica de

Igualdad entre mujeres y hombres en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español

139

discriminación de las mujeres en la vida pública; y (2ª) la medida es

adecuada porque no comporta un sacrificio innecesario de derechos

fundamentales: ni la diferencia de porcentaje es excesiva, ni está en cuestión

alguna un derecho de los hombres o de los partidos políticos. Como cabe

suponer, a esta Sentencia, le acompaña un voto discrepante semejante al de

la Sentencia 12/2008; RODRÍGUEZ-ZAPATA reitera su crítica al impacto

negativo de la democracia de género sobre el principio de representación

política.

4. A modo de conclusión

Así pues, en general, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español

en materia de prohibición de discriminación por razón de sexo (a diferencia

de otros rasgos “sospechosos”, como la raza/etnia) es abundante y garantista

(en algunos aspectos, como, por ejemplo, la tutela de las trabajadoras

embarazadas, más que en otros). De modo que puede valorarse

positivamente en líneas generales. Sin embargo, no puede decirse que

responda a modelos conceptuales excesivamente depurados. La

jurisprudencia ha ido creciendo por aluvión, adaptándose a la solución de

los casos concretos, casi siempre correcta, pero sin caracterizarse

especialmente por un manejo preciso de las categorías del Derecho

antidiscriminatorio.