Sobre la noción de validez del Derecho...
| Author | Carlos Franco Castellanos |
| Position | Alumno Ayudante de Teoría General del Estado y del Derecho, Facultad de Ciencias Sociales y Humanísticas, Universidad Agraria de La Habana |
| Pages | 372-401 |
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Sobre la noción de validez del Derecho…
Recibido el 10 de septiembre de 2013
Aprobado el 9 de octubre de 2013
CARLOS FRANCO CASTELLANOS
ALUMNO AYUDANTE DE TEORÍA GENERAL DEL ESTADO
Y DEL DERECHO, FACULTAD DE CIENCIAS SOCIALES Y
HUMANÍSTICAS, UNIVERSIDAD AGRARIA DE LA HABANA
cfcast@unah.edu.cu
Resumen
El presente artículo, titulado: Sobre la noción de validez del Derecho…, aborda
una polémica que no ha dejado de tener vaivenes entre los profesionales del Dere-
cho y, muy especialmente, entre aquellos que se dedican a la noble labor de enseñar
Filosofía y Teoría en nuestras Facultades de Derecho. De tal suerte que el principal
objetivo de este artículo sea realizar un análisis teórico-doctrinal acerca de la noción
de validez y cómo esta se relaciona con la ecacia. Así entonces, se muestran las
diferentes concepciones teóricas que en torno a la noción de validez han sido esgri-
midas, sus representantes y posibles fundamentos, lo cual dota a este artículo de una
sólida y vasta base doctrinal. Por su parte, se realiza un profundo estudio iuslosóco
en pos de establecer las relaciones que existen entre la validez y la ecacia desde la
perspectiva de la norma jurídica y el Ordenamiento Jurídico.
Palabras clave
Validez, ecacia, norma jurídica, Ordenamiento Jurídico.
Abstract
It is presented an article entitled: “About the concept of validity of Law Sciences…”,
that deals with a dicult problem still unsolved by Law professionals and mainly,
those who have dedicated their lives to teach Philosophy and eory in our Law
Schools. So, as for the objective, it is to analyze the dierent positions assumed to
dene the concept of validity and how it is related with ecacy. In order to fulll
that goal, it is showed dierent theoretical positions related with validity, their leaders
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y possible backgrounds, aspects that make this article interesting and scientic at the
same time. Moreover, it is intended to set out relations between validity and ecacy
from the perspective of the juridical norm and the Juridical System.
Key words
Validity, ecacy, juridical norm, Juridical System
Sumario
1. Introducción
2. La noción de validez y sus fundamentos
2.1. Posiciones doctrinales en torno a la noción de validez
2.2. Fundamentos de la validez
3. Validez y Ecacia: ¿relación?
3.1. Desde la perspectiva de la norma jurídica
3.2. Desde la perspectiva del Ordenamiento Jurídico
4. Consideraciones ad nem
“(…) El problema de la validez del Derecho o, si se preere de las normas jurídicas,
es una cuestión que revolotea, como pájaro asustado, por todas las esferas
del pensamiento jurídico (…)”.1
M. E. MAYER
1. Introducción
En la actualidad, resulta tarea harto difícil realizar un estudio teórico-doctrinal
acerca de la noción de validez y de establecer su relación con la ecacia, en tanto cate-
gorías que se hayan matizadas por factores socio-históricos, ideológicos, culturales e,
1 Cfr. Martínez Roldán, L. y Fernández Suárez, J. A.: Curso de teoría del Derecho, en Capítulo 9:
“La validez jurídica”, Editorial Ariel, Barcelona, 1999, p. 141.
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incluso, iuslosócos. Así entonces, el tema en cuestión ha sido objeto de calurosas
disquisiciones no solo en el orden académico, sino también en el orden práctico.
Lo antes expuesto refuerza la idea de que, en ocasiones, se ha hablado del “pro-
blema de la validez”.2 ¿Qué quiere decir un jurista cuando arma que una norma
jurídica o un orden jurídico son válidos? ¿Y que son ecaces? ¿En qué se fundamenta
la validez de las normas? ¿Existe alguna conexión entre la ecacia de las normas y
su validez? En este artículo, se pretende ahondar sobre estas cuestiones desde dos
ángulos: primero, se ofrecerán unas pinceladas acerca de la noción de validez y sus
diferentes fundamentos y, en un segundo momento, se analizarán las principales re-
laciones entre validez y ecacia desde un doble enfoque positivista: desde el enfoque
de la norma jurídica individualizada y del Ordenamiento Jurídico en su conjunto.
2. La noción de validez y sus fundamentos
2.1. Posiciones doctrinales en torno a la noción de validez
Como ya se ha señalado en líneas precedentes, la falta de un signicado unívoco
del término validez ha motivado arduos debates acerca de la existencia de un único
concepto o, por el contrario, de la existencia de conceptos diversos.3 En cualquiera
de los dos casos, la respuesta a esta pregunta plantea inmediatamente la cuestión
relativa a la denición de la noción de validez, lo que en muchas ocasiones no se ha
solucionado por los autores de manera explícita.
2 Cfr. Delgado Pinto, J.: “La validez del Derecho como problema de la losofía jurídica”, Estudios
de Filosofía del Derecho, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, p. 193.
3 Por ejemplo, arma Fariñas Dulce que la validez es un concepto complejo que reeja la comple-
jidad del fenómeno jurídico. Esta complejidad habría dado lugar a diferentes criterios de validez,
que en su mayoría caerían en posiciones reduccionistas. Cfr. Fariñas Dulce, M. J.: El problema de
la validez jurídica, Editorial Civitas, Madrid, 1991, p. 36. Por el contrario, Wróblewski sostiene
la existencia de tres conceptos diferentes de validez: la validez sistemática, la validez fáctica y la
validez axiológica. Cfr. Wróblewski, J.: “Tre concetti di validitá”, Rivista Trimestrale di diritto e
procedura civile, No. 36, 1982, pp. 584-595.
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A modo de ejemplicación, pudiera mencionarse a E. Bulygin, quien distingue
entre el concepto normativo y el concepto descriptivo de validez. Por demás, el primero
de ellos asociaría la validez de las normas con su obligatoriedad o fuerza vinculante,
es decir, debe ser obedecida y debidamente aplicada: es una prescripción. En cam-
bio, el concepto descriptivo asociaría la validez con la pertenencia de las normas
a un sistema jurídico o su aplicabilidad a una determinada situación y, aludiría a
una proposición. En consecuencia, para Bulygin, podrían distinguirse tres nociones
diferentes de validez: uno normativo –fuerza vinculante– y dos descriptivos –perte-
nencia y aplicabilidad.4
Sin embargo, en este artículo, se tomará como base la postura de J. Delgado
Pinto, asumida en su ensayo “La validez del Derecho como problema de la losofía
jurídica”, donde se deende la existencia de un concepto unitario de validez al que
se le ha dado fundamento desde tres teorías distintas. Según Delgado Pinto, consiste
en la existencia de una norma como jurídica en una sociedad determinada, que se
maniesta en su aptitud para producir aquí y ahora los efectos propios del Derecho,5
de ahí que señale que “…se considera como válida a aquella que en una sociedad con-
creta produce actualmente los efectos propios del Derecho. […] Según esto, la validez del
Derecho signica su existencia actual, en cuanto que dicha existencia se maniesta hic
et nunc, en su aptitud para producir en la sociedad los efectos peculiares de las normas
jurídicas”.6
4 Cfr. Alchourrón, C. E. y Bulygin, E.: Análisis lógico y Derecho, Centro de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1991, pp. 195-196.
5 Cfr. Bobbio, N.: Teoría general del Derecho, trad. de J. Guerrero, Editorial Temis, Bogotá, 2005, p.
34.
6 Cfr. Delgado Pinto, J.: “La validez del Derecho como problema de la losofía jurídica”, ob. cit.,
pp. 231-232. Sin embargo, nótese que en su posterior trabajo: “Sobre la vigencia y la validez
de las normas jurídicas”, Delgado Pinto realizó una distinción entre los conceptos de validez y
vigencia, que antes aparecían entremezclados como aspectos de un mismo fenómeno: así, por
validez entendió “la cualidad o status de aquellas normas que reúnen los requisitos establecidos
en otra norma vigente dentro de un cierto orden jurídico”, mientras que una norma vigente
será “una norma que existe actualmente como tal en una sociedad determinada”. Cfr. Delgado
Pinto, J.: “Sobre la vigencia y validez de las normas jurídicas”, Doxa, No. 7, 1990, pp. 101-102.
Según Ramos Pascua, el cambio es eminentemente formal o terminológico: lo que anteriormente
Delgado Pinto denominaba validez, ahora lo denomina vigencia, pasando a utilizar el término
validez para designar la cualidad de las normas que siguen la vía ordinaria para adquirir vigencia
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En tal sentido, lo que la existencia implique dependerá, según este autor, de
la concepción que se mantenga con relación al carácter vinculante de las normas
jurídicas. A este respecto, la doctrina había adoptado actitudes distintas: a) la de
armar que las normas jurídicas vinculan obligando moralmente a cumplir lo que
ellas determinan; b) la de reconocer una fuerza vinculante del Derecho distinta de la
obligación moral, esto es, un deber jurídico; o c) la de rechazar la fuerza vinculante
como residuo de una concepción mágica o metafísica del Derecho.7
Por otro lado, se dice que una norma es ecaz cuando lo dispuesto en ella se
cumple por sus destinatarios –ya sean los ciudadanos o los poderes públicos– o, en
caso de ser violada, la norma se hace valer con medios coercitivos por las autoridades
que la han impuesto.8
2.2. Fundamentos de la validez
Una vez abordados estos conceptos, Delgado Pinto arma que el problema del
fundamento de la validez –esto es, qué soporte se considera suciente para sostener
la validez de una norma jurídica y sobre la base de qué criterios puede decidirse
sobre tal fundamento– ha sido tratado desde tres teorías,9 las cuales se ofrecen a
continuación:
La teoría que considera que el fundamento de la validez de una norma se
encuentra en que haya sido creada conforme a lo dispuesto en otra u otras
en un orden jurídico, esto es, la vía de la legalidad en su creación. Cfr. Ramos Pascua, J. A.: “Va-
lidez y obligatoriedad del Derecho en la obra de J. Delgado Pinto”, en J. A. Ramos Pascua y M.
A. Rodilla González: El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto,
Ediciones de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 2006, p. 1238.
7 Cfr. Delgado Pinto, J.: “La validez del Derecho como problema de la losofía jurídica”, ob. cit.,
p. 233.
8 Cfr. Bobbio, N.: Teoría general del Derecho, ob. cit., p. 35. Bobbio distingue además entre ecacia
y efectividad, si bien se trataría de conceptos correlativos: la ecacia es a la norma lo que la efecti-
vidad es al poder. Así, “Poder efectivo es el poder que consigue obtener el resultado propuesto”.
Cfr. Bobbio, N.: Contribución a la teoría del Derecho, trad. de A. Ruiz Miguel, Editorial Debate,
Madrid, 1990, p. 304.
9 Cfr. Delgado Pinto, J.: “La validez del Derecho como problema de la losofía jurídica”, ob. cit.,
pp. 233-234.
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normas superiores, es decir, que se trate de una norma perteneciente al sistema
jurídico. Entre sus representantes, se podría destacar a iuspositivistas como:
H. Kelsen, H. L. A. Hart, o G. Peces-Barba.
La teoría que sustenta que el fundamento de la validez no puede ser otro que
la correspondencia de lo dispuesto en las normas jurídicas con el comporta-
miento social efectivo. Esta teoría ha sido sostenida, en una versión más radi-
cal, por el denominado “realismo americano” –representado por, entre otros,
J. Frank o K. Llewellyn, con el juez O. W. Holmes en la vanguardia– y, en una
versión moderada, por el “realismo escandinavo” –defendido por A. Hägerström,
K. Olivecrona y A. Ross.
Finalmente, la teoría para la que la validez de las normas jurídicas puede fun-
darse en que representen la realización de principios o valores éticos de carác-
ter extrasistemático. Esta es propia del iusnaturalismo jurídico, pero también ha
sido defendida por algunos representantes de la corriente neoconstitucionalis-
ta, como: R. Dworkin.
En las siguientes líneas, atendiendo a una terminología similar a la señalada por
Wróblewski,10 se denominará a estas teorías de la validez como: teoría sistemática,
teoría fáctica y teoría axiológica respectivamente.
a) Teoría sistemática/normativa de la validez
Esta teoría, tal cual indica su nombre, vincula estrechamente la validez jurídica
con la idea de sistema jurídico –esto es, un conjunto de normas conectadas entre sí
mediante relaciones de dependencia y, cuyos rasgos son la unidad, la coherencia y
la plenitud. Tanto es así, que se arma que una norma es válida cuando reúne los
requisitos de pertenencia al sistema jurídico.11 En consecuencia, los defensores de
esta teoría arguyen que la validez de las normas es independiente de su ecacia –con
10 Cfr. Wróblewski, J.: “Tre concetti di validitá”, ob. cit., p. 586.
11 Según criterio de Peces-Barba, “La calicación de una norma como jurídica no deriva de que
aisladamente considerada sea coactiva, contenga una sanción, sino de que ella se pueda insertar
con arreglo a los criterios del Ordenamiento Jurídico, en el mismo, es decir, que una norma es
calicada como jurídica si es válida”. Cfr. Peces-Barba, G.: Introducción a la Filosofía del Derecho,
Editorial Debate, Madrid, 1983, p. 116.
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los matices que se analizarán más adelante– o de su adecuación a criterios de Justicia
extrasistemáticos.
La pertenencia al sistema y las normas últimas
¿Cómo se reúnen los requisitos de pertenencia al sistema jurídico? Kelsen con-
cibe el sistema jurídico como una estructura gradual y jerárquica –a modo de pi-
rámide- en la que la validez de las normas inferiores se justica en las normas supe-
riores hasta llegar a la última norma jurídico-positiva del sistema –por ejemplo, la
Constitución–, que ya no puede fundar su validez en otra norma del sistema.12 Para
resolver el problema de la validez de esta última norma jurídico-positiva del sistema
–que, en denitiva, constituye el problema de la validez del propio sistema–, Kelsen
recurre a la “norma fundante básica” (Grundnorm), la cual se trata de una norma
hipotética, cuya validez solo puede ser presupuesta, ya que la pureza metodológica
impide a Kelsen recurrir a un “hecho” –una autoridad superior, esto es, el poder–
para justicar un “deber ser”.13
Otros autores han recurrido de modo similar a reglas últimas que unican el
sistema y contienen los criterios de identicación de las normas que lo conguran
–dotándolas así de validez. En tal sentido, H. L. A. Hart habla de la “regla de reco-
12 Nótese que Kelsen dene la validez de las normas como su “existencia pacíca”, que se traduce
en su obligatoriedad o fuerza vinculante. Cfr. Kelsen, H.: Teoría pura del Derecho, trad. de R. J.
Vernengo, Editorial Porrúa, 11na Edición, México, 2000, pp. 23-24.
13 Kelsen arma lo siguiente: “…la norma que representa el fundamento de validez de otra norma
es, en su respecto, una norma superior; pero la búsqueda del fundamento de validez de una nor-
ma no puede proseguir hasta el innito (…). Tiene que concluir en una norma que supondremos
la última, la suprema. Como norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser
impuesta por una autoridad cuya competencia tendría que basarse en una norma aún superior.
Su validez no puede derivarse ya de una norma superior, ni puede volver a cuestionarse el funda-
mento de su validez. Una norma semejante, presupuesta como norma suprema, será designada
aquí como norma fundante básica (Grundnorm)”. Ídem, p. 202.
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nocimiento” (rule of recognition)14 y G. Peces-Barba de la “norma básica de identi-
cación de normas”.15
Sin embargo, estas normas se diferencian notablemente de la Grundnorm de Kel-
sen en distintos rasgos, entre otros, en el hecho de que estas normas no puedan
calicarse como hipotéticas sino que, por el contrario, se trata de normas positivas,
que han sido de algún modo puestas: a) en el caso de la regla de reconocimiento de
Hart, se trata de una práctica social concordante en identicar el Derecho conforme
a determinados criterios y, cuya existencia es una cuestión de hecho;16 b) respecto
de la norma básica de identicación de normas, se trata de la norma que cierra el
sistema jurídico y que es sustentada por el poder, “hecho fundante básico”.17
En relación con estas normas últimas, resulta interesante la distinción entre nor-
mas de conducta y reglas conceptuales, propuesta por E. Bulygin.18 Según criterio
de este autor, la norma última sería una regla conceptual, necesaria para identicar
las normas del sistema y, posteriormente, poder determinar los deberes que tales
normas imponen. En cambio, conforme análisis de Kelsen y Hart, la norma última
sería, prima facie, una norma de conducta que estipularía la obligación de aplicar las
14 “Decir que una determinada regla es válida, es reconocer que ella satisface todos los requisitos
establecidos en la regla de reconocimiento y, por lo tanto, que es una regla del sistema”. Cfr. Hart,
H. L. A.: El concepto de Derecho, trad. de G. R. Carrió, Editorial Abeledo-Perrot, 2da edición,
Buenos Aires, Argentina, 1963, p. 129. Nótese en cualquier caso que Hart arma que la validez
es característica –aunque no exclusiva– de los enunciados internos, es decir, de aquellos enuncia-
dos que maniestan el punto de vista interno de quien participa en el sistema y acepta la regla de
reconocimiento.
15 Cfr. Peces-Barba, G., et. al.: Curso de derechos fundamentales, BOE-Universidad Carlos III de
Madrid, España, 1999, p. 354.
16 Cfr. Hart, H. L. A.: El concepto de Derecho, ob. cit., pp. 127.
17 Cfr. Peces-Barba, G., et. al.: Curso de derechos fundamentales, cit., pp. 354-355. La norma básica
de identicación de normas puede estar contenida, además de en la Constitución, en alguna otra
ducción a la Filosofía del Derecho, ob. cit., p. 126.
18 Para Bulygin, las normas de conducta serían aquellas que establecen deberes y prohibiciones y,
de ellas tendría sentido hablar de obediencia o desobediencia. Por el contrario, las reglas concep-
tuales se limitarían a denir un concepto, sin establecer deberes y prohibiciones y, las reacciones
crítica s por su n o uso (o ma l uso) reprocharían la ignorancia de la norma y no su desobediencia. Cfr.
Bulygin, E.: “Algunas consideraciones sobre los sistemas jurídicos”, Doxa, No. 9, 1991, p. 269.
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normas que reúnan ciertas características y, de esta norma se deducirían los criterios
de identicación de las normas. Así entonces, se podría decir que –para Bulygin– el
criterio de identicación (regla conceptual) precedería a las normas de conducta que
establecen deberes, mientras que –para Kelsen y Hart– el criterio de identicación
se derivaría de una norma de conducta.19
Los criterios de validez
Al tomar en consideración lo antes expuesto, cabe preguntarse, ¿cuáles son los
criterios de identicación de normas que determinan la validez de las normas del
sistema? En este punto, se hace necesario recurrir nuevamente a la teoría de Kelsen
y distinguir entre dos tipos de sistema: los dinámicos y los estáticos.20
Para Kelsen, un sistema estático es aquel cuyo contenido de las normas puede ser
deducido lógicamente de una norma superior –y, en última instancia, de la norma
fundante básica– como lo particular de lo universal. En otras palabras, el fundamen-
to de validez de las normas de un sistema estático remite a un contenido del que
estas pueden deducirse.
En cambio, en un sistema dinámico, una norma será válida si ha sido creada
conforme los cauces legalmente previstos por otra norma superior –y, en última
instancia, de la norma fundante básica–, es decir, por la voluntad facultad y según
el procedimiento estipulado en ella. Al decir de Kelsen, en un sistema dinámico, la
norma fundante básica “…no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho
productor de normas, el facultamiento de una autoridad normadora o, lo que signi-
ca lo mismo, contiene una regla que determina cómo deben producirse las normas
generales e individuales del orden sustentado en esa norma fundante básica”.21
Siguiendo esta clasicación –orientada, según la doctrina clásica, a distinguir
el Derecho de la moral–,22 Kelsen arma que el sistema jurídico se caracteriza por
19 Ídem, pp. 269-271.
20 Cfr. Kelsen, H.: Teoría pura del Derecho, ob. cit., pp. 203-205.
21 Ídem, p. 204.
22 Cfr. Cuenca, P.: “Sobre el iuspositivismo y los criterios de validez jurídica”, Anuario de Filosofía
del Derecho, No. 25, España, 2008-2009, p. 212, se pronunció en contra de tal aseveración y,
por tanto, defendió que la clásica distinción entre sistemas dinámicos y estáticos de Kelsen estaba
realmente orientada a distinguir entre positivismo jurídico y iusnaturalismo respectivamente.
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tener esencialmente un carácter dinámico.23 Para reforzar tal armación, señaló que:
“El sistema normativo que aparece como un orden jurídico, tiene esencialmente un
carácter dinámico. Una norma jurídica no vale por tener un contenido determina-
do; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento
deductivo-lógico, de una norma fundante básica presupuesta, sino por haber sido
producida de determinada manera y, en última instancia, por haber sido producida
de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta. Por ello y,
solo por ello, pertenece la norma al orden jurídico, cuyas normas han sido produci-
das conforme a esa norma fundante básica. De ahí que cualquier contenido que sea,
puede ser Derecho”.24
En consecuencia, la norma fundante básica establecería criterios de validez estric-
tamente formales. Sin embargo, esta posición de Kelsen ha sido cuestionada, entre
otros, por H. L. A. Hart. Al respecto, Hart considera que la regla de reconocimiento
es una norma compleja que, además de criterios de validez formales –i.e., autoridad
normativa y procedimiento adecuado–, podría incluir también de manera contingente
–pero no necesaria– criterios materiales de validez, que aludirían a la adecuación del
contenido con determinados principios morales: “…en algunos sistemas jurídicos,
como en los Estados Unidos, el criterio último de validez jurídica puede incorporar
explícitamente junto al pedigree principios de justicia o valores morales sustantivos y,
estos pueden constituir el contenido de restricciones constitucionales”.25
23 Nótese que, según P. Cuenca, una interpretación rigurosa de Kelsen permite armar que las
dimensiones formales de la validez jurídica no son las únicas presentes en el sistema, por lo que
el contenido de las normas inferiores también podría estar determinado por las superiores. No
obstante, en el último nivel posible del sistema, la norma fundante básica se caracterizaría exclu-
sivamente por dimensiones formales. Cfr. Cuenca, P.: “La relación entre el Derecho y el Poder
en la Teoría pura del Derecho de H. Kelsen”, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, No. 13,
2010, pp. 281-284.
24 Cfr. Kelsen, H.: Teoría pura del Derecho, ob. cit., p. 205.
25 Cfr. Hart, H. L. A.: “Postscript”, e Concept of Law: with a Postscript edited by Penelope A. Bu-
lloch and Joseph Raz, Clarendon Press, 2da edición, Oxford, 1994, p. 247. En esta obra, Hart
responde a las críticas que R. Dworkin plantea al positivismo jurídico en Los derechos en serio
–que se analizarán más adelante–, si bien ya se había llegado a la misma conclusión en la primera
edición de El concepto de Derecho. Para información adicional sobre el debate entre Hart y Dwor-
kin, puede consultar: R. Jiménez Cano: Una metateoría del positivismo jurídico, Editorial Marcial
Pons, Madrid, 2008.
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El razonamiento de Hart, sumado a las críticas hacia el positivismo jurídico ela-
boradas por R. Dworkin, han dado pie a un controvertido debate en el seno de esta
Escuela. Así, actualmente pueden distinguirse dos corrientes principales dentro del
positivismo jurídico, que adoptan posturas distintas con respecto a los criterios de
validez sistemática.
Por un lado, se encuentran los representantes del rebautizado como positivismo
jurídico excluyente, entre los que se destacan, por ejemplo, J. Raz, E. Bulygin o S.
Shapiro.26 A grandes rasgos, esta corriente rechaza la admisión de criterios materia-
les de validez jurídica y arma, por tanto, la exclusividad de los criterios formales
de conformidad con una versión fuerte de la tesis positivista de las fuentes sociales
del Derecho. Según esta versión, el origen del Derecho es necesariamente fáctico,
esto es, una práctica social concordante: la regla de reconocimiento. Por su parte,
Escudero Alday enuncia tal planteamiento del siguiente modo: “…las normas son
válidas por su origen formal y no por una supuesta adecuación a ciertos contenidos
morales, por mucho que aparezcan referencias a estos contenidos en textos jurí-
dicos de rango superior como pueden ser las Constituciones. El Derecho (…) es
una cuestión fáctica y, en consonancia, la validez de sus normas proviene única y
exclusivamente de hechos, más o menos complejos, a los cuales se atribuye la capa-
cidad para crear normas jurídicas”.27
Contra esta postura se opondrían los representantes del positivismo jurídico inclu-
yente, también llamado incorporacionismo, que asumían la posible incorporación en
la regla de reconocimiento de criterios materiales de carácter moral –entre otros, H.
L. A. Hart, W. Waluchow o J. Coleman. Esta corriente sostiene una versión débil
de la tesis de las fuentes sociales del Derecho, que podría resumirse de la siguiente
manera: si bien el origen del Derecho es necesariamente fáctico –la regla de recono-
cimiento–, los criterios de validez contenidos en dicha práctica son solo fácticos de
manera contingente, pues es conceptualmente posible la existencia de sistemas jurí-
dicos cuyos criterios de validez “incorporen” estándares de moralidad sustantiva, ya
sea como condición necesaria de validez –e. g., “toda sentencia judicial que sea justa
26 Esta corriente del positivismo, a pesar de su nueva etiqueta acuñada tras el comienzo de este de-
bate, no es más que el positivismo jurídico “tradicional”. Cfr. Jiménez Cano, R.: Una metateoría
del positivismo jurídico, ob. cit., p. 197.
27 Cfr. Escudero Alday, R.: “Incorporacionismo, criterio material de validez y certeza del Derecho”,
Anuario de Filosofía del Derecho, No. 22, 2005, p. 399.
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es Derecho”– o como condición suciente –e. g., “todo lo que es justo es Derecho”.28
Por lo tanto, los principios morales pueden determinar la validez de las normas
jurídicas, siempre que exista una práctica social concordante de considerarlos así.29
Si bien este debate se ha planteado sobre todo en el ámbito anglosajón, podría
destacarse también una corriente cercana al positivismo incluyente en el ámbito
continental, caracterizada por defender la concepción del Derecho como un sistema
normativo mixto desde una perspectiva sistemática y funcional.30 Se entiende que
un sistema normativo tiene naturaleza mixta cuando combina –ya sea en la misma
norma fundamental o en otras normas que determinen la validez de normas infe-
riores– tanto criterios formales como criterios materiales de validez, compartiendo
por tanto los rasgos de los sistemas estáticos y dinámicos de Kelsen.31 No obstante,
de modo semejante al positivismo jurídico incluyente, estas posiciones arman que
tales contenidos materiales serían válidos y condicionarían la validez jurídica de las
normas inferiores no por su calidad moral o proprio vigore, sino por su incorporación
28 Cfr. Jiménez Cano, R.: Una metateoría del positivismo jurídico, cit., pp. 192-196. Dicho esto, ¿de
qué moral se está hablando? Escudero Alday entiende que se trata de la moral correcta, ideal o crítica,
pues el recurso a la moral social (reconducible a hechos) no contradiría los postulados del positivis-
mo jurídico excluyente. Cfr. Escudero Alday, R.: “Ronald Dworkin y el positivismo incluyente”, en
J. A. Ramos Pascua y M. A. Rodilla González: Ob. cit., pp. 309-313; Jiménez Cano, R.: “En
defensa del positivismo jurídico (excluyente)”, Papeles el tiempo de los derechos (en línea),
No. 10, 2010. Disponible en: http://hdl.handle.net/10016/7744.
29 Cfr. Escudero Alday, R.: “Ronald Dworkin y el positivismo incluyente”, ob. cit.,
pp. 305-306. Es importante destacar la relevancia de la práctica social (regla de reconocimiento).
En el caso de que se deenda la validez proprio vigore de algunos principios morales correctos
–como parece desprenderse de algunas armaciones de J. Coleman, por ejemplo– nos situaría-
mos en la teoría axiológica de la validez y fuera de los márgenes del positivismo metodológico.
Por lo tanto, para estos autores, la inclusión de principios de moralidad correcta en los criterios
de identicación de normas no supone una negación de la tesis positivista de la separación con-
ceptual entre el Derecho y la moral objetiva, pues tal inclusión es contingente, dependiente de la
conguración concreta de cada Ordenamiento Jurídico particular. Ídem, p. 306.
30 Cfr. Cuenca, P.: “Sobre el iuspositivismo y los criterios de validez jurídica”, ob. cit., pp. 209-210.
La perspectiva sistemática hace referencia a la defensa de la teoría sistemática de la validez y, la
funcional, a la consideración del Derecho como un fenómeno normativo cuya función consiste
en el control social.
31 Ídem, p. 209; Ansuátegui Roig, F. J.: “Positivismo jurídico y sistemas mixtos”, en J. A. Ramos
Pascua y M. A. Rodilla González: ob. cit., pp. 601-622.
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o positivización en normas del sistema. Como acertadamente armara P. Cuenca:
“…para determinar la validez de una norma jurídica no basta realizar una prueba
o test formal, comprobando si procede de un sujeto competente y si ha sido creada
a través del procedimiento adecuado; sino que es necesario, además, llevar a cabo
una prueba o test material, es decir, examinar su contenido en aras de determinar su
compatibilidad con el contenido de las normas de superior jerarquía. En este senti-
do, el sistema jurídico se congura como un sistema normativo de carácter mixto”.32
b) Teoría fáctica/sociológico-funcional de la validez
Como ya se ha señalado previamente, esta teoría sostiene que el fundamento de
la validez –entendida como existencia– reposa en la correspondencia de lo dispuesto
en las normas con el comportamiento social efectivo. En otras palabras, la validez es-
taría asociada, en mayor o menor medida, a la ecacia.
El realismo americano
La versión más radical de la teoría fáctica de la validez la sostienen algunos de los
representantes del “realismo americano”, también denominado “realismo conductista”
–según la terminología de A. Ross. Esta corriente, que parte de un enfoque eminen-
temente práctico, limita su estudio a diversos puntos focales o perspectivas del fe-
nómeno jurídico, dando prioridad a las cuestiones de carácter fáctico frente a las de
orden normativo y conceptual.33 Así, el realismo americano centra su atención en las
decisiones de los jueces y otros funcionarios públicos desde la perspectiva de los abo-
gados en las relaciones con sus clientes, en otras palabras: proyecta especialmente su
investigación sobre la fase de aplicación del Derecho más que en su identicación.34
Desde este enfoque (voluntariamente) limitado, algunos de los representantes del
realismo americano han defendido visiones del Derecho antisistemáticas, según las
cuales este estaría fundamentalmente constituido por el conjunto de decisiones de
32 Cfr. Cuenca, P.: “Sobre el iuspositivismo y los criterios de validez jurídica”, ob. cit., pp. 219-220.
Nótese que lo que esta autora parece concebir como criterios materiales es más bien el contenido
de las normas, reducido, en última instancia, a su signicado literal. Ídem, p. 221.
33 Cfr. Solar Cayón, J. I.: “El concepto de Derecho en el realismo jurídico americano”, en R. Ángel
Yágüez, et. al.: Homenaje a Luis Rojo Ajuria: escritos jurídicos, Universidad de Cantabria, Santan-
der, 2002, p. 1186.
34 Cfr. Jiménez Cano, J.: Una metateoría del positivismo jurídico, ob. cit., p. 167.
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los tribunales (pasadas y/o futuras) al hilo de la resolución de casos concretos.35 Así,
por ejemplo, mientras que O. W. Holmes denía el Derecho como “las profecías
acerca de lo que los tribunales harán en concreto”, J. Frank lo clasicaba respecto de
una situación determinada en “Derecho real” o “Derecho potencial”, según se tratara
de una decisión judicial pasada relativa a esa situación o a un vaticinio relativo a una
decisión judicial especíca en el futuro, respectivamente.36
Para algunos autores, esta tendencia a asociar el Derecho con el comportamiento
de los jueces y de otros funcionarios públicos implica que, para el realismo america-
no, la delimitación de lo que es y de lo que no es Derecho –en denitiva, de la vali-
dez según se entiende en este artículo– no dependa de la pertenencia de las normas
a un sistema jurídico sino de su ecacia, es decir, de su utilización por los tribunales
como base de sus decisiones. Por lo tanto, el papel de las normas, en el seno de esta
corriente, es secundario, aun cuando no irrelevante: las normas son factores que
pueden inuir en las decisiones de los jueces –lo que ha de ser vericado– junto
con otros de carácter económico, político, moral, etc.37 El proceso de creación de la
norma o su aceptación popular son presupuestos normales, pero no esenciales, de
35 Dicho esto, algunos autores insisten en la idea de que los representantes del realismo americano
no tenían la pretensión con estas deniciones de hallar la esencia misma del Derecho y restringir el
fenómeno de lo jurídico a tales márgenes, a pesar de las numerosas críticas recibidas en este senti-
do. Por el contrario, los autores rechazaban toda pretensión conceptualista que pretendiera hallar
o capturar la naturaleza de las cosas en deniciones, siendo su objetivo, más bien, el de poner de
maniesto una serie de aspectos habitualmente dejados de lado por la Ciencia Jurídica, tales como:
la indeterminación del Derecho o la discrecionalidad judicial. Es por ello que muchas de estas
deniciones fueron posteriormente muy lamentadas por sus propios autores. Cfr. Solar Cayón, J.
I.: Ob. cit., pp. 1192-1197.
36 Ídem, pp. 1187-1188.
37 Ello implica la defensa, por el realismo, tanto de la ampliación de las “fuentes” del Derecho, como
de la idea de que el Derecho es indeterminado. Cfr. Atienza, M.: El sentido del Derecho, Editorial
Ariel, 3ra edición, Barcelona, 2007, p. 284.
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la aceptación por los tribunales.38 En denitiva, según Ross, para esta corriente, “el
Derecho es vigente porque es aplicado”.39
El realismo escandinavo
La versión más moderada de la teoría fáctica está representada por el denomina-
do realismo escandinavo. Esta corriente se muestra muy crítica con la noción de va-
lidez defendida por el positivismo jurídico de Kelsen –que, recuérdese, identica la
“existencia especíca” de las normas con su fuerza vinculante y la hace depender, en
última instancia, de la norma fundante básica. Según Ross y Olivecrona, la validez,
así entendida, es una categoría superua o inútil para los propósitos cientícos, ya
que –además de ambigua– implica un juicio de valor, una idea mágica o metafísica
que no puede ser vericada empíricamente. Es por ello que ambos autores tratan de
reformular esta noción en términos empíricos.40
La tesis de K. Olivecrona se enmarca dentro de lo que Ross denomina “realismo
psicológico”: aunque la validez kelseniana no sea una cualidad que la Ciencia pueda
descubrir y predicar del Derecho, ello no signica que no cumpla una función en la
existencia de los sistemas jurídicos: se trata de un acontecimiento real consistente en
cierta actitud de la población hacia las normas jurídicas, que son sentidas y conside-
radas como obligatorias. Esta actitud se convierte en una condición –no es sentido
lógico, sino causal– de la ecacia del Derecho y, sí es susceptible de comprobación
empírica.41
En tal sentido, podría decirse que el realismo psicológico justica la validez de
las normas –según el concepto defendido en estas páginas– en su aceptación por la
conciencia jurídica popular. Lo que ocurre es que, con carácter general, esta acti-
tud social depende de que las reglas hayan sido producidas de acuerdo con ciertas
38 Cfr. Ross, A.: Sobre el Derecho y la justicia, trad. de G. G. Carrió, Editorial Universitaria, Buenos
Aires, 1994, p. 71. Con esta denición, Ross parece estar pensando en la concepción realista
defendida por O. W. Holmes.
39 Ídem, p. 71. La cursiva es del autor: como se apreciará Ross preere el término “vigencia” al de
“validez”.
40 Cfr. Hierro, L. L.: El realismo jurídico escandinavo. Una teoría empirista del Derecho, Editorial
Fernando Torres, Valencia, 1981, pp. 277-283.
41 Por lo tanto, la ecacia de las normas no depende de que sean válidas –cuya vericación excedería
de las posibilidades de la Ciencia– sino de que sean consideradas válidas. Ídem, pp. 278-279.
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formalidades previstas, en última instancia, por la Constitución; cuando esto sucede,
la norma resulta idónea para provocar y obtener la obediencia de los ciudadanos y
los poderes públicos cuyo actuar limite. No obstante, la conciencia jurídica popular
podría rechazar determinadas reglas a pesar de haber respetado tales formalidades,
en cuyo caso estas normas no serían consideradas válidas.42
Según el realismo psicológico, el hecho de que las normas sean aplicadas por los
tribunales no sería más que un efecto secundario y derivado de la aceptación popu-
lar, pues ella determinaría también las reacciones de los jueces.43 Por lo tanto, según
arma Ross, para esta corriente, “el Derecho es aplicado porque es vigente”.44
Por su parte, Ross presenta su teoría como una síntesis del realismo psicológico y
del realismo conductista, en un intento de superar las que él considera como debili-
dades de ambas corrientes.45 Frente al concepto tradicional de Derecho válido, Ross
propone utilizar el de Derecho vigente, que conectaría la normatividad del Derecho
con su ecacia y, por consiguiente, plantea: “…un sistema de normas es vigente si
puede servir como esquema de interpretación para un conjunto correspondiente de
acciones sociales, de manera tal que se nos hace posible comprender este conjunto
de acciones como un todo coherente de signicado y motivación y, dentro de ciertos
límites, predecirlas. Esta aptitud del sistema se funda en el hecho de que las normas
son efectivamente obedecidas, porque se las vive como socialmente obligatorias”.46
Para este autor, la contrapartida de las normas son los hechos sociales que, en
sentido estricto, están constituidos por las decisiones de los tribunales.47 No obstante,
42 Ibídem, p. 281; Ross, A.: Sobre el Derecho y la justicia, cit., p. 70.
43 Cfr. Ross, A.: Sobre el Derecho y la justicia, cit., p. 69.
44 Ídem, p. 71. La cursiva es del autor.
45 En cuanto tales, podría aducirse: por un lado, el riesgo de atomización en el caso del realismo
psicológico –pues la conciencia jurídica es un concepto que pertenece a la psicología individual
y, ello haría imposible denir un sistema jurídico como una unidad– y, por otra, el olvido por el
realismo conductista de que los jueces no observan una conducta meramente habitual, sino que se
comportan en función de su propia experiencia de sentirse sometidos a determinadas reglas. Cfr.
Hierro, L. L.: El realismo jurídico escandinavo. Una teoría empirista del Derecho, ob. cit., p. 285.
46 Cfr. Ross, A.: Sobre el Derecho y la justicia, ob. cit., p. 34.
47 Sin embargo, en sentido más amplio, incluirían también las conductas de los ciudadanos regladas
por las normas, en cuanto funcionan como hechos condicionantes de la actuación de los tribuna-
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el hecho externo de que los tribunales apliquen las normas, no resulta suciente
para Ross: las normas vigentes lo son porque operan efectivamente en el espíritu
del juez, que las vive como socialmente obligatorias y, por tal motivo, las obedece
(las aplica).48 Como resultado de lo anterior, se puede arribar a lo que atinadamente
Ross nombra como examen de la vigencia y, al respecto, señala: “(…) es que sobre
la base de esta hipótesis, esto es, aceptando el sistema de normas como un esquema
de interpretación, podamos comprender las acciones del juez (las decisiones de los
tribunales) como respuestas con sentido a condiciones dadas y, dentro de ciertos
límites, seamos capaces de predecir esas decisiones (…)”.49
Grosso modo, para Ross, el concepto de “vigencia” o de “Derecho vigente” estaría
compuesto por dos factores: de una parte, el acatamiento efectivo de las pautas de
conducta y, de otra parte, la idea de que esas pautas son sentidas como válidas y, con-
siguientemente, como socialmente obligatorias. Pero, para identicar el Derecho
vigente no basta con saber qué normas han seguido hasta el momento los tribuna-
les, sino cuáles aplicarán en el futuro inmediato. Por ello, los enunciados sobre la
vigencia de las normas jurídicas son predicciones acerca de la conducta futura de los
jueces o, dicho de otro modo, una norma jurídica es considerada vigente si, man-
teniéndose determinadas circunstancias, existe cierta probabilidad de que los jueces
la apliquen.50
c) Teoría axiológica/valorativa de la validez
Esta teoría sostiene, básicamente, que la validez de una norma depende de su
adecuación a normas y principios extrasistemáticos, que adquieren esta condición en
virtud de su calidad moral. Como ya se ha señalado ut supra, esta teoría es propia
les. Además, para Ross, el soporte motivacional que hace posible la existencia del orden jurídico
consiste en la interacción inductiva de dos tipos de impulsos que llevan a la población a obede-
cerlo: a) una actitud de conducta interesada, consistente en un impulso de temor a la sanción y,
b) una actitud de conducta desinteresada –la vivencia de las órdenes coercitivas como obligatorias,
en tanto, que han sido establecidas por autoridades consideradas competentes. Cfr. Delgado
Pinto, J.: “Sobre la vigencia y la validez de las normas”, ob. cit., pp. 119-121.
48 Cfr. Ross, A.: Sobre el Derecho y la justicia, ob. cit., p. 72.
49 Ídem, p. 34.
50 Cfr. Delgado Pinto, J.: “Sobre la vigencia y la validez de las normas”, cit., p. 121.
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del iusnaturalismo jurídico, pero también la deenden algunos autores que podrían
encuadrarse dentro del denominado neoconstitucionalismo, como Dworkin.
El iusnaturalismo jurídico
A grandes rasgos, las corrientes iusnaturalistas tradicionales arman que para que
una norma positiva sea válida, debe ser conforme a (o, por lo menos, no ser con-
tradictoria con) determinados principios de moralidad absolutos e inmutables que
integrarían el denominado Derecho natural,51 el cual sería concebido como un orde-
namiento suprapositivo, que coexistiría con el Derecho positivo y que –según con-
cepciones de diferentes autores en determinado momento histórico-concreto– sería
manifestación de elementos como: a) la naturaleza, b) la voluntad o razón divinas,
o, c) la razón humana –respectivamente, iusnaturalismo cosmológico, teológico y
mecanicista.52 Tal cuestión es recreada por García Máynez cuando aseveró: “Carac-
teriza a las posiciones iusnaturalistas el aserto de que el Derecho vale y, consecuen-
temente, obliga, no porque lo haya creado un legislador humano o tenga su origen
en cualquiera de las fuentes formales, sino por la bondad y justicia intrínsecas de su
contenido”.53
No obstante, los iusnaturalistas son conscientes de que los órganos estatales crea-
dores de las disposiciones normativas suelen defender una teoría diferente sobre la
validez de las normas jurídicas, que no las hace depender del Derecho natural. Se-
gún algunos autores, tal enfoque permitiría a esta corriente distinguir entre validez
extrínseca o formal en sentido positivo –dependiente de la forma de creación de la
norma y de su compatibilidad con otras superiores– y validez intrínseca u objetiva
en sentido axiológico –dependiente de la bondad o justicia intrínsecas de su conte-
nido y, que sería la que dota a las normas de carácter jurídico.54 Por ello, una norma
que, para los órganos estatales, sea formalmente válida, podría carecer de validez
intrínseca –y, por tanto, de carácter jurídico– si lo que se ordenase se opusiera a los
51 Entiéndanse las referencias al iusnaturalismo como realizadas al iusnaturalismo ontológico, ya
que las tesis de los autores pertenecientes al denominado iusnaturalismo deontológico no son, en
principio, incompatibles con la teoría sistemática de la validez.
52 Cfr. Peces-Barba, G.: Introducción a la Filosofía del Derecho, ob. cit., pp. 208-221.
53 Cfr. García Máynez, E.: Positivismo jurídico, Realismo sociológico y Iusnaturalismo, Distribuciones
Fontamara, México, 1993, p. 128.
54 Ídem, p. 143.
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principios del Derecho natural y, ello acaecería aun cuando los órganos del poder
público pudieran imponerla de forma coactiva. En estos casos, los criterios de vali-
dez extrínseca e intrínseca se excluirían recíprocamente y su aplicación simultánea
sería imposible.55
Por otro lado, entre los principales representantes del iusnaturalismo del siglo ,
se pueden destacar a G. Radbruch, H. Welzel o W. Maihofer en Europa y, L. L.
Fuller en Norteamérica. A diferencia de los autores europeos,56 L. L. Fuller deende
la existencia de un Derecho natural procedimental que todo ordenamiento debe cum-
plir hasta cierto punto para poder considerarse Derecho y, no un régimen de mera
arbitrariedad. No obstante, este Derecho natural no constituiría un Derecho superior
al positivo, sino que formaría parte de este último como su moralidad interna. Según
Fuller, la moralidad interna del Derecho está congurada por ciertos requisitos so-
bre las normas jurídicas, a saber: generalidad, publicidad, irretroactividad, claridad
e inteligibilidad, coherencia interna y externa, permanencia, ajustadas a la realidad
social y, aplicada de forma congruente con su formulación. Es importante destacar
que, para Fuller, la existencia de un sistema jurídico sería una cuestión de grado,
en función del nivel de cumplimiento de estos requisitos. Además de este Derecho
natural procedimental, Fuller considera que también existe un contenido mínimo
de Derecho natural sustantivo, consistente en la preservación de la integridad de
los conductos mediante los que los hombres se comunican entre sí lo que piensan,
sienten y desean.57
Lo antes expuesto permite avizorar que Fuller niega la posibilidad de trazar una
línea clara de demarcación entre el Derecho y el no-Derecho (la moral), defendida
por la teoría sistemática. A su juicio, la regla de reconocimiento de Hart no serviría
55 Ibídem, pp. 128-129.
56 Algunos de estos autores, rechazan la existencia de un Derecho natural trascendente y absoluto
y, por el contrario, deenden la existencia de límites supralegales al Derecho positivo, derivados
de la “naturaleza de la cosa”. Si bien esta noción no es clara, se trataría de una realidad no tras-
cendente, que permitiría hablar de un Derecho natural histórico o variable. Cfr. Atienza, M.: El
sentido del Derecho, ob. cit., pp. 295-296.
57 Ídem, pp. 296-298.
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para este propósito, por lo menos en países en los que, como los Estados Unidos, los
exámenes de validez aludirían a conceptos morales.58
El neoconstitucionalismo metodológico y Dworkin
Algunos de los autores que deenden una teoría axiológica de la validez pertene-
cen a la corriente denominada neoconstitucionalismo, si bien esta per se no es necesa-
riamente incompatible con la teoría sistemática de la validez.59
El neoconstitucionalismo teórico pretende dar cuenta de las modicaciones que
el Estado constitucional democrático había producido en la tradicional teoría del
Derecho positivista, especialmente la “reconcreción” de las constituciones europeas
tras la Segunda Guerra Mundial mediante la incorporación de principios y derechos
fundamentales, y su garantía por las jurisdicciones constitucionales.60
Lo que ocurre es que, a raíz de este dato, algunos autores han comenzado a defen-
der la validez proprio vigore de ciertos principios morales y a propugnar la existencia
de una conexión necesaria identicativa entre el Derecho y la moral objetiva: se
trata del denominado neoconstitucionalismo metodológico,61 modalidad esta que sí
resultaría incompatible con la teoría sistemática de la validez. Para estos autores, la
58 Ibídem, p. 298.
59 Para Comanducci, el neoconstitucionalismo puede presentarse como una teoría del Derecho, un
método de aproximación a este o como una ideología que promueve la defensa de los derechos
fundamentales y la limitación del poder. Aunque relacionadas, estas formas de neoconstitucio-
nalismo no siempre conuyen: por ejemplo, el neoconstitucionalismo teórico puede no ir de
la mano del metodológico, en cuyo caso no resulta incompatible con la teoría sistemática de la
validez (ni con el positivismo metodológico). Cfr. Comanducci, P.: “Formas de (neo) constitu-
cionalismo: un análisis metateórico”, trad. de M. Carbonell, Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía
del Derecho, No. 16, 2002, pp. 96-97 y p. 102.
60 En la medida en que se centran en el Estado constitucional, algunos representantes del neocons-
titucionalismo habían abandonado la pretensión de generalidad propia del positivismo jurídico;
pero otros, sin embargo, habían llegado a deducir conclusiones generales a propósito del concep-
to de Derecho desde el análisis de un modelo jurídico particular. Cfr. Prieto Sanchís, L.: Consti-
tucionalismo y Positivismo, Distribuciones Fontamara, México, 1997, pp. 8 y 50.
61 Cfr. Comanducci, P.: “Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico”, ob. cit., p.
101. Por otro lado, la opción por este método es, a menudo, adoptada por quienes asumen el
punto de vista interno (del participante) y, además lo hacen desde una perspectiva normativa y no
solo descriptiva. Cfr. Prieto Sanchís, L.: Constitucionalismo y Positivismo, ob. cit., pp. 51-52.
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conexión entre el Derecho y la moral correcta se produciría sobre todo en el nivel
constitucional –tanto normativo como jurisprudencial– y no tanto en el de las nor-
mas singulares de conducta –como deende el iusnaturalismo jurídico.62
Entre estos autores neoconstitucionalistas, que podrían encuadrarse en la teoría
axiológica de la validez, se destaca R. Dworkin, quien pretende cuestionar los postu-
lados del positivismo jurídico (metodológico) sintetizados en: a) la tesis de las fuen-
tes sociales del Derecho, b) la separación conceptual entre el Derecho y la moral y, c)
la discrecionalidad judicial.63 Para ello, enfatiza el importante papel que corresponde
en la práctica jurídica a unos estándares, los principios, que no funcionan como
las reglas: a diferencia de estas últimas, los principios no se aplicarían de manera
disyuntiva en caso de conicto –a modo de “todo o nada”–, sino que constituirían
razones para decidir cuyo peso dependería del caso concreto.64 Según Dworkin,
los principios desempeñarían dos funciones en la práctica jurídica: a) constituirían
instrumentos para determinar la aplicabilidad o inaplicabilidad de las reglas –y, por
tanto, su verdadero y concreto signicado normativo, especialmente en los casos
difíciles– y, b) en ocasiones, los principios operarían como pautas de las que directa-
mente se desprendería la solución de algunos conictos.65 Pero, hay algo más: según
este autor, los principios constituirían “exigencias de la justicia, de la equidad o de
alguna otra dimensión de la moralidad”66 que subyacerían en las instituciones y las
reglas en cuanto permitirían comprenderlas y justicarlas.67
62 Cfr. Atienza, M.: El sentido del Derecho, ob. cit., p. 298.
63 Cfr. Hart, H. L. A.: “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, trad. de L. Hierro, Sistema, No. 36,
1980, pp. 4-5. A los efectos de este artículo, se limitará la exposición a la crítica de Dworkin hacia
las dos primeras tesis.
64 Cfr. Dworkin, R.: Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, Editorial Ariel, Barcelona, 2002,
pp. 72-80.
65 Cfr. Delgado Pinto, J.: “Sobre la vigencia y la validez de las normas”, ob. cit., p. 160.
66 Cfr. Dworkin, R.: Los derechos en serio, ob. cit., p. 72.
67 La moral, a la que Dworkin hace referencia, es objeto de debate. Para algunos autores, se trataría
de la moral objetiva o correcta, debido a su teoría del Derecho como integridad y su propuesta de
resolución de los casos difíciles. Cfr. Escudero Alday, R.: “Ronald Dworkin y el positivismo in-
cluyente”, ob. cit., pp. 308-309. No obstante, otros autores subrayan las armaciones de Dwor-
kin sobre cómo no siempre el Derecho coincide con lo que se considera moralmente correcto o
más justo, dado que resulta necesario atenerse a los datos institucionales y a las reglas indiscuti-
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Ahora bien, para Dworkin, los principios forman parte integrante del Derecho.
Pero, ¿todos ellos? ¿Cuáles son los criterios que permiten identicar qué princi-
pios pueden considerarse válidos? Dworkin, amparándose en la práctica jurídica
norteamericana, arma que la validez de los principios no dependería de la “regla
de reconocimiento” de Hart, es decir, no habría un criterio que pudiera aplicarse
mecánicamente para identicar los principios mediante la mera constatación de
hechos, rasgos formales y concordancias lógicas.68 En tal sentido, Dworkin arma lo
siguiente: “Mi conclusión es que si tratamos los principios como Derecho, debemos
rechazar el primer dogma de los positivistas, que el Derecho de una comunidad se
distingue de otros estándares sociales mediante algún criterio que asume la forma de
una regla maestra”.69
Por el contrario, la aplicación de los principios implicaría el desarrollo de un
proceso argumentativo en el que las pautas y valoraciones integrantes de la moral
intervendrían de modo relevante. Así, Dworkin sostiene que un principio pertenece
a un orden jurídico (es decir, es válido) si gura en la teoría o concepción del De-
recho más sólida, mejor fundada, que pueda formularse como justicación de las
reglas sustantivas e institucionales que explícitamente integran dicho orden jurídico
–y ello aunque no haya sido promulgado por las autoridades competentes.70 En la
medida en que la validez de estos principios no dependería de su conformidad con
los criterios establecidos en la regla de reconocimiento, sino de su contenido, para
Dworkin ya no serían sostenibles la tesis de la separación conceptual entre el Dere-
cho y la moral ni la de las fuentes sociales del Derecho.71
blemente válidas con las que habrán de ser congruentes los principios aplicables a un caso. Cfr.
Delgado Pinto, J.: “Sobre la vigencia y la validez de las normas”, ob. cit., pp. 163-166; Dworkin,
R.: Los derechos en serio, ob. cit., pp. 468-469. Estas y otras armaciones invitan a Prieto Sanchís
a señalar que los principios de Dworkin, en realidad, apelan a la moralidad social. Cfr. Prieto
Sanchís, L.: Constitucionalismo y Positivismo, ob. cit., p. 81.
68 Nótese que Dworkin entiende que la regla de reconocimiento de Hart suministra solamente
criterios formales de validez, relativos al origen o pedigree de las normas. Esta idea no es conforme
a la postura del propio Hart, que admite expresamente la posibilidad de que la regla de recono-
cimiento contenga criterios materiales de validez. Cfr. Nota 26, mencionada ut supra.
69 Cfr. Dworkin, R.: Los derechos en serio, ob. cit., p. 99.
70 Cfr. Delgado Pinto, J.: “Sobre la vigencia y la validez de las normas”, ob. cit., p. 163.
71 Cfr. Jiménez Cano, J.: Una metateoría del positivismo jurídico, ob. cit., p. 185.
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3. Validez y Ecacia: ¿relación?
Una vez abordados los principales fundamentos doctrinales de la validez jurídica,
en este epígrafe se dará cuenta de las relaciones entre las categorías validez y ecacia,
exclusivamente desde la perspectiva sistemática/normativa propia del positivismo
jurídico –dejando al margen, por lo tanto, el análisis de estas relaciones desde las
teorías fáctica y axiológica de la validez, aun cuando lo lógico y deseable es que tales
teorías se compenetren y fusionen en pos de la realización del fenómeno jurídico,
alcance de sus nes y, con ello, dote de plenitud y coherencia al sistema jurídico en
su conjunto, tema que podría ser tratado en posteriores investigaciones. En primer
orden, dicho análisis se realizará desde el enfoque de la norma jurídica individuali-
zada y, posteriormente, desde el enfoque del Ordenamiento Jurídico como sistema.
3.1. Desde la perspectiva de la norma jurídica
Según se ha comentado, el positivismo jurídico considera que la validez, la e-
cacia y la justicia son, en principio, tres cualidades de las normas jurídicas distintas
e independientes. Así, conforme criterio de Bobbio,72 una norma puede ser válida
–esto es, existente como norma jurídica perteneciente a un determinado sistema
jurídico– sin ser ecaz –o, en otras palabras, sin ser obedecida por sus destinatarios–;
del mismo modo, una norma podría ser ecaz sin ser necesariamente válida, v. gr.,
por tratarse de una regla social que no ha sido reconocida por los órganos competen-
tes para producir normas jurídicas. En sentido similar, se pronuncian tanto Kelsen
como Hart en sus respectivas obras.73
Así entonces, existen, al menos, dos problemas a los que no se da debida solución
desde esta regla general. El primero de ellos es el desuetudo o desuso prolongado de
una norma y, el segundo, más importante, el de aquellas decisiones que han sido
producidas por el poder en vulneración de la regulación jurídica al respecto, es decir,
sin reunir los criterios de validez. Seguidamente, se ofrece un análisis crítico de cada
72 Cfr. Bobbio, N.: Teoría general del Derecho, ob. cit., p. 36.
73 Cfr. Kelsen, H.: Teoría pura del Derecho, ob. cit., p. 24. No obstante, no se puede olvidar que
–para Kelsen– la validez de una norma exige, de manera necesaria pero no suciente, la concu-
rrencia de un comportamiento fáctico de aplicación de otra norma superior: la producción de la
norma jurídica a través de un acto normativo. Al respecto, también puede consultarse: Hart, H.
L. A.: El concepto de Derecho, ob. cit., p. 129.
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uno de los problemas mencionados ut supra a n de apreciar la incidencia, ya sea
positiva, ya sea negativa que ejerce en la realización del fenómeno jurídico:
a) El desuetudo o desuso
¿Qué ocurre cuando una norma inicialmente válida resulta inaplicada por un
prolongado periodo de tiempo? ¿Pierde la norma, en estos casos, su validez? Si bien
Kelsen no reconoce inicialmente este problema, lo cierto es que en la segunda edi-
ción de su Teoría pura del Derecho acaba armando la posibilidad de que una norma
inaplicada duraderamente o no acatada, pierda su validez por desuetudo o desuso.74
En efecto, Kelsen entiende que una norma jurídica aislada es válida por el acto de
su instauración, antes de ser ecaz. No obstante, una vez creada la norma válida, la
ecacia se convierte en condición para que su validez no se torne en invalidez.75
Por su parte, Hart rechaza la tesis de Kelsen y arma que la pérdida de la validez
de una norma jurídica aislada por su inaplicación duradera, solo será posible en
aquellos sistemas jurídicos en los que la propia regla de reconocimiento incluya en-
tre sus criterios de validez: la provisión de que ninguna regla ha de valer como regla
del sistema si hace mucho que ha dejado de ser ecaz.76 De tal suerte, se trataría de
una pérdida de validez permitida por la misma norma de reconocimiento y, no a
pesar de ella.
b) Las decisiones irregulares: ¿validez o invalidez?
En cuanto al segundo problema, esto es, el de aquellas decisiones producidas
por las autoridades de modo irregular –en vulneración bien del contenido, bien del
procedimiento o bien de órgano competente–77 la cuestión es la siguiente: ¿puede
la ecacia de estas decisiones tornarse en validez? Sobre este particular, se analizará,
en primer lugar, la posición de H. Kelsen para, posteriormente, presentar algunas
posturas del positivismo contemporáneo.
74 Nótese que la inaplicación debe ser duradera. Kelsen arma que la norma no perdería su vali-
dez si solo fuera inaplicada en casos aislados. Cfr. Kelsen, H.: Teoría pura del Derecho, ob. cit.,
pp. 220-224.
75 Ídem, pp. 24-25.
76 Cfr. Hart, H. L. A.: El concepto de Derecho, ob. cit., p. 129.
77 Cfr. Cuenca, P.: “La relación entre el Derecho y el Poder en la teoría pura del Derecho de H.
Kelsen”, ob. cit., p. 292.
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En efecto, Kelsen estaba consciente del problema de las decisiones irregulares y,
se planteaba la cuestión sobre la eventual validez de estas decisiones del siguiente
modo: “…puesto que el orden jurídico representa una construcción escalonada de
normas entre sí en relación de supra y subordinación y, dado que una norma solo
pertenece a determinado orden jurídico porque y, en tanto su producción corres-
ponde a una norma superior determinante, surge el problema de un posible conicto
entre una norma de nivel superior y una norma inferior, es decir, la pregunta: qué
vale como Derecho cuando una norma no corresponde a la norma que determina
su producción”.78
Para mantener la funcionalidad y consistencia del Derecho como sistema nor-
mativo, Kelsen enfatiza la necesidad de establecer mecanismos que subsanen estas
posibles patologías del sistema, tales como: el control sucesivo por los órganos superiores
de las actuaciones de los órganos inferiores hasta llegar al último órgano competente. Sin
embargo, él mismo reconoce la imposibilidad de garantizar absolutamente la corres-
pondencia de la norma inferior a la superior. Es por ello que Kelsen formula la teoría
de la cláusula alternativa tácita o de las habilitaciones supuestas.79 Según esta teoría, se
entiende que la norma fundante básica ha previsto dos normas generales alternati-
vas de habilitación: a) una expresa, que autoriza a determinados organismos a crear
normas con un cierto contenido y a través de un determinado procedimiento y, b)
otra tácita, que habilitaría al poder a crear normas con el contenido y por el procedi-
miento que el propio poder decidiera, erradicando así la posibilidad de que pudiera
vulnerar las prescripciones de las normas superiores –ya que sus decisiones se ajusta-
rían por denición a lo estipulado en la cláusula tácita.80 En resumen, podría aducir-
se que: “…la teoría de la cláusula alternativa tácita conduce a la conclusión de que
las normas jurídicas autorizan a cualquiera, a dictar normas con cualquier contenido
y mediante cualquier procedimiento. Así, en virtud de esta doctrina, cualquier po-
der efectivo deviene poder jurídico y cualquier mandato positivo, con tal de que sea
ecaz, se convierte en una norma jurídica válida”.81
78 Cfr. Kelsen, H.: Teoría pura del Derecho, ob. cit., pp. 273-274.
79 Ídem, pp. 275-280.
80 Cfr. Cuenca, P.: “La relación entre el Derecho y el Poder en la teoría pura del Derecho de H.
Kelsen”, ob. cit., p. 292.
81 Cfr. Kelsen, H.: Teoría pura del Derecho, ob. cit., pp. 275-280.
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A pesar de que, como se ha señalado, la cláusula alternativa tácita también ope-
raría cuando la irregularidad se reere al órgano que la emite –elemento personal–,
Kelsen parece formular otra teoría diferente en estos supuestos, con un resultado
similar: si las normas dictadas por un “usurpador” se hacen efectivas, se produce una
modicación revolucionaria de la Constitución o una Enmienda Constitucional y,
en denitiva, una Ley Constitucional –correspondiente a la nueva Constitución– o
una sentencia judicial constitucional.82
En conclusión, en estos casos, Kelsen admite el predominio del principio de efec-
tividad –ecacia– sobre el principio de legitimidad –validez.83 Sin embargo, esta con-
cesión conduce a Kelsen a una incoherencia en relación con su posición epistemo-
lógica, pues de un “hecho” se deriva un “deber ser” y, en consecuencia, el Derecho
queda determinado, en última instancia, por el poder.
Moviéndonos a posiciones positivistas contemporáneas, algunos autores preten-
den explicar el problema de las decisiones irregulares mediante una distinción entre
las nociones de “validez” y “vigencia”, como es el caso de L. Ferraioli. Así, la “vi-
gencia”, para este autor, designaría a “la validez solo formal de las normas tal cual
resulta de la regularidad del acto normativo”, mientras que la “validez” consistiría en
“la validez también sustancial de las normas producidas, es decir, de sus signicados
o contenidos normativos”.84 Por lo tanto, una norma cuya producción no hubiera
respetado los criterios formales de validez del sistema no se consideraría vigente, es
decir, no pertenecería ni tan siquiera al sistema. En cambio, si el acto normativo solo
incumpliera los criterios materiales de validez, la norma resultante –a pesar de ser
inválida- sería vigente y, con ello, perteneciente al sistema.85
82 Ídem, pp. 281-282.
83 Para Kelsen, el principio de legitimidad no hace referencia a la calidad moral del poder, sino a su
actuación conforme a las normas jurídicas. Así, consiste en “el principio de que la norma de un
orden jurídico vale durante todo el tiempo que transcurra hasta que su validez no sea terminada
en la manera determinada por ese orden jurídico o, hasta que sea reemplazada por la validez de
otra norma de ese orden jurídico”. Ídem, pp. 217-218.
84 Cfr. Ferraioli, L.: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. de P. Andrés Ibáñez, Editorial
Trotta, Madrid, 1995, p. 359.
85 Ídem. En contra de la posición de Ferraioli, puede consultar: P. Cuenca: “Acerca del carácter diná-
mico del sistema jurídico en la teoría de Kelsen y su compatibilidad con el constitucionalismo”.
Disponible en: http://www.uv.es/CEFD/15/cuenca.pdf.
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Por su parte, E. Bulygin distingue entre la “validez” de una norma –caracterizada
como la legalidad del acto de su creación– y su “obligatoriedad” –una norma es obli-
gatoria si las autoridades encargadas de su aplicación tienen el deber (prescrito por
otra norma) de aplicarla. Así pues, para Bulygin, las normas irregulares serían invá-
lidas pero, en tanto, no fueran anuladas, seguirían siendo aplicables u obligatorias.86
Finalmente, P. Cuenca sostiene que la cuestión relativa a las decisiones irregulares
muestra una patología de la teoría sistemática que esta no es capaz de resolver desde
una perspectiva descriptiva. Por el contrario, en estos casos, la teoría sistemática
operaría como una teoría normativa, del deber ser, que sostendría la invalidez de
estas decisiones irregulares a partir de los criterios de validez internos –en lugar de
criterios morales externos– prejados por el propio sistema: “A mi modo de ver, la
existencia de normas irregulares expresa un conicto entre el Derecho sistemática-
mente válido y el Derecho efectivo que se aplica y se obedece. Este conicto pone de
relieve que el concepto de sistema no sirve para identicar todas las normas que, en
el terreno de los hechos, cuentan como jurídicas. Desde estas premisas, el Derecho
válido es, a veces, no el Derecho que es, sino el que debería ser. En este sentido, una
concepción sistemática de lo jurídico solo sirve para describir el funcionamiento
regular del Derecho, planteándose como un modelo teórico normativo en relación
con la praxis jurídica irregular”.87
3.2. Desde la perspectiva del Ordenamiento Jurídico
Las relaciones entre la validez y la ecacia, como ya se ha avanzado, no se limitan
al ámbito de la norma jurídica individualizada. Lo que es más, tanto Kelsen como
Hart, reconocen la importancia decisiva de la ecacia sobre la validez al nivel del
Ordenamiento Jurídico en su conjunto.
a) La tesis de Kelsen
Para Kelsen, la validez de la norma fundante básica que dota de validez a todo el
sistema jurídico solo puede ser presupuesta si el sistema jurídico es ecaz en términos
generales, por lo que la ecacia –el poder que hace valer el Derecho– actúa como
86 Cfr. Alchourrón, C. E. y E. Bulygin: Análisis lógico y Derecho, ob. cit., pp. 364-365.
87 Cfr. Cuenca, P.: “Sobre el iuspositivismo y los criterios de validez jurídica”, ob. cit., p. 232. En
contra, véanse las posiciones del positivismo excluyente defendidas, por ejemplo, por R. Jiménez
Cano: Una metateoría del positivismo jurídico, ob. cit.
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condicionante de la validez.88 Por otro lado, Kelsen señala que de la norma fundante
básica no se predica su ecacia y, con razón arma: “Las normas de un orden jurídico
positivo valen porque la norma fundante básica, que es presupuesto de su producción,
es presupuesta como válida y, no por ser ella ecaz; pero aquellas normas solamente
tienen validez cuando (es decir, mientras) ese orden jurídico sea ecaz”.89
De este modo, en el momento en que una revolución deviene exitosa y el nuevo
régimen se implanta efectivamente en el territorio en términos generales, se entien-
de que la norma fundante básica ha sido sustituida por otra nueva –o modicada–,
mediante la cual a partir de ese momento, se interpretarán los actos cuyo sentido
subjetivo sea el de producir o aplicar normas jurídicas.90
A modo de corolario, para Kelsen, la ecacia es condición o efecto derivado de
la validez, pero no se identica con ella.91 Esto, al igual que sucedía al nivel de la
norma jurídica individualizada, comporta otra contradicción con las premisas me-
todológicas de Kelsen, volviendo a introducir el “ser” en el “deber ser”.
b) La tesis de Hart
Para Hart, los enunciados de validez de las normas del sistema en su conjunto,
propios del punto de vista interno, solo tienen sentido o utilidad en un contexto de
ecacia general del sistema. Por tanto, a diferencia de Kelsen, para Hart, la ecacia
no constituye una condición de la validez de las normas del sistema, sino el contex-
to normal para formular enunciados internos de validez:92 “La ecacia general del
sistema no es un criterio de validez proporcionado por la regla de reconocimiento
de un sistema jurídico, sino que es presupuesta, aunque no es enunciada en forma
explícita, cada vez que una regla del sistema es identicada como una regla válida
del mismo, por referencia a sus criterios de validez y, si el sistema no es, en general,
ecaz, no puede hacerse con sentido ningún enunciado de validez. El punto de vista
88 Cfr. Kelsen, H.: Teoría pura del Derecho, ob. cit., p. 224.
89 Ídem.
90 Ibídem, p. 219.
91 Ibídem, p. 224.
92 Cfr. Hart, H. L. A.: El concepto de Derecho, ob. cit., p. 129. Un ejemplo de formulación útil de
enunciados de validez de normas de un sistema ya inecaz sería, según Hart, los efectuados para
la enseñanza del Derecho Romano.
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adoptado en el texto diere del de Kelsen en este particular, puesto que aquí se
argumenta que aunque la ecacia del sistema es el contexto normal para formular
enunciados de validez, no obstante ello, en circunstancias especiales, tales enuncia-
dos pueden tener sentido aunque el sistema no sea ya ecaz”.93
Por otro lado, Hart admite que la existencia de la “regla de reconocimiento” es
una cuestión de hecho. Como ya se ha señalado previamente, para Hart, la regla de
reconocimiento constituye una práctica social que –a diferencia de las demás reglas
del ordenamiento– no es válida ni inválida, sino que es aceptada como criterio para
la identicación de normas por los jueces y tribunales y también por los particulares,
lo cual le permite aseverar que: “La armación de que ella (la regla de reconocimien-
to) existe solo puede ser un enunciado de hecho externo. Porque mientras que una
regla subordinada de un sistema puede ser válida y, en ese sentido, existir aun cuan-
do sea generalmente desobedecida, la regla de reconocimiento solo existe como una
práctica compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y
particulares, al identicar el Derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia
es una cuestión de hecho”.94
En este sentido, una práctica general –ecacia– es la que constituye la existencia
de la regla de reconocimiento cuyos criterios servirán para valorar la pertenencia de
las normas al sistema jurídico –validez.
4. Consideraciones ad inem
Si se parte de la idea de que el Derecho es un fenómeno sociopolítico multidi-
mensional y, con ello, es ser y deber ser, esto es, reejo adecuado de lo que somos
y de lo que queremos ser, entonces sería conveniente, desde el ámbito doctrinal,
arribar a las siguientes conclusiones:
a) Tal cual ha podido apreciarse en este artículo, la validez puede ser entendida
como la existencia de una norma como norma jurídica, pero la fundamentación
del concepto variará en función de las diferentes corrientes de la Filosofía del De-
recho. Así, para la teoría sistemática, propia del positivismo jurídico, la validez de
93 Ídem, p. 313.
94 Ibídem, pp. 135-137.
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las normas reposaría en su producción conforme a lo dispuesto en normas supe-
riores. En cambio, para la teoría fáctica, propia del realismo jurídico, la validez o
vigencia de las normas se justicaría en la correspondencia de lo predispuesto por
las normas con el comportamiento social efectivo de sus destinatarios. Finalmen-
te, para la teoría axiológica, entre cuyos representantes se ha destacado Dworkin,
la validez de las normas se condicionaría a su conformidad con ciertos principios
o valores éticos de carácter extrasistemático.
b) A pesar de que el enfoque sistemático de la validez parta de una independencia
conceptual entre las categorías de validez y ecacia, las relaciones y dependencias
entre ambos conceptos son numerosas: bien a nivel de la norma individual, don-
de esta independencia no proporciona respuesta a los problemas del desuetudo o
decisiones irregulares, bien a nivel del ordenamiento en su conjunto, donde la
validez o existencia de la norma fundamental descansa, en última instancia, en la
ecacia o, en denitiva, en la efectividad del poder.
