La non reformatio in peius en el nuevo juicio. Un análisis desde la casación penal cubana

AuthorDr. Rodolfo Máximo Fernández Romo
Pages423-443
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La non reformatio in peius en el nuevo juicio.
Un análisis desde la casación penal cubana
DRMFR
DMRFÁ
Sumario
1. Introducción
2. Particularidades de la no reforma en peor
3. La cuestión no resuelta en la doctrina de la non reformatio in peius
4. Construcción teórica de la non reformatio in peius en el reenvío
4.1. La necesidad de fortalecer el principio acusatorio
4.2. El principio de congruencia recursiva
4.3. La proscripción de indefensión
4.4. La garantía del derecho al recurso
4.5. La autoridad de la cosa juzgada parcial
4.6. El principio de legalidad
4.7. El debido proceso
4.8. El poder limitado del iura novit curia
4.9. El non bis in ídem
4.10. El Favor rei
5. Conclusiones
* Doctor en Ciencias Jurídicas, Especialista en Derecho Penal. Profesor Ti-
tular de Derecho Procesal penal de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de la Habana y Director del Departamento de Ciencias Penales y
Criminológicas. rfr6311@gmail.com
** Doctora en Ciencias Jurídicas, Especialista en Derecho Penal, Ex Juez de
la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular. Profesora Auxiliar a
tiempo parcial de Derecho penal y Procesal penal de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de la Habana.
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LцчцъночъхйьсчсцшнсэыU
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DRMFRDMRFÁ
1. Introducción
El debido proceso penal reconoce un conjunto de principios,
derechos y garantías dirigidos a que el acusado pueda desarrollar
adecuadamente su derecho de defensa, entre los que se encuentra
la prohibición de reformatio in peius, que consagra al condenado la
posibilidad de impugnar la sentencia dictada con la certeza de que
su situación no será agravada por el recurso interpuesto cuando es
único recurrente.
El mecanismo de la no reforma en peor se enerva cuando se pro-
ducen distintas pretensiones impugnatorias, es decir, si conjunta-
menteconelacusadorecurreelscalolavíctimaeltribunalad quem
queda exonerado de la citada prohibición, al desaparecer el supuesto
que la genera, la condición de exclusivo recurrente.
En el modelo casacional cubano existen dos situaciones que pue-
denponer encrisis latranquilidad yconanza queproporciona al
condenado la prohibición de reformatio in peius; la primera se produce
cuando el tribunal de casación con motivo de un único recurso del
sancionado, por quebrantamiento de forma, lo declara con lugar por
haberse denunciado e incurrido en un vicio anterior a la sentencia, en
cuyo caso puede celebrarse un nuevo juicio.
La segunda situación puede tener lugar, como consecuencia de la
facultad que le otorga al tribunal de casación el artículo 79 de la Ley
deProcedimientoPenalpara acogerdeocioelquebrantamiento
por haberse vulnerado los principios y garantías esenciales del pro-
ceso o por no haberse realizado oportunamente uso de las facultades
queconerenlosartículosydela mencionadLeyprocesal
en cuyo caso puede retrotraerse el proceso, incluso, hasta la fase pre-
paratoria y consecuentemente celebrarse un juicio nuevo; esto es a lo
que la doctrina ha denominado reenvío1.
1 En sentido contrario RM considera que no debe denominarse
reenvío cuando se ordena nuevo juicio, sino solo en aquellos casos en que
se dispone la construcción de una nueva sentencia, somos del criterio que
cuandoseaducea reenvíoseestáreriendoatodosupuestoquesigni-
que la devolución a una fase anterior. Cfr. RM, Rodrigo. Ma-
nual de Derecho Procesal Penal, primera edición, Editorial Horizonte S.A.,
Venezuela, 2012, p. 1060.
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DRMFRDMRFÁ
La indeterminación acerca de si puede agravarse o no la situación
del acusado cuando es único recurrente en el nuevo juicio, atenta
contra la seguridad jurídica que debe ofrecerse al individuo inmerso
en un proceso penal, el que tiene derecho a conocer hasta qué punto
al impugnar la sentencia no saldrá perjudicado.
La prohibición de reforma en peor, que tradicionalmente cons-
tituyó solo un límite para el tribunal de casación, con las reformas
procesales en América Latina se extendió al juicio de reenvío lo que
coloca al tema en centro de atención y debate entre los procesalistas
contemporáneos en el ámbito de las impugnaciones2.
2. Particularidades de la no reforma en peor
Conforme a lo expuesto por Delitala3, “(…) la doctrina de la prohi-
bición de la reformatio in peius ha tenido fervientes sostenedores y encar-
nizados detractores, ha suscitado consensos y discensos y ha recibido tanto
reproches como alabanzas (…)”. Hay quienes le niegan toda razón de
ser y la consideran como un absurdo, tanto desde el punto de vista
jurídico como práctico, y quienes opinan que se sustenta en princi-
piosrmesyseguros
Respecto a su origen Leone4, acotó: “(…) La expresión non reformatio
in peius, proviene de un célebre pasaje de Ulpiano: Licet Enim nonunquam
bene lastas sententias in peius reformet (es ilícito en ocasiones reformar em-
peorando las sentencias bien pronunciadas) (…)”. Sin embargo, en opi-
nión de Lauckner5, esta opinión de Ulpiano está muy lejos de tener
2 Cfr. Seminario: Problemas actuales del derecho al recurso en el proceso penal.
Centro de documentación defensoría Pública, Editorial Defensoría Penal
Pública, Santiago de Chile, Octubre, 2012. pp. 47 y ss.
3 D II divieto della “reformatio in peius” nel proceso penale, Milano,
1927, prefacio IX, citado por QP, Jesús Ramón, “La prohibición de
la reformatio in peius o de la llamada reforma peyorativa del fallo en el pro-
ceso penal”, Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, Caracas,
Venezuela, número 131, 2001, pp. 481-521.
4 L Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo III, ediciones
EJEA, Buenos Aires, 1963, pp. 100-101.
5 LAUCKNER, Zur, Geschichte und Dogmatik, Der reformatio in peius, Breslau, 1913,
citado por MANZINI Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Traducción de
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LU
el embrión del instituto moderno, en lo cual le asiste razón, ya que la
non reformatio in peius nosepuedehacerdependerdelajusticación
del pronunciamiento o fallo, sino de la prohibición de los jueces de
no agravar la condición del recurrente único.
La institución ha discurrido por diversos criterios doctrinales y
normativos directamente asociados al predominio de lo inquisitivo
o acusatorio en cada sistema de enjuiciar. Para la segunda y tercera
décadas del siglo XX, en países como Italia6 y Alemania7, que habían
logrado notables avances en el Derecho Procesal, se abrió paso la po-
sibilidad de reformar en peor; con lo cual las notas de Calamandrei,
al decir de Jesús Ramón Quintero8 se llenaron de desesperanza y la
prohibición de la reformatio in peius en el proceso penal moderno tenía
los días contados.
Poco después de la crítica de Delitala, en un trabajo publicado en
1927, el proyecto de un nuevo Código de Procedimiento Penal italia-
no, en el artículo 520, autorizó al juez a reformar y agravar la pena.
Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, Tomo V, Ediciones Jurídicas:
Europa América, Buenos Aires, Argentina, 1954, p. 139.
6 Las reformas italianas incluyeron un proyecto del Código de Procedi-
miento Penal en 1929 y se aprobó en 1930. El Ministro Rquearmó
las razones políticas y jurídicas de esta innovación, decía “…a la verdad si la
posibilidadprácticadereformatioinpeiusaparececomofrenoecazalainvasión
de las apelaciones…las ideas de Cmerecían la crítica”. Así, quedó
establecida la reforma en peor en Italia, con la pretensión de restringir la
apelación, impedir que el imputado pudiera intentar la suerte de un se-
gundo juicio sin el riesgo de ninguna agravación y hacer descender al juez
de su imparcialidad y ponerlo en el lugar del acusador. De esta manera se
consiente sobre los extremos impugnados y los no impugnados y el prin-
cipio tantum devolutum quamtum appellatum sostenido por C es
abolido en absoluto. Cfr, QP, Jesús Ramón, op. cit., pp. 494-496.
7 Alemania aunque fue fundadora indiscutible del Derecho Procesal cientí-
cotuvounaetapadedecaimientoyenlaterceradécadadelsigloXXen
una especie de fervor por destruir los inconmovibles cimientos del Dere-
cho Procesal, se abre ampliamente la reformatio in peius y la revisión de la
sentenciarmeauncuando fuereabsolutoriaCfr, CO, Jorge
A., Tratado de Derecho Procesal, Editorial Ediar S.A, Buenos Aires, Argenti-
na, 1960, p. 72.
8 Vid,QP, Jesús Ramón, op. cit., p. 494.
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DRMFRDMRFÁ
Por otra parte, el día 23 de junio de 1935, en el proceso penal alemán,
se abolió, la prohibición de reformatio in peius, que antes regía en la
apelación, en la casación en los casos de devolución a la instancia y
en la revisión9.
Con la caída del fascismo, tanto en Italia10 como en Alemania11, se
restableció la prohibición de la reformatio in peius, con el sentido prác-
tico de no desestimular el recurso por temor a una peor sentencia,
ademásdel implícitonpolíticojurídicode dispensaraljuez dela
iniciativa de persecución como medio de garantizar su imparciali-
dad.
No es hasta la vigencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles
9 En Alemania, antes de 1935, el derecho a la impugnación era la regla ge-
neral, la legitimación se fundamentaba en una carga o gravamen, tenien-
do en cuenta que los remedios existen para proporcionar auxilio contra
una resolución gravosa, de lo que se desprendía que el tribunal solo de-
bía examinar si debía socorrer al impugnante y no si debía empeorarle su
situación. De manera que el tribunal se ocupaba de si la cuestión plantea-
da grava al recurrente, no de si le es demasiado favorable, en virtud de la
prohibición de la reformatio in peius. Ídem, pp. 496-498.
10 En el artículo 597 del Código de Procedimiento Penal Italiano, se previó
la prohibición de reformatio in peius. Ídem, p. 499.
11 En el artículo 358 del Código Procesal Alemán, se estableció que no se
puedemodicarenmodo ycuantíaconconsecuenciasjurídicasen per-
juiciodelacusadosiésteenbeneciosuyolascalíaosurepresentante
ha interpuesto recurso. Ídem, p. 501.
tículo 14, inciso 5 dispone lo siguiente: “Toda persona declarada culpable
de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la
ley”Esteinstrumentofueadoptadoyabiertoalarmaraticaciónyad-
hesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI) de 16 de
diciembredeyfuermadoporCubaeldefebrerodeDis-
ponible: hpwwwderechosorg. Consultada el 10/11/2016, a las 23.14.
San José de Costa Rica) en su artículo 8, inciso 2 párrafo h dispone lo
siguiente: “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad a
las siguientes garantías mínimas: h) derecho de recurrir el fallo ante juez o tribu-
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LU
se refuerza el recurso como un derecho del condenado, cuando se
consagra que toda persona tiene derecho a que el fallo condenatorio
sea revisado por otro tribunal; es a partir de entonces que el recurso
de casación que había surgido como un medio de control estricto de
la legalidad o de vigilancia a los jueces14 o había sido utilizado como
instrumento de control político o burocrático, comienza a presentarse
como un derecho del condenado15.
Puede aseverarse, entonces, que el recurso y la prohibición de re-
formatio in peius como garantías del condenado son una creación del
sigloXXEspecícamentelaprohibicióndereformaenpeordesdeel
derechoantiguohastalaetapadelDerechoProcesalcientícodiscu-
rrió como principio asociado a la justeza del fallo16, luego, se presentó
nal superiorEsteinstrumentofue abiertoalarmaelde noviembre
de 1969 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos. Disponible en: hpwwwoasorg. Consultada el: 10/4/2016, a
las 13. 55.
14 Losrevolucionariosde desconaronseriamentede lajudicaturay
vieron en el sistema procesal una rémora del antiguo régimen incompa-
tible con las nuevas ideas. Decía en este sentido B en 1764, en su
conocido opúsculo Deideliiedellepeneque «ni siquiera la autoridad de
interpretar la ley puede residir en los jueces de lo criminal, pues no son
legisladores. Vid, BZ, Enrique, “Los modelos jurídicos
de la casación penal”, Revista del Poder Judicial, Número especial XIX:
Propuestas para una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, Consejo
General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, España,
2004, p. 2.
15 Vid, M Julio, Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Tomo I, Editores
del Puerto, S.R.L. Buenos Aires, 1996, pp. 591-594, insiste “(…) el recurso
contra la condena se ha transformado también en una garantía procesal para el
condenado por un tribunal de juicio, no parece existir otra forma de interpretar
estas garantías, al menos desde el punto de vista práctico y político. El único
que puede provocar esta persecución penal múltiple es el propio perseguido pe-
nalmente, pues el riesgo múltiple queda eliminado si, además, la segunda sen-
tencia de condena eventualmente no puede superar la consecuencia penal que
propone la primera sentencia (prohibición de la reformatio in peius. (…). Vid,
PDaniel y DC, Fernando, La impugnación de la sentencia
penal como garantía del imputado, p.5. Disponible en: hpwwwucapara-
na.com.ar. Consultada el 12/4/2016, a las 13.35.
16 Vid, Lcitado por MVicenzo, op. cit., p. 139.
429
DRMFRDMRFÁ
como un principio derivado de la igualdad y contradicción17 y, conse-
cuentementeenfavordeambasparteshastaconvertirsenalmente
en garantía exclusiva del condenado18.
El Código Procesal Modelo para Iberoamérica, tomado como re-
ferente en América Latina en sus reformas procesales19, y contentivo
de principios y garantías de un debido proceso penal, en su artículo
344, establece que el recurso atribuirá al tribunal de casación el cono-
cimiento del caso solo en cuanto a los puntos de la resolución a los
cualessereerenlosmotivosCuandolaresoluciónúnicamentehaya
sido recurrida por el imputado, o por otro en su favor, no podrá ser
modicadaensuperjuicio
17 Vid, MDJuan, “Principios del Proceso Penal”, Temas para el
Estudio del Derecho Procesal Penal, primera parte, colectivo de autores,
Editorial Félix Varela, primera edición, Ciudad de La Habana, Cuba,
2002. p. 33.
18 En cuanto a garantías, Marmaquelasgarantíasprocesalessonlas
seguridades que se otorgan para impedir que el goce efectivo de los de-
rechos fundamentales sea conculcado por el ejercicio del poder estatal,
ya sea limitando ese poder o repeliendo el abuso. Cfr, M Julio, De-
recho Procesal Penal Argentino, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1989,
p. 54. DP VRafael, Diccionario de Derecho, Editorial Porrua
S.A., México, 1989, p. 282.
19 B B, Alberto, Justicia Penal y Estado de Derecho, Ediciones
Ad–Hoc, S.R.L. Buenos Aires, Argentina, 1993, p. 215. CN,
José, La Reforma Procesal en América Latina. Disponible: hpwwwdplf
org Consultada el 16/3/2016, a las 21.35 C F, Fernando, Los
Retos de la Reforma de la Justicia en América Latina, Disponible: hp
www.dplf.org. Consultada el 16/3/2016, a las 12.35.
430
LU
Como consecuencia, en los Códigos Procesales vigentes en Argen-
tina20, Bolivia21, Perú22, República Dominicana23, Nicaragua24, Costa
Rica25 y Paraguay26 se expresa con absoluta claridad, que ni el juez de
casación, ni el del nuevo juicio, podrán imponer sanción más grave
que en la sentencia casada o anulada.
20 Vid, Artículo 304 del Código Procesal Penal de Argentina: “Si la resolución
hubierasidoimpugnadasóloporelimputadooensufavornopodrámodicar-
se en su perjuicio.”, y el precepto 317 del mismo cuerpo normativo: “En
todos los casos, los jueces de control deberán resolver sin reenvío. Si éste fuere
inevitable, no podrán intervenir los jueces que conocieron en el juicio anulado.
Si el reenvío procediere como consecuencia de la impugnación del imputado, o
del representante del Ministerio Público Fiscal en su favor, en el nuevo juicio
no podrá aplicarse una pena superior a la impuesta en el primero. Si en el nuevo
juicio se obtuviere una segunda absolución, esta decisión no será susceptible de
impugnación alguna.” Código Procesal Penal de la Nación Argentina 1ra
ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Infojus, 2014. p. 90 y 94.
21 Vid, Artículos 413 y 425 del Código Procesal Penal de Bolivia. Ley 1970
de 25 de marzo de 1999, p. 88 y 91. Compilación de Códigos Procesales ac-
tualizados de América Latina. Base de Datos. Centro de Documentación e
Información Judicial del Tribunal Supremo Popular de la República de
Cuba. Febrero de 2015.
22 Vid, Artículo 426 del Código Procesal Penal de Perú, Decreto legislativo
957 de 29 de julio de 2004. op. cit, p. 145.
23 Vid, Artículo 404 del Código Procesal Penal de la República Dominicana,
2007, op. cit, p. 149.
24 Vid, Artículo 400, Código Procesal Penal de la República Nicaragua, Ley
406 de 21 de diciembre, 2001, op. cit, p. 106.
25 Vid, Artículo 466 de Código Procesal Penal de Costa Rica, Ley 7594 de
2009, op. cit, p. 139.
26 Vid, Artículo 457 del Código Procesal Penal de la República del Para-
guay, 1286 de 1998, Segunda edición actualizada, 2001, op. cit, p. 350.
431
DRMFRDMRFÁ
El movimiento de reformas procesales,27 en materia de recursos y
de respeto a la non reformatio in peius, se asienta en una clave garantis-
ta28, con las notas esenciales siguientes:
- Como regla, la prohibición de la reformatio in peius se encuentra
regulada en los códigos procesales y en países como Colombia al-
canza rango constitucional29.
- En el régimen recursivo, se establece que el tribunal de control
resuelve el recurso ajustándose a los términos de la impugnación.
- Cuando se dispone la celebración de un juicio nuevo, este debe
realizarse con jueces distintos.
- La ley establece expresamente en qué casos procede declarar la
nulidadycuándopuededeclararsedeocio
- Las nulidades solo deben declararse como excepción y en favor
del reo.
27 Sobre las reformas procesales, que se iniciaron en Alemania en el
año 1974, RreereA pesar de que en Alemania vienen aconteciendo un
grupo de reformas que ponen en punto de mira todo lo alcanzado con el sistema
acusatorio, el principio de non reformatio in peius solo existe en favor del acu-
sado bajo el fundamento de que nadie debe ser disuadido de recurrir por miedo
a ser castigado más duramente como consecuencia de su inconformidad, opera
directamente para el tribunal del recurso e indirectamente para el tribunal del
reenvío. R G, Danilo, “El recurso de casación por quebranta-
miento de forma y la prohibición de reformatio in peius”, Temas permanen-
tes del Derecho Procesal y del Derecho Penal, Ediciones ONBC, La Habana,
2010, p. 29.Vid, también DC, Alejandro, Garantías constitucionales
en el proceso penal, tercera edición, actualizada y ampliada. Hammurabi,
José Luis de Palma Editorial, Buenos Aires, 1994, p. 15.
28 El Código Procesal de la República Bolivariana de Venezuela en los arts.
176, 179 y 180 prohíbe retrotraer a etapas ya precluidas y en ningún caso
podráreclamarselanulidadvericadasdurantelasinvestigacionesVid,
Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela, Compilación de Códigos Proce-
sales. op. cit, pp. 23 y 24.
29 Vid, Constitución Política de Colombia, (6 de julio de 1991, actualizada
hasta la Reforma de 2001), VA Carlos Manuel, Selec-
ción de Constituciones Iberoamericanas, Editorial Félix Varela, La Habana,
2004, p. 205.
432
LU
3. La cuestión no resuelta en la doctrina
de la non reformatio in peius
Aun después de las regulaciones normativas que aseguran la vi-
gencia de la no reforma en peor en el reenvío, conforme a estudios
realizados por Barrientos Pardo30, subsisten en la doctrina dos tesis
absolutamente opuestas en torno a su aplicación práctica; la tesis del
riesgo previsible libremente asumido y la tesis de maximización del
derecho al recurso. La primera sostiene que puede imponerse en el
nuevo juicio mayor sanción y la segunda que nunca puede empeo-
rarse la situación del acusado cuando el acusador o la víctima no han
impugnado la sentencia31.
La tesis del riesgo previsible libremente asumido, sostiene que el
acusado al recurrir asume el riesgo de ver agravada su situación si
como consecuencia de su impugnación se produce la nulidad y se
celebra un nuevo juicio; cuando se declara la nulidad la sentencia es
30 BP, Ignacio, “Prohibición de la reformatio in peius y la rea-
lización de nuevo juicio (ir por lana y salir trasquilado)”, Revista de Estu-
dios de la Justicia Nº 9, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2007,
p. 16.
31 C quien ha indicado que, “(...) cualquier hipótesis de efecto boo-
merang de un recurso, directo o indirecto, inmediato o mediato, tanto por mo-
dicacióncomo porsustituciónen superjuiciodel fallorecurrido privaráa
la decisión de recurrir– de la libertad y la tranquilidad necesarias, (...) y esta
tranquilidad solamente existirá cuando el condenado sepa que el recurso que
intenta nunca podrá perjudicarlo más que la propia sentencia recurrida.C-
N José I., “La prohibición de la reformatio in peius en el juicio
de reenvío”, Ecaciadelsistemapenaly garantíasprocesalesContradicción
o equilibrio?, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2002, p.79. Roxín, expre-
sa que para los recursos de apelación y casación, rige la prohibición de
reformatio in peius y, conforme a ella, cuando se presenta un recurso a
favor del acusado, la sentencia no puede ser alterada en desventaja suya.
R Claus, Prólogo del Código Procesal Penal Alemán, Editorial Marcial
Pons, Múnich, (s.a), p. 217, RG,DJuan, M D
y José, C F son partidarios de esta postura. Cfr, R
G, Danilo, op. cit.pp. 108-120. MD, Juan, op.cit. p. 35; y
CF, José, “El recurso de casación”, Temas de estudio del De-
recho Procesal Penal, colectivo de autores Parte III, Editorial Félix Varela,
La Habana, 2004, pp. 149-157.
433
DRMFRDMRFÁ
inexistente, al tribunal de instancia se le devuelven todos sus poderes
jurisdiccionales de manera que no se actúa con jurisdicción devuelta
sino con plena jurisdicción; el acusado se enfrenta nuevamente a una
instancia contradictoria donde tiene todas las posibilidades de desa-
rrollar su estrategia de defensa y por tanto el tribunal se encuentra en
libertaddeadoptarunacalicaciónysanciónmásgrave
La tesis de maximización del derecho al recurso, se sustenta en
que el libre ejercicio del derecho al recurso solo está garantizado
cuando el acusado cuenta con la certeza de que aunque se produzca
lanulidadlopeorquepodráocurriresqueseconrmelasentencia
primaria; y si como resultado del recurso exclusivo del acusado en
el nuevo juicio se impone mayor pena, el derecho al recurso es una
farsa y el derecho a la defensa32 queda desvirtuado.
La tesis de maximización del derecho al recurso; esgrime además
que si el régimen de los recursos encuentra su ratio iuris en el derecho
del condenado a impugnar el fallo dictado, no es posible que ante su
única inconformidad pueda imponerse mayor sanción; y que al tri-
bunal juzgador no se le devuelven todos sus poderes jurisdiccionales
sino que actúa con jurisdicción limitada33.
De igual manera sostiene que si el Fiscal no ha impugnado la sen-
tencia primaria se entiende que la consiente o que la consideró justa
porloquelasentenciaquedarmeenlosaspectosnoimpugnados
y si se somete a un nuevo juicio los hechos consentidos por el acusa-
dor y el Estado aprovecha el recurso para ir en contra del acusado se
produce una severa violación del non bis in ídem; todo lo que contra-
dice la lógica de los recursos, “que alguien pueda ganar para perder”,
32 La posición de los jueces del Tribunal Supremo Popular en Cuba en la
actualidad, consiste en limitar el alcance del nuevo juicio, ya que si el
acusado acudió en demanda de justicia, no es justo agravarle su situa-
ción.
33 C es de la consideración que, “(…) al juez de reenvío no se le
devuelve el juicio entero pronunciado en la sentencia impugnada, sino el juicio
desilosnuevoselementosdeterminanunamodicacióndeestaenelsentidode
excluir la existencia del hecho o su comisión por parte del condenado (…)”. C-
, Francesco, Lecciones sobre el Proceso Penal, Traducción de Santia-
go Sentís Melendo, Ediciones jurídicas Europa–América, Bosch Editores,
Buenos Aires, 1950, p. 184.
434
LU
que el acusado solicite la nulidad, la consiga y como incomprensible
resultado de su triunfo vea agravada su situación en el nuevo juicio.
Más allá de los fundamentos teóricos que permiten sustentar la
prevalencia de la prohibición de reformatio in peius, el deber ser del
proceso penal permite reforzar la posición de que en el juicio debe
ser respetada la prohibición. La sentencia penal dictada en la instan-
cia supone la existencia de un proceso no viciado de nulidad porque
para ello la ley establece un conjunto de reglas que deben cumplirse
durantesutramitaciónyporendenodebeproducirselainecacia
Unavez dictadala resolucióndenitiva sehaconcebido quela
cosa juzgada no debe alcanzarse sin ofrecer a las partes la posibilidad
de enmendar el error judicial que estimen contenga la sentencia y a
tal efecto existe el régimen recursivo para que otro tribunal revise la
inconformidad de cualquiera de las partes.
En este momento el proceso se encuentra a disposición de las par-
tes, es de índole disponible; si estas no recurren la resolución judi-
cial no existe posibilidad alguna de que el órgano de casación pueda
revisarlas, no se podrá impedir que las sentencias no impugnadas
adquieranrmezaporqueningunaautoridadcualquieraqueseasu
rango puede impedir el curso inevitable de un proceso que no ha
sidorecurridoni siquieraeljuezponente puedemodicardespués
dedictadaytranscurridoelplazodermezadeunasentenciasalvo
supuesto de aclaración de algún concepto oscuro o alguna omisión34.
De todo ello se concluye que el recurso es un clásico acto de parte
yelprocesosubsistesoloporlainconformidadmaniestadeunade
las partes o de ambas. El efecto que la cosa juzgada imprime al pro-
ceso, es la seguridad y tranquilidad de que los tribunales no podrán
variarsussentencias despuésdermadasSieselacusado elúnico
34 Al referirse al tema, F aduce que: “(…) la non reformatio in peius es
unaderogacióndelprincipioocialenfavordeldispositivotalcomoeljuezdes-
cubreundefectoenlasentenciadespuésdeestaserrmeosimplementedespués
deundía hábildehaberlapublicadono puedecorregirladeociopor conside-
raciones procesales que se sobreponen a las consecuencias lógicas del sistema de
construcción de los recursos, así se facilita también al gravado la posibilidad de
pedir una nueva sentencia sin correr el peligro de que la misma se incremente el
gravamen que ya soporta”. Se prescinde naturalmente al hacer estas considera-
ciones en caso de que también la parte contraria recurra. Vid, FG,
Víctor, Estudios de Derecho Procesal. Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1955, p. 361.
435
DRMFRDMRFÁ
recurrente, todo lo que suceda en lo adelante se convierte en pura
actividad defensiva, porque de lo contrario su derecho al recurso no
se encuentra debidamente garantizado y por más injusta que pueda
parecerunasentenciarmesolopuedesometerseenesteestadodel
proceso a procedimiento especial de revisión.
En este sentido, se debe admitir que la justeza de una decisión
pasa por la subjetividad del juez de instancia, por la de los jueces del
recurso, así como por los parámetros de justicia que tengan las partes
y la sociedad.
Al respecto Calamandrei35reereque(…) Los criterios sobre la in-
justicia de una sentencia podrían renacer una y otra vez y por consiguiente,
la validez de la decisión tomada por el juez y el proceso sería una intermina-
blebatalladeSísifoquemodicaríaperonoterminaríaeldesacuerdooin-
conformidad. Se explica así, la necesidad de establecer que cuando la senten-
cia haya sido construida bajo un proceso libre de vicios de actividad y posea
un razonamiento lógico al crear su contenido, como regla, deba la voluntad
concreta expresada por el juez, ser considerada como voluntad de la ley36.
4. Construcción teórica de la non reformatio
in peius en el reenvío
Aun cuando puedan derivarse en futuros estudios diversos refe-
rentes teóricos que permitan sustentar la prevalencia de la non refor-
matio in peius en el nuevo juicio o juicio de reenvío, su construcción
dogmática no debe obviar los siguientes postulados:
- La necesidad de fortalecer el principio acusatorio
- El principio de congruencia recursiva
35 Cfr, C, Piero, LaCasaciónCivilTomoIEditorialbibliográcade
Buenos Aires. Argentina. 1961. p. 196.
36 C expresa: Las ciencias jurídicas implican una responsabilidad
y compromiso mayor que las ciencias de la naturaleza, en aquellas se busca la
verdad sin preocuparse de otra utilidad pero la justicia que se busca a través del
proceso debe conseguir que la sentencia sea justa o que sea menos injusta o que
la sentencia injusta sea cada vez más rara”. Ídem, p. 197. Para Gelndel
proceso es seguridad. Vid, GJaime, Derecho Procesal Civil, Madrid,
1956, p. 25; para Lelndelprocesoesalcanzarlajusticiaformalyde
tal modo sería infaliblemente justa, LOIS ESTÉVEZ, José, Proceso y forma,
Santiago de Compostela, 1947, pp. 84 y ss.
436
LU
- La proscripción de indefensión
- La garantía del derecho al recurso
- La autoridad de la cosa juzgada parcial
- El principio de legalidad
- El debido proceso
- El poder limitado del iura novit curia
- El non bis in ídem
- Favor rei
4.1. La necesidad de fortalecer el principio acusatorio
El principio acusatorio como paradigma de los sistemas procesa-
les modernos, exige entre otras características que no puede haber
proceso sin acusación previa, formulada por un ente ajeno al tribunal
sentenciador, ni condenarse por hechos distintos a los acusados, ni a
persona distinta a la acusada, tampoco pueden atribuirse a los juzga-
dores poderes de dirección material del proceso que cuestionen su
imparcialidad y debe cobrar relevancia la prohibición de la “reforma-
tio in peius”.
A tono con lo expuesto, se muestar recurrente la aseveración de
Maier cuando considera que “(…) en materia de recursos, rige en toda su
extensión y con todas sus consecuencias el principio acusatorio, semejante
al que, en materia procesal civil, se conoce con el nombre de dispositivo como
derivado de la autonomía de la voluntad que rige las relaciones jurídicas
derivadas del Derecho privado. En realidad, desde un auténtico modelo acu-
satorio, el tribunal en su carácter de órgano revisor jamás podría excederse
extra o ultra petita salvo que, al tratar puntos más allá de las peticiones, se
benecieconelloalimputadopuescabedestacarqueelprincipiodebeactuar
favor rei y no a la inversa”37.
37 M, Julio, Derecho Procesal Penal, Fundamentos, Tomo I, op. cit, p. 594.
Dicho autor comenta sobre el principio favor rei lo siguiente: “La razón de
ser de la regla es sencilla: el proceso penal no es un proceso de partes, ni en él
juega la autonomía de la voluntad de ellas o el principio dispositivo, a la manera
de como ocurre en el procedimiento civil; el imputado no puede disponer ínte-
gramente de su condena, ni aun en vía recursiva, motivo por el cual el Derecho
Procesal Penal aprovecha todas las oportunidades posibles para intentar la co-
rrección de vicios o errores que puedan afectar al imputado”.
437
DRMFRDMRFÁ
4.2. El principio de congruencia recursiva
El principio de congruencia recursiva, indica que el fallo del tribu-
nal de casación debe ser congruente con las peticiones de las partes
inconformes. De igual forma que el tribunal en el procedimiento or-
dinario debe dictar una sentencia congruente con la imputación del
scalenelrégimendelosrecursosdebetenerencuentalosagravios
denunciados, el interés de recurrir, los errores aducidos en los escri-
tos presentados. La sentencia que declara la nulidad más allá de las
peticiones del recurrente en su contra, contradice el principio de con-
gruencia38 y afecta el derecho al recurso de forma directa y de manera
indirecta el derecho de defensa.
4.3. La proscripción de indefensión
La proscripción de indefensión, es otro de los fundamentos proce-
sales para preservar la no reforma en peor. El derecho a la defensa39
38 GDC Eduardo, “La correlación entre acusación y sen-
tencia”, Estudios de Derecho Procesal, EUNSA, Navarra. España, 1974, pp.
511-517. M L, Maria del Pilar. El Principio Acusatorio.
CD-ROM, editado por publicaciones del Consejo General del Poder Ju-
dicial de España. Red Iberoamericana de Información Judicial. Madrid.
España. 2007, p. 24. M Julio, Derecho Procesal Penal Argentino. Editora
Hammurabi. Buenos Aires, 1989, p. 413.GS Vicente, Los
principios del proceso penal”, Derecho Procesal Proceso Penal. Tirant lo
Blanch. Valencia, 1993. p. 59.
39 El acceso a la defensa, es preservado por todas las legislaciones y ha sido
una preocupación de la comunidad internacional. Ortega, lodene como
el conjunto de garantías esenciales, mediante las cuales los ciudadanos
ejercen derechos y prerrogativas que acuerdan la Constitución y las le-
yes, tendentes a salvaguardar su presunción de inocencia, no tan solo
en los casos de procedimientos judiciales, sino ante cualquier actuación
contraria al derecho consagrado, siendo el Estado compromisario de tu-
telar estas garantías, equiparándolas con el debido proceso, OP-
, Francisco, Procedimiento Penal, Primera Edición, Editora Corriptio,
República Dominicana, 2013, p. 47. CP, Damaso, Aspectos de
jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la defensa. Biblioteca virtual
de Derecho Judicial, Editado por publicaciones del Consejo General del
Poder Judicial de España, Red Iberoamericana de Información Judicial,
Madrid, España, 2007, p. 2. A Ferrandino, El Juez, el Fiscal y el
438
LцчцъночъхйьсчсцшнсэыU
encuentra una de sus manifestaciones en el derecho al recurso del
imputado, así como en el derecho a ser informado de todas las inci-
dencias durante las distintas etapas de desarrollo del proceso, ello
impone la necesidad de que se ofrezca la garantía de que su ejercicio
no traerá consigo su agravación como resultado de un acto dirigido a
defenderse en el proceso penal a que ha sido sometido.
4.4. La garantía del derecho al recurso
Como garantía del derecho al recurso, la prohibición de reforma
en peor no solo facilita que el acusado tenga el derecho de combatir
la decisión que le perjudica, sino que debe contar con la seguridad de
que no se obtendrá un resultado lesivo a sus intereses
4.5. La autoridad de la cosa juzgada parcial
El valor ofrecido a lo que, en la doctrina, se ha denominado “cosa
juzgada parcial” sirve de fundamento para impedir la reforma pe-
yorativa. Los partidarios de esta interpretación mantienen que, en la
medida en que el recurrente solo impugna los extremos de la senten-
cia de instancia que le son perjudiciales, somete a la consideración
del ad quem la revisión de estos, con lo cual todo lo demás de la sen-
tencia recurrida, al haber quedado consentido, pasa a tener autoridad
de cosa juzgada.
La sentencia, una vez dictada por el órgano a quo, despliega una
serie de efectos de orden procesal que pueden quedar comprendidos
bajola denominaciónde cosajuzgada Solopuedemodicarsepor
un órgano superior, ad quem, en virtud de recurso; si no hay recurso
no podrá variarse; de modo que los extremos consentidos por las par-
tesdebenquedarrmes
4.6. El principio de legalidad
Por su parte, el principio de legalidad surgió para proteger a los
ciudadanos ante los posibles abusos de poder y con ese propio es-
píritu están concebidas las nulidades, para restablecer las garantías
vulneradas de los individuos sometidos a proceso penal, de manera
Abogado Defensor ¿Funciones Nuevas y Viejas Costumbres? Disponible en:
hpwwwdplforgConsultada el: 25/4/2016, a las 13.34.
439
DRMFRDMRFÁ
que las nulidades que tienen lugar por quebrantamiento de las for-
malidades legales no pueden provocar el efecto
contrario a la razón que dio lugar a su nacimiento porque ninguna
garantía puede ser utilizada contra el imputado mucho menos las
nulidades que son la garantía de las garantías.
4.7. El debido proceso
El debido proceso40, en sentido estricto, como el conjunto de ga-
rantías que protegen al ciudadano sometido a la persecución penal y
preservan la seguridad jurídica a partir de una recta, pronta y cum-
plida administración de justicia. La legalidad y la prohibición de la
reformatio in peius han sido universalmente reconocidos como confor-
madores, entre otros, del debido proceso penal, por lo que es atinado
evaluar cómo ambos, sin contraposición, lo integran.
4.8. El poder limitado del iura novit curia
El iura novit curia también tiene un poder limitado, en tanto el tri-
bunalno puederecticar elderechooaplicarel derechovigentesi
este no fue sometido a debate y contradicción durante el juicio oral y
de conformidad con las formalidades legales, de manera que la obli-
gación y posibilidad de que el tribunal aplique correctamente el De-
recho Penal material debe pasar por un conjunto de reglas de orden
procesal, es por ello que también el principio de legalidad no puede
ubicarse por encima de la non reformatio in peius porque este último se
integra o forma parte de aquel.
40 Cfr, R Claus, Derecho Procesal Penal- Traducción de la 25 edición Ale-
mana de Gabriela E. Córdoba, y Daniel R. Pastor. Revisada por Julio.
Maier. Ediciones del Puerto. Buenos Aires. 2000, pp. 86-87. F
Luigi, Derecho y Razón,EditorialTroaSAMadridpR
H, Carlos Américo, El principio acusatorio y el axioma donde no hay
acusador, no hay juez. Disponible en: hpdocumentsmxdocuments
el-principio-acusatorio-y-el-axioma.html Consutada el 22/5/2016, a las
21.13, FR M, Miguel, El derecho fundamental al
juez imparcial, su restricción en el proceso penal actual, Biblioteca virtual de
Derecho Judicial, Editado por publicaciones del Consejo General del Po-
der Judicial de España, Red Iberoamericana de Información Judicial, Ma-
drid, España, 2004, p. 58. R Carlos, El juez como garante del debido
proceso, San Carlos de Bariloche, Río Negro., Argentina, 2011, pp. 22-26.
440
LU
4.9. El non bis in ídem
El non bis in ídem como garantía41 protege y puede esgrimirse por
cualquier persona que, habiendo sido encausado una vez, vuelve a
ser objeto de actos que implican una actividad jurisdiccional en su
contra, por el mismo hecho que ya fue investigado y juzgado. La pro-
hibición de la doble persecución está prevista para que no se impon-
ga dos veces la sanción, y para que no se exponga, dos veces, a un
juicio a quien ha sufrido por el mismo hecho.
Laseguridadjurídicasemaniestamedianteelprincipionon bis in
ídem,42 que hace imposible la apertura del mismo juicio, una vez que
concurre identidad de sujeto, objeto y causa, y si lo que se trata es
de impedir que las personas sean sometidas más de una vez a juicio
oral o proceso, cuando se produce la nulidad desde la casación, se
dispone, de hecho, un segundo juicio y los efectos negativos de un
doble o triple juicio no interesado, o en contra del imputado, produce
está consignado en el artículo 14 .7, por cuanto el texto dice: “Nadie podrá
ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o ab-
sueltoporunasentenciarmedeacuerdoconlaleyyelprocedimientopenalde
cada país. Así comprende el juzgamiento concomitante contra la misma persona
por el mismo hecho.” Disponible en: hpwwwderechosorg. Consultada
el10/5/2016, a las 21. 16.
42 Sobre el non bis in ídem y su relación con la seguridad jurídica GOITE
PIERRE expresa: “En Cuba el principio no ha sido positivizado, no se recoge
en la Constitución en el catálogo de “Derechos y garantías” y tampoco en la de-
claracióndegeneralidadesdelaleyprocesallocualnosignicaquecomoprin-
cipio general del derecho éste no sea conocido por los operadores del sistema de
justicia. El problema radica en la carencia de instrumentación legal para hacerlo
efectivo y dar soluciones de modo uniforme a determinados casos concretos. Su
naturaleza ha propiciado una abundante doctrina, pero su efecto práctico es la
exclusión de un nuevo proceso y un nuevo fallo. Lo que sí está igualmente claro
es que su función social está directamente encaminada a lograr la garantía de se-
guridad jurídica; si fuera posible ir en reiteradas ocasiones sobre un mismo asun-
to, la seguridad jurídica estaría en quiebra”. GP, Mayda. “Princi-
pios e instituciones de las reformas procesales: Seguridad jurídica, non
bis in ídem, cosa juzgada y revisión penal”, Revista del Instituto de Ciencias
Jurídicas de Puebla, A.C. Número 24, México, 2009. Disponible en: hp
www.redalyc.org/BusquedaAutorPorNombre.oa?q=%22Mayda%20%20
Goite%20Pierre%22. Consultada el 3/6/2016, a las 22.15.
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DRMFRDMRFÁ
perjuicios que, en muchas ocasiones, no son reparados ni con una
sentencia absolutoria.
4.10. El Favor rei
El favor rei o principio de favorabilidad es admitido desde la etapa
antigua del Derecho como mandato en auxilio o apoyo al encausado,
procesado, imputado o reo en el proceso. Es de aplicación universal,
general y funciona, en este análisis como principio orientador de la
actividad procesal dirigida hacia el pronto logro de un estado de cer-
teza en el imputado, una seguridad encaminada a favorecer al más
débil dentro del proceso penal.
Procurarla alternativamásbeneciosa paraelreoobedecea di-
símiles causas históricas, jurídicas y culturales que de una forma u
otra, se revelan en cualquier estudio del Derecho Procesal. La cosa
juzgada, el non bis in ídem, el in dubio pro reo son pautas del debido pro-
ceso y forman parte del sistema de los derechos consagrados en las
constituciones, en las convenciones y en los tratados internacionales
en favor de los individuos que se someten a proceso penal43.
El favor rei junto a la preclusión e incluso otras garantías como
la igualdad y la contradicción podrían resolver todas las dudas44.
Cuando el juicio oral precluya y se inicie la vía recursiva por haber
interpuesto el acusado un recurso, debe tenerse en cuenta por la Sala
de casación que el Fiscal no recurrió porque estimó justa la senten-
43 El favor rei, comprende todas aquellas previsiones legales que en una u
otra forma protegen y garantizan la libertad del acusado. Entre ellos,
encontramos el principio del favor libertatis (aplicación restrictiva de las
normas que limiten la libertad), la prohibición de la reformatio in peius
(prohibición de aumentar el monto de la condena cuando sólo recurre el
condenado), el in dubio pro reo (duda favorable al reo, que exige certeza
para condenar, mas no para absolver). RL, relaciona estos
institutos cuando asevera que si el defensor no interpone recurso no se
podrámodicarla sentenciaen unsentido desfavorable alprocesado
salvoqueelscaloacusadorhubierenrecurrido lasentenciaestaesla
prohibición de la reformatio in peius vinculada al in dubio pro reo. Vid, L-
, Ricardo, Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Perrot. Buenos
Aires. 1953. p. 403.
44 G, Manuel, “De la Presunción al principio de inocencia”, VOX
JURIS, Revista de Derecho, Año 4, Lima, Perú, 1994, p.121.
442
LцчцъночъхйьсчсцшнсэыU
cia, que el objeto del recurso del condenado es obtener una mejora;
que un nuevo juicio puede producir efectos de incertidumbre, con
los costos sociales que ello implica, por lo que se impone adoptar una
posiciónqueenloposiblenosigniquelanulidadencontradelúnico
recurrente.
Sibien lasposiciones quese deendenpueden parecermuy ra-
dicalestienen comopropósito contribuira laecienciadelproceso
penal, al cumplimiento de las formalidades legales durante la trami-
tación del proceso, al tiempo que se garantice el derecho al recurso, a
la doble conformidad judicial, seguridad jurídica, juzgamiento en un
plazo razonable45 y sin dilaciones indebidas todo lo que encierra un
alto componente de justicia para las personas y la disminución de los
costos sociales que genera la justicia penal.
5. Conclusiones
La prohibición de reformatio in peius es una discutida institución
procesal que posee dos aspectos cardinales: se visualiza una garantía
del derecho al recurso del condenado y un límite al poder punitivo
del Estado, en tanto prohíbe al tribunal superior y al de nuevo juicio
agravar la situación del acusado recurrente, cuando no se ha produ-
cido la pretensión impugnatoria del acusador.
Se vincula con el agravio del recurrente y no con el acierto del
fallodemaneraquedesdelospuntosdevistadoctrinalycientíco
el acusado puede acudir tranquilamente ante el tribunal de casación
con la certeza de que su situación no será agravada por su propio y
único impulso.
45 Cfr, El Pacto de Derechos Civiles y Políticos consagra: artículo 9.3: “(…)
toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin
demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer fun-
ciones judiciales, tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a
ser puesta en libertad”; artículo 14 .1: “(…) a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, a dis-
poner de los medios adecuados para la preparación de su defensa; a ser juzgado
sin dilaciones indebidas, y a que el fallo condenatorio y la pena que se le hayan
impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la
ley”. Disponible en: hpwwwderechosorg. Consultada el 12/6/2016, a
las 20.18.
443
DRMFRDMRFÁ
Los códigos procesales modernos regulan de manera expresa la
non reformatio in peius en el reenvío, y al respecto dejan sentado que
cuando el tribunal de casación dispone la celebración de un nuevo
juicio con motivo del recurso, el tribunal de reenvío, no puede impo-
ner sanción más grave que la acordada en la sentencia primaria, y el
tribunal debe estar compuesto por jueces distintos a los que acorda-
ron el primer fallo.
En Cuba, la prohibición de non reformatio in peius no encuentra
regulación legal en la Ley de Procedimiento Penal, pero por la in-
terpretación reiterada del Tribunal Supremo Popular en ocasión de
resolver los recursos de casación interpuestos, se vincula directamen-
te con el derecho a las personas a ser juzgadas con todas las garan-
tías que las leyes establecen, con los valores de dignidad, igualdad
y libertad consagrados en la Constitución de la República, y con las
normas procesales que regulan el derecho al recurso y a la defensa
del acusado.
Por todo lo expuesto, se muestra oportuno que en próximas modi-
cacionesala leydeprocedimientopenalvigentelaprohibiciónde
non reformatio in peius se reconozca de manera expresa como garantía
del derecho al recurso del condenado y un límite al poder punitivo
del Estado, lo que imprimirá al régimen de los recursos en Cuba, una
clara orientación acusatoria.

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