Notas sobre el parentesco

AuthorDaimar Cánovas González
PositionProfesor Auxiliar, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana
Pages75-108

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Recibido el 30 de mayo de 2013 Aprobado el 20 de septiembre de 2013

Dr. Daimar C ÁNOVAS G ONZÁLEZ

Profesor Auxiliar, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. Presidente de la Cátedra de Estudios Jurídicos, Instituto Superior de Tecnologías y Ciencias Aplicadas.

Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia.

RESUMEN:

El artículo aborda los antecedentes históricos de esta noción, para luego analizar el régimen jurídico del parentesco en Cuba, partiendo de su conceptualización y clasificación, extendiéndose a los efectos que produce en distintas ramas de Derecho. Con ello se intenta desbordar el estudio tradicional de esta institución, como simple antecedente de la obligación alimentaria.

PALABRAS CLAVES:

Parentesco, afinidad

ABSTRACT:

This article discusses the historical background of this notion, and then analyzes the legal regime of consanguinity in Cuba, starting from conceptualization and classification, extending to the effects produced in different branches of Law. This is designed to overwhelm the traditional study of this institution, as a simple antecedent of the maintenance obligation.

KEY WORDS:

Consanguinity, affiinity

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Dr. Daimar CÁNOVAS GONZÁLEZ

SUMARIO:
1. Antecedentes históricos. 2. Concepto. 3. Fuentes del parentesco.
4. Clasificación. 4.1. Del parentesco por consanguinidad. 4.2. Del parentesco por afinidad. 5. Cómputo del parentesco. 6. Efectos.
6.1 Efectos civiles y familiares. 6.2 Efectos penales. 6.3 Efectos procesales. 6.4 Incidencia en materia de Seguridad Social y Derecho tributario. 7. Extinción del parentesco.

1.

Antecedentes históricos

Las pistas sobre el parentesco las podemos seguir, en primera instancia, a partir de los filósofos griegos. PLATÓN dice que el parentesco es la comunidad de los dioses domésticos, o sea, eran parientes en su concepción aquellos que tenían el mismo culto familiar. La misma idea puede seguirse de las palabras de PLUTARCO, para quien son hermanos los hombres que tienen el deber de hacer los mismos sacrificios, dar culto a los mismos dioses paternos y reposar en la misma tumba1. El culto de los muertos o de los antepasados solo se realizaba por la línea paterna, no por la línea materna. En estas concepciones patriarcales, la mujer no transmitía ni la existencia, ni el culto. La mujer, cuando contraía matrimonio, pasaba a la potestad del marido, y con ello renunciaba de modo absoluto a su familia propia, pues debía realizar las ofrendas a favor de los antepasados de su esposo, esto lo mismo en Grecia, en Roma, que en la India2.

El Derecho Romano no tenía un concepto unitario del parentesco, sino que distinguía entre parentesco agnaticio o civil y parentesco cognaticio o natural. La agnatio suponía que los unidos estaban bajo la potestad de la misma persona, o que lo hubiesen estado en caso de que ésta viviera. No suponía, pues, un vínculo carnal. El adoptado era pariente agnaticio del adoptante, y el emancipado, por el contrario, dejaba de serlo3. Era el parentesco agnaticio el que en Roma estaba ligado al culto familiar, y el único reconocido en la Ley de las XII Tablas. La familia agnaticia, por tanto, comprendía: en primer lugar, los que estaban bajo la potestad paterna o la manus del jefe de familia, entre ellos y con relación al pater. Además, los que habían estado bajo su autoridad o que lo estarían si el jefe familiar estuviese vivo y, por último, los que nunca estuvieron bajo la potestad del

1Cit. pos., YUNGANO, Arturo R., Derecho de Familia (teoría y práctica), 3a. edición actualizada, Ediciones Macchi, Buenos Aires, s.f., p. 151.

2DE COULANGES, Fustel, La ciudad antigua, 2a. edición, Emecé Editores, Buenos Aires, 1951, pp. 75 y ss.

3KIPP, Theodor y Martin WOLFF, Tratado de Derecho Civil, tomo IV, Derecho de Familia, vol. 2°, Relaciones paternofiliales y parentales, tutela, traducción de la 20a.

edición alemana, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1946, p. 216.

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padre, pero lo hubiesen estado de haber vivido entonces, como los nietos del pater que nacieron con posterioridad a su fallecimiento4.

La cognatio o parentesco cognaticio sí era un vínculo sanguíneo, y se establecía entre ascendientes y descendientes, y entre las personas que tenían un ascendiente en común. Los cognados entre sí solo poseían de alguna manera vínculos afectivos, pero no jurídicos, pues estos originalmente estaban reservados para la familia civil, para los agnados Si bien el Ius Civile solo tenía en cuenta la agnatio, poco a poco el derecho pretoriano le reconoció algunos efectos, entre ellos el derecho a suceder.

El Derecho germánico, por su parte, distinguió entre el parentesco de la espada y el parentesco de la rueca5. El parentesco de la espada se establecía entre los varones y solo por la línea masculina. El parentesco de la rueca se producía por vía materna. Esta diferencia no subsiste en la legislación alemana vigente, que no distingue entre parientes de línea paterna o materna. En el Derecho intermedio el parentesco de la espada todavía era tenido en cuenta con respecto a los feudos, bienes troncales y fideicomisos familiares6.

La afinidad, por su parte, fue un tipo de parentesco ya conocido por los hebreos, como muestran diversos pasajes de la Biblia. El libro de Levítico, en el capítulo concerniente a las normas de la unión conyugal, contemplaba ya normas que prohibían las relaciones sexuales entre madrastra e hijastro, nuera y suegro, entre otros7. El Derecho Romano también la conoció: fragmentos del Digesto y de la Instituta así lo revelan. En ésta última se puede leer que “…por respeto a la afinidad es también necesario abstenerse de ciertas nupcias. Así, por ejemplo, no es lícito casarse con la hijastra o con la nuera, porque ambas están en el lugar de hijas: lo que deberá entenderse, si fue tu nuera o tu hijastra; pues si todavía es nuera, esto es, si aun está casada con tu hijo, no podrás además por otra razón

4PETIT, Eugene, Tratado elemental de Derecho Romano, Editorial Saturnino Calleja S.A., Madrid, 1926, pp. 104-105.

5KIPP, T. y M. WOLFF, op. cit., p. 217.

6La llamada sucesión troncal es la que se funda en la procedencia familiar de los bienes que forman la herencia del causante. Sigue, en donde es admitida, el principio paterna paternis, materna maternis, por el cual los bienes y derechos deben transmitirse a los parientes más próximos del causante en la misma línea de la cual recibieron los mencionados bienes y derechos. Este sistema altera “…la idea de universalidad y de continuidad de la personalidad del causante (…) sin dejar de mencionar que rompe con la igualdad de los coherederos…”. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “Sucesión ab intestato” en, Derecho de Sucesiones, Leonardo B. Pérez Gallardo, (coordinador) tomo II, 1a. ed., Ed. Félix Varela, La Habana, 2004, p. 260.

7“No descubrirás la desnudez de la mujer de tu padre; es la misma desnudez de tu padre (…) No descubrirás la desnudez de tu nuera, es la mujer de tu hijo; no descubrirás su desnudez” (Levítico 18: 8, 15). Texto según la Biblia de Jerusalén, 2a.

edición revisada y aumentada, Desclee de Brouwer, Bilbao, 1975.

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casarte con ella, porque la misma no puede estar casada con dos…” (Instituta, I, X, 6).

Pero fue el Derecho Canónico quien desarrolló el parentesco por afinidad en medida no conocida hasta entonces. Según la concepción cristiana sobre el matrimonio, que se remonta al libro del Génesis, marido y mujer se hacen una misma cosa al contraer matrimonio, fusionándose de tal forma que pasaban a ser una misma persona8. La consecuencia lógica de una unión de esa especie es que la comunidad de los esposos sea tal que lleguen a comunicarse sus respectivos vínculos consanguíneos9. Con el parentesco por afinidad se lograba ello; al mismo tiempo se establecía una relación entre los consanguíneos de una persona con su cónyuge y, se mantenía la distinción entre tres relaciones jurídicas de diferente orden, la consanguinidad, el matrimonio y la afinidad.

2. Concepto

No contiene el Código de Familia de 1975 una definición general del parentesco, pues el artículo 117, que da inicio al capítulo relativo al mismo, se refiere directamente al parentesco por consanguinidad. Tampoco la contiene el Código Civil español, que dentro de las reglas de la sucesión intestada ubica las referentes al cómputo del parentesco, entre los artículos 915 y 923.

Otras legislaciones sí han ensayado una definición, pero con notables deficiencias. Así, el Código Civil argentino en su artículo 345 establece que el parentesco es “…el vínculo entre todos los individuos de los dos sexos, que descienden de un mismo tronco”. A todas luces esta definición corresponde exclusivamente al parentesco por consanguinidad, dejando a un lado el parentesco por afinidad, regulado en nuestro Código en el artículo 120. Olvidó también el legislador argentino que son parientes no solo aquellas personas que tienen un antecesor común, sino aquellos que descienden unos de otros10.

A favor del Código de VÉLEZ SÁRSFIELD hay que apuntar que ciertamente ascendiente y descendiente tienen un antecesor común. De hecho, en la doctrina patria CHIKOC BARREDA define al parentesco por consaguinidad como “…aquella relación que se produce entre personas que descienden de

8“Por eso deja el hombre a su padre y a su madre y se une a su mujer, y se hacen una sola carne” (Génesis 2:24).

9LÓPEZ HERRERA, Francisco, Derecho de Familia, 1a. reimpresión de la 2a. edición actualizada, Banco Exterior, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007, pp. 70-71.

10BELLUSCIO, Augusto César, Manual de Derecho de Familia, tomo 2, 1a. reimpresión de la 7a. ed., Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 477.

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un tronco común…”11. Pero no puede perderse de vista que, en última instancia, el vínculo jurídico no se establece a partir de éste tronco común, sino del hecho biológico de la generación. El vínculo jurídico entre padre e hijo no procede del ascendiente común (el abuelo), sino de la relación filiatoria existente entre ellos. El antecesor común no es causa, es consecuencia del vínculo establecido. El vínculo con resto de los ascendientes se establece precisamente luego de haber sido determinada la paternidad y maternidad, la relación filiatoria.

Otra línea doctrinal ha intentado la definición a partir de las fuentes que le pueden dar origen. Así lo hace BORDA, para quien el parentesco es el “…vínculo jurídico que nace de lazos de sangre, del matrimonio o de la adopción”12. Si bien esta definición supera las anteriores, pues pone en evidencia que la relación parental no solo procede de la generación, se queda corta en cuanto a sus posibilidades de caracterizarla. No es suficiente, por ejemplo, decir que el parentesco también nace del matrimonio, pues no se precisa la cualidad de la relación, ni entre quiénes se establece, pues obviamente no es entre los cónyuges mismos.

Sin abandonar el ámbito latinoamericano, GRISANTI AVELEDO DE LUIGI en la doctrina venezolana conceptualiza el parentesco en términos absolutamente descriptivos, como “...el vínculo jurídico que existe entre dos personas, bien porque una desciende de la otra, bien porque ambas descienden de un autor o ascendiente común, bien porque una es pariente por consanguinidad del cónyuge de la otra, o bien porque entre ellas se ha creado un parentesco que no coincide con la realidad biológica...”13. Es de destacar en este concepto la referencia a que la relación jurídica se establece entre dos personas, y ello con independencia de que varios sujetos sean al mismo tiempo parientes de otro. Sea más o menos extenso el grupo de los parientes de una persona, el vínculo jurídico ha de establecerse entre esa persona y otra u otras en concreto, individualmente. El Derecho no toma en cuenta al conjunto de individuos, sino a relaciones estrictamente unisubjetivas, en tanto en ambos polos de dichas relaciones solo aparece una sola persona. Téngase en cuenta que A, hermana de B por línea materna, puede tener a su vez un hermano C por línea paterna. No se puede afirmar que entre las tres personas exista parentesco: solo lo hay entre A y B, y entre A y C. Los sujetos B y C no estarán unidos por vínculo parental alguno.

11CHIKOC BARREDA, Naiví, “La relación jurídica sucesoria” en Derecho de Sucesiones, tomo I, Leonardo B. Pérez Gallardo (coordinador), 1a. ed., Félix Varela, La Habana, 2004, p. 80. Esa línea sigue parte de la doctrina italiana. Vid., DE

RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, volumen primero – Introducción y Parte General. Derecho de las personas, derechos reales y posesión, traducción de la 4a. edición italiana, Editorial Reus, Madrid, 1929, p. 378.

12BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil – Familia, tomo I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1993. n. 15.

13GRISANTI AVELEDO DE LUIGI, Isabel, Lecciones de Derecho de Familia, 14a. ed., Vadell Hermanos Editores, Caracas, 2007, p. 51.

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Una definición de parentesco, debe pues satisfacer un mínimo de exigencias, que han sido puestas de relieve a partir del breve recorrido realizado por la doctrina y el Derecho Comparado:

– Ha de tener en cuenta la pluralidad de fuentes que pueden dar origen al parentesco.

– Debe precisar los sujetos entre los cuales existe el vínculo jurídico.
– Igualmente, no se puede obviar la extensión del mentado vínculo, pues a nadie escapa el hecho de que dos sujetos pueden tener un antepasado común, y no por ello son jurídicamente parientes, pues la falta de la proximidad adecuada conduce a su irrelevancia. Una interpretación literal de cualquiera de los textos legales citados haría de todos los hombres y mujeres parientes, lo cual, si bien no deja de ser atractivo por reforzar la comunidad de origen y destino que hay en todos, impulsando con ello la solidaridad, se disolvería por tanto la institución jurídica estudiada, al carecer de efectos jurídicos propios. Una persona psicológicamente equilibrada ordena sus afectos conforme a criterios determinados, pues le resulta imposible amar a todos sus semejantes con la misma intensidad.
– No podrá olvidar, igualmente, que esa extensión, esos límites por razones de seguridad jurídica, no pueden quedar al arbitrio de los individuos y las familias, sino que ha de ser iguales para todos. Sería inadmisible que mi obligación alimenticia fuera, por motivos muy subjetivos, más extensa o más estrecha que la de otra persona, por citar un ejemplo.

Una vez hechas estas precisiones, puede definirse el parentesco como la relación jurídica existente entre dos personas, que las hace miembros de una misma familia, sea por razón del matrimonio, o de la filiación, cualquiera que sea el modo en que haya sido determinada, y que, en los límites que establece la ley, produce determinados efectos jurídicos, ya sea prohibiendo, permitiendo u obligando, en proporción a la proximidad del mismo.

Creo que una mirada integradora a las categorías del Derecho de Familia obliga a hacer la mutua referencia entre los conceptos de familia y parentesco, que no son idénticas, pero entre las cuales hay que precisar los lazos existentes. Ya MESA CASTILLO hacía mención a la existencia de dos sentidos bien distintos para el vocablo familia en la doctrina contemporánea: por una parte, en un sentido bien restringido, la familia es el grupo de personas constituido por la madre, el padre y los hijos sometidos a su potestad, que conviven en el mismo hogar14. En un sentido más amplio, familia es el conjunto de personas unidas por un vínculo de parentesco o matrimonio, vínculo relevante jurídicamente.

14MESA CASTILLO, Olga, Derecho de Familia - Módulo 1, 2a. reimpresión de la 1a. ed., Editorial. Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 8-9.

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Salta a la vista la similitud entre la familia, entendida en este lato sensu citado últimamente, y el parentesco, tal como ha sido definido por buena parte de la doctrina. Tanto es así, que para ROCA I TRIAS, la familia en sentido amplio y el parentesco son una misma cosa. Dice la citada autora, al referirse a la familia nuclear que “…este es un concepto sociológico, que no ha sido aceptado de forma total por el ordenamiento jurídico, ya que se aceptan vínculos familiares más amplios. El concepto de familia en sentido amplio recibe la denominación de parentesco”15.

No es posible compartir, pues, este criterio. A partir del concepto ofrecido más arriba, se puede establecer una distinción nítida entre familia y parentesco. Mientras que la primera constituye esa unidad intersubjetiva con un núcleo de intereses íntimos, unida por relaciones de parentesco o alguna forma de unión matrimonial, el parentesco es solo una de las posibles fuentes de esos lazos familiares. Efectivamente, entre los cónyuges existe de forma indubitada una relación familiar, pero no un vínculo de parentesco. Ese parentesco sí existe, en cambio, entre cada cónyuge y los parientes del otro, a lo que se denomina parentesco por afinidad. Es, pues, la familia, una categoría más general, que agrupa relaciones de naturaleza y efectos bien distintos. El parentesco es solo una de las formas en que subsiste ese vínculo familiar.

3. Fuentes del parentesco

Si bien la mayoría de los tratadistas abordan directamente las distintas clases de parentesco, luego de definirlo, creo que es útil distinguir entre las clases de parentesco y las fuentes del mismo. Las diferentes clases de parentesco no son más que una clasificación de éste vínculo atendiendo a los sujetos entre los cuales existe y a los efectos jurídicos que produce. Pero, de hecho, un mismo tipo de parentesco puede generarse en virtud de distintos acontecimientos. A este acontecimiento – hecho o acto jurídico -, al que la ley le reconoce aptitud para generar el vínculo parental, es al que llamo fuente del parentesco.

Pueden distinguirse, pues, tres fuentes del parentesco, que se manifiestan de modo diferente en las distintas clases o que incluso, son exclusivas de alguna de estas clases. La primera de ellas es el hecho biológico de la procreación: entre procreador y procreado existe el parentesco por consaguinidad en línea recta en la mayor proximidad posible. El propio hecho de la procreación, es el que produce el parentesco por consaguinidad en la línea colateral, pues éste es el vínculo que une a una persona con los que han sido procreados por sus ascendientes, con independencia del grado en que éstos se encuentren.

15ROCA I TRIAS, E., “Familia y Derecho de Familia” en Derecho de Familia, Encarnación Roca i Trias, (coordinadora), 3a. ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 26.

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El denominado parentesco por afinidad (artículo 120 del Código de Familia vigente) también tiene como fuente la procreación, pero ésta por sí sola no produce dicha relación jurídica. Se ha sostenido que el parentesco por afinidad es el que nace del matrimonio16, pero si bien el matrimonio es necesario, no es suficiente para la existencia de esta relación de parentesco. Piénsese, por ejemplo, en el matrimonio de dos personas, que carezcan ambas de parientes por consanguinidad. Dado el caso, habrá indudablemente vínculo matrimonial, pero nunca parentesco por afinidad. Luego, para que exista este tipo de parentesco hace falta ciertamente el matrimonio, pero siempre unido a la procreación, porque debe concurrir al menos un consanguíneo de uno de los cónyuges. En palabras de GRISANTI

AVELEDO DE LUIGI, “...la afinidad resulta de la combinación del matrimonio y de la consanguinidad entre cada uno de los cónyuges y terceras personas. Para que se establezca afinidad se requiere el matrimonio y, además, la consanguinidad”17.

Existe todavía una tercera fuente, que no puede pasarse por alto para comprender plenamente el parentesco por consanguinidad. Si bien normalmente éste es producto de la generación, ello no es así en el caso de la adopción. El Código de Familia en su artículo 113 establece que “...las relaciones de parentesco y la obligación de dar alimentos surgidas por la adopción se regirán por lo dispuesto en el Título III...”. No obstante, la ley no puede igualar lo que por naturaleza es diferente. El origen de la consanguinidad no es en este caso la procreación sino el acto jurídico de la adopción. Es la resolución judicial que aprueba la adopción la fuente del parentesco por consanguinidad en este caso: el auto, si se tramita en la jurisdicción voluntaria o la sentencia, en la jurisdicción contenciosa, de haber oposición a la misma18.

4. Clasificación

Ya se ha apuntado que las clases de parentesco hacen referencia a los sujetos entre los que existe el vínculo y los efectos que éste produce. Es tradicional en este sentido la clasificación tripartita de parentesco por consanguinidad, por afinidad y adoptivo19. Otros autores llaman a éste último parentesco civil, en contraposición al denominado natural, procedente de la procreación20. En la doctrina alemana la orientación es ligeramente distinta. Al estudiar esta materia se distingue explícitamente entre parentesco y afinidad, considerando a ésta como un vínculo

16BORDA, G. A., op. cit., n. 21.

17GRISANTI AVELEDO DE LUIGI, I., op. cit., p. 58.

18CADOCHE DE AZVALINSKY, Sara Noemí, “Parentesco – Alimentos – Derecho de visitas” en A.A.V.V., Derecho de Familia, tomo segundo, 1a. ed., Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1982, p. 332.

19CADOCHE DE AZVALINSKY, S. N., op. cit., p. 336.

20Vid. notas de PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER a KIPP, T. y M. WOLFF, op. cit., p. 221.

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jurídico distinto del parentesco, al no tener ni los mismos fundamentos ni similares efectos21.

La clasificación tripartita no parece la más adecuada a nuestro ordenamiento jurídico. En la adopción hay una forma distinta de constituir el parentesco; hay una fuente distinta, pero es el mismo parentesco. De hecho, el Código de Familia no se refiere a otras modalidades que no sean el parentesco por consaguinidad y por afinidad (artículos 117 y 120, respectivamente). Esta posición es reforzada por los cambios que introdujo en el Derecho cubano el Decreto Ley No. 76, De la adopción, los hogares de menores y las familias sustitutas, de 29 de enero de 1984, modificativo del Código de Familia. A partir de esta disposición, solo subsiste en nuestro país la adopción plena, que rompe los vínculos entre el adoptado y su familia natural, creando a la vez lazos con el adoptante o adoptantes, de naturaleza semejante. A ello responde la letra del artículo 113 antes citado, conforme al cual las relaciones de parentesco entre adoptante y adoptado se regirán por las normas aplicables a la consaguinidad cuando ésta tiene su origen en la procreación.

Por los mismos motivos, tampoco considero que exista un parentesco civil, distinto del natural. El parentesco civil era definido como aquel que, “…por ficción de ley, existe (…) por virtud de la adopción entre adoptante y adoptado, y entre éste y la familia de aquél…”22. Las categorías de adoptante y adoptado, solo existen en el marco del acto jurídico que es la adopción; una vez que la misma ha sido acordada judicialmente, adoptante y adoptado son padre/madre e hijo, y ése es el parentesco que los une23. No hay distinción entre los efectos que se producen en uno u otro caso; el único elemento que permite separarlos es la fuente del parentesco, que como se apuntó supra, es la procreación, por una parte, y la resolución judicial que aprueba la adopción, por otra.

El Código de Derecho Canónico de 1983, promulgado por Juan Pablo II, distingue entre consanguinidad y “parentesco legal”. El canon 1094 invalida el matrimonio de quienes estén unidos por parentesco proveniente de la adopción, en línea recta y en segundo grado de la línea colateral,

21LEHMANN, Heinrich, Derecho de Familia, volumen IV, 1a. ed. española, Editorial. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953, p. 35: “La afinidad descansa en el parentesco en conexión con el matrimonio”. En el mismo sentido, puede verse KIPP, Theodor y Martin WOLFF, op. cit., pp. 218-220.

22ESPÍN CÁNOVAS, Diego, Manual de Derecho Civil Español, volumen IV- Familia, 1ra ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 301.

23La doctrina española reciente, distingue entre los sujetos que deben prestar su consentimiento para que la adopción se produzca al adoptante y al adoptando, que serían quien pretende adoptar y quien será adoptado, pero una vez adoptado, se puede hablar con propiedad de padres e hijos, por no existir un régimen jurídico distinto para ellos. BLASCO GASCÓ, F., “La adopción” en Derecho de…, cit., p. 336.

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considerándolo como impedimento dispensable24. La legislación canónica considera así el parentesco proveniente de la adopción como distinto de la consanguinidad, cuando en realidad es una fuente distinta del mismo parentesco, como ya se apuntó. Tampoco debe despreciarse la inconveniencia de la denominación. En última instancia todo tipo de parentesco está reconocido en la ley, aunque en una perspectiva antropológica sea anterior a su positivización.

Aunque sin significación alguna en el Derecho patrio, no se puede preterir en esta exposición al parentesco espiritual o religioso, presente no obstante en nuestra cultura y en el habla común de nuestro pueblo. Este parentesco se produce a partir de la celebración de los sacramentos del bautismo y la confirmación25.El efecto fundamental en el Derecho Canónico tradicional de este tipo de parentesco era el impedimento matrimonial que existía entre padrino y ahijado, y entre bautizante y bautizado, además de obligaciones de orden moral. En la legislación canónica vigente, este impedimento ha sido suprimido26.

El Derecho Romano conoció igualmente la cuasiafinidad, que aparecía a partir de los esponsales entre los prometidos y entre cada uno de ellos y los consanguíneos del otro. “La cuasiafinidad originaba impedimentos matrimoniales entre cada uno de los prometidos y terceras personas; daba lugar a que se considerara adulterio la infidelidad de la prometida; hacía nacer a favor de cada uno de los prometidos el derecho de abstenerse de declarar en juicio contra los padres del otro; constituía circunstancia agravante en delitos cometidos por alguno de los prometidos…”27. El antiguo Derecho Canónico adicionó a este supuesto el del matrimonio rato, no consumado, fuese éste válido o nulo; mientras que en el Derecho Canónico contemporáneo se denomina así al parentesco existente entre una persona y los consanguíneos de otra, existiendo entre ellas una unión de

24Vid. REINA, Víctor y Joseph MARTINELL, Curso de Derecho Matrimonial, 1a. ed., Marcial Pons Ediciones Jurídicas, Madrid, 1995, p. 347.

25Entre los cristianos de tradición católica se admiten siete sacramentos, definidos por el Concilio de Trento (siglo XVI), donde se incluyen el bautismo y la confirmación. Ambos realizan y significan la incorporación a la Iglesia, por lo que exige que otros bautizados acompañen este acto (padrinos). Los cristianos de tradición evangélica o protestante no reconocen la confirmación como sacramento, y le dan al bautismo un carácter personalísimo tal, que impiden el bautismo de infantes y prescinden del parentesco espiritual.

26Las referencias que hace SÁNCHEZ MÁRQUEZ a los impedimentos matrimoniales, se basan en la legislación canónica ya derogada, el Codex Iuris Canonici, de 1917. SÁNCHEZ MÁRQUEZ, Ricardo, “El parentesco en el Derecho Mexicano (Tipos, grados y líneas)” en Estudios de Derecho Familiar, Ángel SALAS ALFARO, y Ricardo SÁNCHEZ MÁRQUEZ (colaboradores), 1a. ed., Facultad de Derecho, Universidad Autónoma de San Luis de Potosí, San Luis de Potosí, 1998, pp. 55-56.

27LÓPEZ HERRERA, F., op. cit., p 77.

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hecho, no un matrimonio formalizado. Se configura a partir de esta especie de parentesco el impedimento de pública honestidad28.

4.1. Del parentesco por consanguinidad

Realizadas estas precisiones previas, puede atenderse directamente el tema de las clases de parentesco. El parentesco por consanguinidad es aquel que se establece entre dos personas cuando una desciende de la otra o tienen ambas un ascendiente o autor común. Estas dos variantes en el parentesco por consaguinidad, son las que conforman las diferentes líneas a las que me referiré posteriormente, y vienen recogidas en el artículo 117 del Código de Familia.

Enseguida puede apreciarse la transparencia del término, en tanto las personas están unidas al menos en parte por la misma sangre. En Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio se abunda en el origen etimológico del término: “Consanguinitas en latín quiere decir tanto en romance como parentesco, et es atenencia o ligamento de personas departidas que descenden una raíz. Et parentesco natural tomó este nombre de padre et de madre, porque de la sangre de amos á dos nascen los fijos: et por eso llaman al parentesco en latín consanguinitas, porque del ayuntamiento de la sangre del padre et de la madre se engendran los fijos29.

Sentada la premisa sobre la existencia de un parentesco por consaguinidad, tanto cuando tienen como fuente la procreación, como la adopción, algunos autores distinguen entre consanguinidad natural y consanguinidad legal30.

Habrá consanguinidad natural cuando el parentesco tenga su origen en la procreación, y consanguinidad legal, cuando lo tenga en la adopción. Claro que para precisar el tipo de consanguinidad presente en un caso concreto solo hay que atender a la fuente del vínculo con el más inmediato ascendiente, no con el resto. Por citar un ejemplo. Si A adopta al menor B, lo unirá a él un parentesco por consanguinidad legal, manteniendo B la misma condición con respecto a C, padre de A y su abuelo, aunque el vínculo que una a C y A sea la consanguinidad natural.

Dentro del mismo parentesco por consaguinidad la doctrina tradicional distinguió entre parentesco legítimo, legitimado y natural, según la calidad del vínculo jurídico que unía a los padres. Parentesco por consanguinidad legítimo era el que unía al hijo concebido en justas nupcias, con sus padres y sus respectivas familias. También se consideraba como tal al concebido y nacido en matrimonio declarado nulo, en virtud de la doctrina del matrimonio putativo, que desde sus orígenes se concibió a favor de los hijos

28Vid. canon 1093 del Código de Derecho Canónico.

29Cit. pos SÁNCHEZ MÁRQUEZ, R., op. cit., p. 44.

30GRISANTI AVELEDO DE LUIGI, I., op. cit., pp. 52-53.

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nacidos de estas uniones31. El Código Civil español suavizó aun más los rigores de la ineficacia matrimonial, siempre a favor de los hijos, al establecer que el matrimonio declarado nulo surtiría efectos para éstos, aunque ambos cónyuges hubiesen obrado de mala fe.

Se tenía por parentesco por consanguinidad legitimado, aquel correspondiente al hijo nacido fuera del legítimo matrimonio, que podía “...transformarse en legítimo con tal de que no se prohíba absolutamente el reconocimiento del hijo, o sea que no se trate de hijos adulterinos e incestuosos”32. Esta legitimación se conseguía con el matrimonio posterior de los padres, unida al reconocimiento de los mismos antes de la celebración, en el propio acto o después de realizado.

No puede dejar de mencionarse el parentesco natural, presente cuando la generación se producía en una unión de personas no unidas por vínculo matrimonial, pero con aptitud para contraerlo. La filiación, y por tanto el parentesco como su consecuencia, solo quedaba establecida por el reconocimiento de los padres o el ejercicio exitoso de una acción filiatoria. Este tipo de parentesco tenía efectos sui generis, pues solo establecía una relación personal entre el hijo y el padre que lo reconoció, no con el resto de los parientes del padre. El artículo 366 del Código Civil argentino establecía que los parientes ilegítimos (entendiendo por tales simplemente los extramatrimoniales) solo adquirían los derechos expresamente determinados por ese cuerpo legal33, mientras que en el Derecho tradicional alemán los hijos ilegítimos propiamente dichos no estaban ligados por parentesco alguno con su padre, ni con la familia consanguínea de éste34.

Aún dentro del parentesco ilegítimo, en los tratadistas se distingue entre el parentesco extramatrimonial adulterino, incestuoso y sacrílego35. En el parentesco adulterino, ambos padres no podían contraer matrimonio entre sí, porque alguno de ellos o incluso ambos estaban unidos en matrimonio anterior en el momento de la concepción. En el denominado parentesco incestuoso tampoco podían contraer matrimonio, al existir entre ellos el impedimento matrimonial dirimente de parentesco. Por su parte, se habla de

31Subraya la Dra. MESA CASTILLO que “...fue precisamente para paliar las consecuencias de ilegitimidad de los hijos de matrimonios contraídos de buena fe con impedimento de parentesco, que la Iglesia instituyó esta figura antes del siglo XIII como un remedio al gran número de personas que celebraban matrimonios nulos de absoluta buena fe dada la extensión exagerada de las prohibiciones de matrimonio entre parientes por el propio Derecho Canónico”. MESA CASTILLO, Olga, Derecho de Familia Módulo 2 (sexta parte) Nulidad del matrimonio, 1a. ed., Editorial Félix Varela, La Habana, 2005, p. 67.

32DE RUGGIERO, Roberto, Instituciones de Derecho Civil, Vol. I, Introducción y Parte General. Derecho de las personas, derechos reales y posesión, traducción de la 4a. edición italiana, Editorial Reus, Madrid, 1929, p. 380.

33CADOCHE DE AZVALINSKY, S. N., op. cit., p. 336.

34KIPP, T. y M. WOLFF, op. cit., p. 218.

35LÓPEZ HERRERA, F., op. cit., pp. 58-59.

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parentesco sacrílego en aquellas legislaciones en que se prohíbe que los ministros del culto católico contraigan matrimonio, por lo que se le daba esta categoría a los concebidos en uniones de esta naturaleza.

A todas luces no es posible en nuestro ordenamiento sostener una diferenciación del parentesco fundada en la naturaleza del lazo marital de los padres. El artículo 65 del Código de Familia, siguiendo el antecedente de la Constitución de 1940, establece la igualdad absoluta de los hijos cualquiera que fuese el estado civil de los padres. Con ello también responde a los preceptos de la Declaración Universal de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas, que en su artículo 25.2 proclama: “Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”. Aún la distinción entre hijos matrimoniales y no matrimoniales, si bien útil a los efectos de la determinación de la filiación, no lo es con relación al parentesco, pues éste solo existe una vez que la filiación ha sido establecida. Si bien comúnmente se trata esta materia en sede de filiación, su estrecha relación con el parentesco justifica su mención aquí. Ese vínculo es puesto de relieve por el Código Civil de Venezuela de 1982, que en su artículo 234 establece: “Comprobada la filiación, el hijo concebido y nacido fuera del matrimonio tiene la misma condición que el hijo nacido o concebido durante el matrimonio con relación al padre y a la madre y a los parientes consanguíneos de éstos”.

Dentro del parentesco por consaguinidad y especialmente para los hermanos, la doctrina histórica distinguió entre hermanos germanos, hermanos consanguíneos y hermanos uterinos. Son hermanos germanos aquellos que tienen en común el padre y la madre. Estos también son llamados hermanos bilaterales o de doble vínculo, como lo hace el Código de Familia en el artículo 5.1 referente a las prohibiciones relativas para contraer matrimonio. Hermanos consanguíneos son aquellos que solo tienen en común al padre, mientras que los uterinos solo tienen en común la madre, apareciendo todos en diversas legislaciones con el nombre de unilaterales o de un solo vínculo.

En el Derecho Comparado se ha tenido en cuenta la mayor proximidad existente entre los hermanos germanos para derivar efectos jurídicos diferenciados. El Código Civil italiano de 1865, por ejemplo, exigía esa cualidad para la delación de la tutela (artículo 252 y siguientes), correspondiéndoles el doble de la cuota hereditaria que a los hermanos de un solo vínculo (artículos 740 y 741). El vigente Código Civil de la República Dominicana, en su artículo 733 establece que “…los parientes uterinos o consanguíneos no son excluidos por los carnales, pero no toman parte más que en su línea…”. En el Derecho patrio esta distinción carece de interés, pues el precitado artículo 5 de la principal ley sustantiva en materia familiar, prohíbe el matrimonio tanto para los hermanos de uno o doble vínculo, sin que se haga distinción además en el artículo 148.5 referido a la delación de la tutela de los mayores de edad, o en los artículo 108 y 110,

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con respecto al derecho de oposición e impugnación de la adopción. Tampoco el artículo 521 del Código Civil vigente hace distinción al incluir en el quinto llamado a los hermanos y sobrinos del causante, o al conferirle la representación del declarado ausente (artículo 33.2).

Aunque de escasa relevancia en el orden estrictamente jurídico, se pueden distinguir en la consanguinidad el llamado parentesco simple y el parentesco doble. El parentesco simple es el que existe entre dos personas, sin que entre ellas medie otra relación de parentesco distinta. Por el contrario, se denomina parentesco doble a aquella relación que vincula a dos sujetos, los cuales están emparentados tanto por línea materna como paterna. Se cita el caso no tan infrecuente de que dos hermanos contraigan matrimonio con dos hermanas, pues el hijo nacido de cualquiera de éstas uniones, serán primos hermanos en ambas líneas36.Digo que esta situación tiene relevancia casi nula pues no aporta un efecto jurídico distinto de aquellos que se derivan de los respectivos lazos de parentesco, de forma independiente.

4.2. Del parentesco por afinidad

La definición clásica del parentesco por afinidad es la que trae el Código de Familia en su artículo 120: “Los parientes de un cónyuge lo son del otro, por afinidad, en la misma línea y grado”. Es el parentesco que vincula a una persona con los parientes consanguíneos de su cónyuge, dice de forma casi unánime la doctrina37.

La confluencia de los autores contrasta, en cambio, con la insuficiencia de la definición aportada. Una interpretación literal de la misma hace arribar a conclusiones poco coherentes con el conjunto del ordenamiento jurídico. Un caso concreto pondrá de manifiesto la veracidad de esta afirmación: si la señora A es la madre de la esposa B del señor C, A sería pariente por afinidad de C, según el texto del artículo 120 del Código de Familia, por ser pariente por consanguinidad del cónyuge de C; en cambio, C no sería pariente por afinidad de A, pues estos son los parientes consanguíneos de su cónyuge (el cónyuge de A), entre los cuales no tiene por qué encontrarse C. La conclusión es evidente. Se trataría la afinidad de un tipo de parentesco unilateral, en el cual el hecho de que una persona sea pariente por afinidad de otra, no indicaría que ésta última lo sea a su vez de la primera.

Una idea semejante no resiste un análisis algo más profundo. La existencia de un parentesco unilateral, en el sentido indicado en el párrafo anterior,

36SÁNCHEZ MÁRQUEZ, R., op. cit., p. 46.

37BELLUSCIO, A. C., op. cit., p. 477. Dice CADOCHE DE AZVALINSKY que es “…el que nace con la celebración de un matrimonio y se establece entre cada cónyuge y los parientes consanguíneos del otro”, CADOCHE DE AZVALINSKY, S. N., op. cit., p. 337.

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rompería con la noción misma de parentesco, que es común a la consanguinidad. Aún en los casos en que los sujetos situados en ambos polos de la relación jurídica tienen distinta denominación, el parentesco que los une es el mismo: tío y sobrino son parientes por consanguinidad en la línea colateral en tercer grado, igual que padre e hijo lo son en primer grado de la línea directa. No es posible afirmar que la suegra sea pariente del yerno, y no el yerno de la suegra.

Ahora, aun admitiendo semejante concepción, ello conduciría a soluciones absurdas. Piénsese en el artículo 11, apartado ch), de la Ley de Notarías Estatales de Cuba, que establece la imposibilidad para el Notario público de autorizar un instrumento en que las partes o testigos sean parientes suyos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Si en el supuesto anterior C es Notario, no puede autorizar testamento otorgado por su suegra A, en cambio si el Notario es A, sí podría autorizar testamento otorgado por su yerno C. Una interpretación literal del citado artículo 120 del Código de Familia, pues, conduciría a vulnerar una norma imperativa, pues la misma proximidad se da en un caso como en el otro.

Por ello, habría que completar la definición del parentesco por afinidad, y afirmar que éste consiste en la relación que se establece entre una persona y los consanguíneos de su cónyuge, así como entre esa persona y los cónyuges de sus consanguíneos. El propio sentido común avala esta idea. Todos llamamos cuñado, tanto el hermano de nuestra esposa, como al esposo de nuestra hermana. De ahí que otros autores hayan optado por una definición que, si no tan explícita como la que propongo, permite llegar a similares conclusiones. GRISANTI DE AVELEDO DE LUIGI afirma textualmente que “…es el vínculo que existe entre dos personas por ser una de ellas pariente por consanguinidad del cónyuge de la otra”38.

La doctrina alemana sigue además éste criterio. Ya se apuntó como la afinidad para estos autores es cosa distinta del parentesco39, pero afirman explícitamente su extensión más allá de los parientes consanguíneos del cónyuge de una persona. “Comprende (…) no solo lo que en la vida corriente se llama afinidad (cuñado, cuñada, suegro, etc.), sino también una parte de los casos del llamado en alemán Stiefverwandtschaft: el padrastro y la madrastra son desde el punto de vista jurídico afines del hijastro”40. Así pues, en el Derecho germano, al contraer matrimonio el hijo, existe afinidad entre la esposa y los parientes consanguíneos del hijo y, por tanto, tan afín es la esposa de los parientes consanguíneos, como éstos de la esposa. La doctrina italiana sigue en este punto también a la alemana. Apunta en este sentido DE RUGGIERO que, “…podemos adquirir vínculos de afinidad con el matrimonio nuestro o con el de las personas que son parientes nuestros,

38GRISANTI AVELEDO DE LUIGI, I., op. cit., p. 58.

39Vid., nota 18.

40KIPP, T. y M. WOLFF, op. cit., pp. 218-219.

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puesto que así venimos a ser afines del cónyuge con que nuestro pariente contraiga matrimonio”41.

Las ideas expuestas sobre la afinidad no estarían completas, sin embargo, si no se aclarara al propio tiempo, entre quiénes no existe este tipo de parentesco, dada la confusión que puede traer su vínculo estrecho con el matrimonio. No existe, en primer lugar, parentesco por afinidad entre los cónyuges. El vínculo conyugal es cualitativamente distinto el parentesco, e incluso, en muchas ocasiones la ley le da carácter preferente sobre éste. No pueden olvidarse las normas que regulan el concurso de alimentantes (artículo 124 del Código de Familia), que colocan el primer lugar al cónyuge y luego a los parientes; el mismo orden que se sigue para el llamamiento a desempeñar el cargo de tutor de un mayor de edad (artículo 184 del mismo cuerpo legal). Los cónyuges no son parientes, son simplemente cónyuges42.

Igualmente, no existe parentesco por afinidad entre un cónyuge y los afines del otro. Estos últimos serán, o consanguíneos del primer cónyuge, lo que hace inútil la afinidad, o cónyuges de los consanguíneos del segundo, por lo que tampoco existirá afinidad entre ellos. Esta regla la consagró el Derecho Canónico, en el que se afirmaba que affinitas non parit affinitatem. No son afines también los consanguíneos de un cónyuge con los consanguíneos del otro, de acuerdo al principio adfines intes se non sunt adfines. Así lo consagra explícitamente el Código Civil argentino en su artículo 364: “…el parentesco por afinidad no induce parentesco alguno para los parientes consanguíneos de uno de los cónyuges en relación a los parientes consanguíneos del otro cónyuge”. Si bien en la conversación corriente se habla de consuegros y concuñados, no existe vínculo jurídico alguno entre las personas que tienen esa situación con respecto a los cónyuges. Fuera de los lazos afectivos que puedan existir, no se deriva de los mismos ningún efecto jurídico.

De especial relevancia en nuestro ordenamiento jurídico es el reconocimiento de la unión matrimonial no formalizada. Como es conocido, la unión heterosexual en la que estén presentes los requisitos de singularidad, estabilidad y aptitud legal, será reconocida como matrimonio, con efectos retroactivos, por el período de tiempo en que dicha unión existió. Una de las diferencias señaladas entre el matrimonio así reconocido y el matrimonio formalizado o matrimonio civil tradicional, es que el primero no genera parentesco por afinidad. Dice MESA CASTILLO que en éste tipo de unión “…se carece conforme a derecho de parentesco por afinidad, que se adquiere con el matrimonio legalizado y que termina con la

41DE RUGGIERO, R., op. cit., p. 383.

42Se cita la opinión de jurisconsultos romanos, para los cuales el vínculo entre marido y mujer sí era constitutivo de afinidad, incluso el existente entre esposos (aquellos que habían celebrado esponsales): Excipiunt et ad finium personae ut socer socrus gener norus vir et uxor sponsus et sponsa. Ibídem.

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extinción del mismo”43. No puede la unión ser fuente del parentesco por afinidad antes del pronunciamiento judicial, pues es la sentencia la que reconoce la existencia del matrimonio. Tampoco puede tener tal efecto la resolución del tribunal, pues tiene al mismo tiempo efectos extintivos, y el ordenamiento jurídico patrio no prevé la subsistencia de la afinidad más allá de la extinción del matrimonio.

Solo en el Derecho Canónico, contradictoriamente, hay una relación semejante a la afinidad, derivada de una unión de hecho, que impide el matrimonio. El canon 1093 regula el impedimento de pública honestidad, de modo que si ha existido matrimonio nulo o concubinato público y notorio, existe prohibición de contraer matrimonio posterior con el consanguíneo en línea recta, primer grado, del otro miembro de la pareja44. Surge así una suerte de afinidad sin matrimonio, al que también se ha denominado cuasi afinidad45.

5. Cómputo del parentesco

El cómputo del parentesco tiene como finalidad elemental determinar su proximidad. La ley, en muchas ocasiones, hace derivar efectos jurídicos de forma exclusiva si existe adecuada proximidad. Así, la determinación del parentesco concreto que une a dos personas exige tres elementos: en primer lugar, el tipo de parentesco, al que se hizo referencia supra. Además, la línea y el grado de parentesco. Parentesco, línea y grado se convierten entonces en las tres coordenadas que permiten caracterizar plenamente la relación de parentesco. Paso brevemente a definir estas categorías, para luego exponer las reglas para el cómputo del mismo.

Se denomina grado de parentesco, según BORDA, al “…vínculo entre dos individuos de generación sucesiva”46. Sigue en ello el texto del Código Civil argentino, que en su artículo 347, define al grado como “…el vínculo entre dos individuos, formado por la generación”. Con más acierto, en mi opinión, se ha afirmado que el grado es “…la medida de la distancia mutua entre dos consanguíneos. Cada generación equivale a un grado. Un grado de parentesco es la distancia que hay entre dos personas engendrada una por otra”47. En ese sentido se pronuncian los códigos civiles de España y República Dominicana48.

43MESA CASTILLO, Olga, Derecho de Familia – Módulo 2, 2a. reimpresión de la 1a. ed., Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 84.

44REINA, V. y J. MARTINELL, op. cit., p. 347.

45LÓPEZ HERRERA, F., op. cit., pp. 77-78.

46BORDA, G. A., op. cit., n. 16.

47GRISANTI AVELEDO DE LUIGI, I., op. cit., p. 53.

48Código Civil español artículo 915 “La proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada generación forma un grado”, y Código Civil de la República Dominicana “La proximidad del parentesco se gradúa por el número de generaciones; y cada generación se llama grado

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El grado es, pues, la distancia que media entre dos personas a las cuales une el parentesco por consanguinidad, que expresa el número de generaciones existente entre ellos. Luego, entre padre e hijo existirá el primer grado de parentesco, segundo grado entre abuelo y nieto, tercer grado entre bisabuelo y bisnieto, etc. El grado reviste trascendental importancia en la sucesión intestada, por ejemplo, donde el grado más próximo excluye al más remoto, conforme al principio de prelación de grado (artículo 511 del Código civil cubano)49. No obstante, el grado no es el único criterio a tener en cuenta en el parentesco, pues en el propio ejemplo, la prelación de grado solo se produce dentro de cada línea: si al causante le sobreviven su hermano y su bisnieto, será preferido su bisnieto en la sucesión, por corresponderle el primer llamado, aunque medien más generaciones entre uno y otro.

La línea de parentesco es la serie ininterrumpida de grados que existe entre dos personas. Así lo establecen el artículo 736 del Código Civil de la República Dominicana: “La serie de grados forma la línea…”, y el artículo 347 del Código de VÉLEZ SÁRSFIELD: “…la serie no interrumpida de grados”. La doctrina reconoce dos líneas fundamentales: línea recta y línea colateral. Se llama línea recta la serie de grados existentes entre dos personas, una de las cuales desciende de la otra. La línea recta o directa puede a su vez dividirse en dos. La línea recta ascendente es la sucesión de grados que une a una persona con aquellas de las cuales desciende. La línea recta descendente es la que une la persona de referencia con aquellos que descienden de ella50.

Otra perspectiva es la que adopta el Código Civil argentino. Según el artículo 349, se identifican tres líneas: descendente, ascendente y colateral. Salta a la vista que la línea ascendente y la descendente no poseen autonomía, pues pueden ser agrupadas bajo el concepto de línea recta aportado más arriba. Ambas requieren de la existencia de dos personas, de las cuales una desciende de la otra. La única distinción posible es el punto de referencia. Si se toma como punto de partida al nieto, por ejemplo, el parentesco que lo une con su abuelo se encuentra en la línea recta ascendente, en cambio, si se toma como referencia al abuelo, se tratará de la línea recta descendente51. No obstante, no es intrascendente la clasificación dentro de la línea recta, pues en el orden sucesorio la línea recta descendente excluye a la ascendente, salvo que se trate de padres no aptos para trabajar y que dependan económicamente del causante (artículos 514 y 515 del Código Civil cubano), y el derecho de representación queda excluido en la línea ascendente (artículo 512).

La línea colateral o transversal es aquella que agrupa los grados o generaciones existentes entre dos sujetos que descienden ambos de un

49PÉREZ GALLARDO, L. B., op. cit., p. 244.

50CHIKOC BARREDA, N., op. cit., p. 80; GRISANTI AVELEDO DE LUIGI, I., op. cit., p. 53; BELLUSCIO, A. C., op. cit., p. 478.

51BELLUSCIO, A. C., op. cit., p. 478.

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antepasado común, pero no uno de otro. Así lo expresa el artículo 117.2 del Código de Familia, al referirse a las personas que “...no siendo descendientes unas de otras, descienden de una misma persona”. Un sector de la doctrina, para explicar la naturaleza de la línea colateral, acude al concepto de rama. La línea colateral “...es la que relaciona a personas ubicadas en distintas ramas que parten de un genitor común”52. Se llaman ramas las varias líneas rectas de parentesco que parten de una misma persona, que a su vez recibe la denominación de tronco o progenitor común. Estos conceptos son los que emplea el artículo 348 del Código Civil de la nación argentina, que afirma que el tronco es “...el grado de donde parten dos o más líneas...” y que rama son cada una de las líneas que parten del tronco “por relación a su origen”.

En palabras de MESA CASTILLO, “…se llama computación del parentesco, al sistema de contar la cercanía o distancia que media entre una generación y otra de parientes”53. Para el cómputo del parentesco, pues, es necesario el dominio de las categorías de grado, línea, tronco y rama. A partir de estos antecedentes, se pueden caracterizar dos sistemas para la realización del mencionado cómputo: el sistema romano y el sistema germano. El cómputo de inspiración germana fue adoptado por el Derecho Canónico aproximadamente desde el siglo VII, y en el pasado siglo fue utilizado en el Código de Derecho Canónico de 1917, y abandonado por el Código de 1983. El sistema de inspiración romana fue el que adoptó la codificación civil en Europa, y el que sigue el Código de Familia. Ambos sistemas no difieren en cuanto a las reglas aplicables a la línea recta o directa: si grado de parentesco es el número de generaciones que media entre dos personas, existirán tantos grados como nacimientos existan a partir del sujeto de referencia. Abuelo y nieto estarán unidos en la línea recta, segundo grado, pues a partir del abuelo se habrán producido dos nacimientos, el del hijo y el del nieto. Esta operación, a la que se llama computación por saltos, puede ser sustituida por otra: se cuenta el número de personas que intervienen en el cómputo, y se resta una unidad. En el mismo caso anterior tendríamos tres personas, abuelo, padre y nieto; le restamos una unidad y determinamos el grado, segundo54. Este esquema utiliza el Código Civil de Venezuela en su artículo 39: “En ambas líneas hay tantos grados cuantas son las personas menos una”.

Las diferencias aparecen en el cómputo de la línea colateral. El sistema germano, en esta línea, contabiliza los grados existentes desde un extremo de la relación, cualquiera de ellos, hasta el ascendiente común, cuando la línea era igual. Se llamaba línea colateral igual a aquella que existía cuando las personas cuyo parentesco se pretendía determinar guardaban igual distancia en relación al tronco común. Frente a ella existía la línea desigual

52CADOCHE DE AZVALINSKY, S. N., op. cit., p. 333.

53MESA CASTILLO, O., Orientaciones para el estudio. Asignatura: Derecho de Familia, 1a. reimpresión de la 1a. ed., Editorial Félix Varela, La Habana, 1998, p. 73.

54CHIKOC BARREDA, N., op. cit., p. 81.

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o dispar, cuando uno de los sujetos estaba más próximo del autor común. En caso de desigualdad en las líneas, se tomaba en cuenta solo la línea más larga55. Así, entre hermanos, siempre según el sistema germano, habrá primer grado de consanguinidad en la línea colateral, y entre primos, segundo grado en la misma línea. Tratándose de tío y sobrino, el parentesco que los una será el segundo desigual en la línea colateral, pues solo se toma en cuenta la línea más larga, que es la que une al sobrino con el tronco común, su abuelo.

El sistema romano, en esta propia línea colateral, se toman en consideración las dos líneas que descienden del antecesor común. Así lo establece el artículo 118 in fine, del Código de Familia: “En la colateral el grado se determina por el número de generaciones que las separan entre sí pasando por el ascendiente común”. Igual de explícito resulta el Código Civil español, en un precepto aún más transparente: “En la línea colateral se sube hasta el tronco común y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación…” (artículo 918). De esta manera, según el sistema romano en la línea colateral no existe el primer grado, sino que el parentesco más cercano será el segundo grado, correspondiente a los hermanos, siguiéndole el tercer grado para tío y sobrino, cuarto grado para los llamados primos hermanos, etc. Ello se pone manifiesto en el Corpus Iuris Civilis de Justiniano: “…una cognación se cuenta hacia arriba, otra hacia abajo, y otra transversalmente, la que también se llama lateral. La cognación superior es la de los ascendientes, la inferior la de los descendientes y la transversal la de los hermanos o hermanas, y de los que de ellos son habidos, y por consiguiente, la del tío y de la tía paternos, y la del tío y de la tía maternos. Y la consanguinidad superior e inferior comienzan ciertamente por el primer grado; más la trasversal se cuenta desde el segundo…” (Instituta, III, VI De gradibus cognationum).

El cómputo del parentesco por afinidad tiene rasgos peculiares. La afinidad no tiene grados propios, pues es un vínculo que se establece con ocasión del matrimonio, unido al hecho de la generación. Así lo pone de relieve DE

RUGGIERO al declarar que “No tiene la afinidad grados propios ni podría tenerlos y para distinguir la mayor o menos proximidad se recurre a los grados y a las líneas del parentesco…”56. De esta forma, aprovechando la relación existente entre procreación y parentesco por afinidad, es posible computar en él la proximidad del vínculo jurídico. Es el sistema seguido por el Código Civil argentino, que establece que el parentesco por afinidad “…se cuenta por el número de grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad…” (artículo 363). El Código de Familia cubano, al ofrecer la definición del parentesco por afinidad, ya esclare el cómputo en el artículo 120: “Los parientes de un cónyuge lo son del otro, por afinidad, en la misma línea y grado”.

55KIPP, T. y M. WOLFF, op. cit., p. 217.

56DE RUGGIERO, R., op. cit., p. 383.

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Aplicando las reglas anteriores se puede determinar que entre suegro y nuera existe parentesco por afinidad en la línea recta, primer grado, y entre cuñados, parentesco por afinidad, línea colateral, segundo grado. El precepto antes citado de la principal ley civil argentina enumera una serie de ejemplos con fines ilustrativos, de los cuales voy a transcribir el último, por apoyar las ideas expuestas en torno a la bilateralidad de la afinidad: “Si hubo un precedente matrimonio, el padrastro o madrastra en relación a los entenado o entenadas, están recíprocamente en el mismo grado en que el suegro o suegra en relación al yerno o nuera” (artículo 363).

6. Efectos

Los efectos jurídicos del parentesco son las consecuencias que su existencia desencadena, consecuencias previstas en el Derecho positivo. Los autores abordan la cuestión de los efectos desde diferentes ángulos. Unos prefieren separar los diversos tipos de efectos, teniendo en cuenta si conducen a la imposición de deberes, al reconocimiento de derechos o al nacimiento de determinadas incapacidades, con independencia de la rama de Derecho en que estos efectos se producen57. Prefiero, no obstante, agrupar los efectos según el sector del ordenamiento jurídico en que estos se manifiestan. Los divido, pues, en efectos en el orden civil y familiar, en el orden penal, y en el procesal, añadiendo posteriormente algunas referencias en cuanto a la Seguridad Social y al ordenamiento tributario. Esta relación no pretende ser exhaustiva, pero sí abarcar los más representativos en la legislación vigente.

Antes de abordar los efectos concretos, paso a exponer las reglas que rigen los efectos del parentesco, aplicables en sentido general, tanto a la consanguinidad como a la afinidad. En primer lugar, ya se puso de relieve oportunamente como tanto el parentesco derivado del matrimonio, antes legítimo, como el nacido fuera del mismo, ilegítimo o natural, tienen los mismos efectos, como consecuencia del principio de igualdad entre los hijos establecido en el artículo 65 del Código de Familia. En segundo lugar los efectos son más intensos en la línea recta que en la línea colateral, y dentro de la primera, la línea descendente tiene prelación sobre la ascendiente. Ello tiene origen en los lazos afectivos, cuya profundidad sigue generalmente el orden antes indicado. Por último, los efectos del parentesco, dentro de cada línea, van disminuyendo en la medida en que el parentesco es más lejano58.

6.1. Efectos civiles y familiares

La exposición de los efectos de esa relación jurídica a la que llamamos parentesco en la legislación civil y familiar, se hace siguiendo un orden aleatorio, sin establecer prelación alguna entre ellos. Muchas veces se realiza una breve referencia a la institución relacionada, sin abundar en aspectos cuya profundización merece un análisis más detallado.

57LÓPEZ HERRERA, F., op. cit., pp. 67-70.

58Idem, pp. 65-66.

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Uno de los efectos más relevantes del parentesco lo es el hecho de constituirse en fuente privilegiada de la obligación de dar alimentos. Así lo reconoce el Código de Familia, que en el artículo 123, apartados 2 y 3, menciona a ascendientes, descendientes y hermanos. Incluso, cuando se trata de hijos menores de edad, es el parentesco exclusivamente la fuente de dicha obligación, sin que sea necesaria la presencia del requisito que la doctrina ha denominado situación de penuria, como carencia “....de recursos económicos...”, que impidan al alimentista “...obtener los alimentos por sí mismos, por razón de edad o de incapacidad” (artículo 122.2 del Código de Familia).

En el cuerpo legal anteriormente citado, hay que subrayar también la presencia de los impedimentos matrimoniales. Son éstos aquellas circunstancias que obstaculizan la celebración del matrimonio, de carácter absoluto o relativo, y que de estar presentes en el mismo, lo hacen nulo, tal como están configurados legalmente59. Entre los impedimentos relativos, de orden dirimente o anulatorio, está precisamente el parentesco, que se reduce en el caso cubano a la línea recta ascendente o descendente y a los hermanos de uno o doble vínculo (artículo 5.1). La prohibición es entonces ilimitada en la línea recta y limitada hasta el segundo grado en la línea colateral. A ello se debe adicionar que, a pesar de la redacción del artículo
5.2 que limita el impedimento a adoptante y adoptado, la prohibición en esta sede debe tener la misma extensión que cuando la consaguinidad tiene como fuente la generación, a tono con la recepción desde 1984 de la adopción plena en nuestro ordenamiento (artículo 113)60.

En el orden sucesorio, el parentesco es fuente de la vocación hereditaria dentro de la sucesión intestada. Siendo la vocación hereditaria la aptitud presente en un sujeto, que le abre la posibilidad de adquirir los derechos hereditarios del causante, a falta de testamento o no agotando el mismo la totalidad de las relaciones jurídicas trasmisibles por causa de muerte, es la ley la que atribuye esa condición. “La vocación (...) encierra un llamamiento, pero mucho más abarcador respecto del círculo de personas que pueden estar contenidas en él. De ahí que puedan estar comprendidas todas aquellas personas vinculadas con el causante y que, en consecuencia, puedan tener cierta expectativa a heredar (...) en la ab intestato lo esencial es la existencia de un vinculo parental o conyugal dentro los grados y

59MESA CASTILLO, O., Derecho de Familia – Módulo 2, 2a. reimpresión de la 1a. ed., Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 34-36.

60Un ampliación sobre los argumentos que justifican esta afirmación puede buscarse en: CÁNOVAS GONZÁLEZ, Daimar, “El régimen de ineficacia del matrimonio en Cuba”, ponencia presentada en la V Conferencia Internacional de Derecho de Familia, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana - Unión Nacional de Juristas de Cuba, La Habana, 12-14 de mayo de 2009, accesible en Red Mundial de Juzgadores de Asuntos Familiares (http://www.projusticiafamiliar.org/projusticia /mundial/PonCuba/PonenciaCubaV.pdf, 1° de septiembre de 2009).

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órdenes reconocidos en el Derecho positivo”61. Los artículos 514 al 521 contienen los diferentes órdenes sucesorios, y de los cinco llamados existentes, cuatro tienen como fuente el parentesco (los referidos a los descendientes, padres, demás ascendientes y hermanos o sobrinos del causante). De hecho, entre los argumentos de naturaleza objetiva esgrimidos por la doctrina para fundamentar la sucesión intestada, está precisamente el vínculo de parentesco o matrimonio que une a los beneficiarios de la misma con relación al causante, y el consiguiente deber de protección derivado de esos lazos.

En el propio ámbito sucesorio, el parentesco es causa de incapacidad relativa para suceder. Se concibe aquí al parentesco como una circunstancia que hace presumir una captación de la voluntad del causante, debido a los mismos lazos afectivos existentes entre el Notario Público y sus parientes más próximos, que no pueden ser beneficiados como herederos o legatarios en el testamento autorizado por su pariente, el mentado funcionario. El Código Civil cubano, que regula esta incapacidad de carácter relativo en el artículo 480.2, no presume la mala fe de los parientes del Notario dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sino que adopta una medida preventiva, tendente a proteger la libertad del testador para disponer de su patrimonio. Como acertadamente pone de relieve PÉREZ GALLARDO,

esta incapacidad para suceder de los parientes del Notario autorizante, debe hacerse extensiva a los parientes del Cónsul, y de cualquiera de las personas que en circunstancias excepcionales pueden autorizar el otorgamiento del testamento: “…sería un absurdo jurídico que la prohibición se limitara al Notario autorizante, pues igual riesgo de voluntad captatoria pudiera existir con los parientes de las otras personas habilitadas para autorizar testamento”62.

En la legislación notarial existe también una prohibición para ser testigos del instrumento público a aquellas personas parientes del Notario o de los comparecientes, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad (artículo 30, incisos ch) y e) de la Ley de Notarías Estatales). El fundamento de semejante prohibición está en la propia función fedataria que desempeña el Notario, que requiere de total transparencia, la que se vería empañada si sus parientes o su cónyuge actuasen como testigos en la autorización del documento. Asimismo, sería la función del testigo en el instrumento la que no cumpliría su cometido si fuese algún heredero u otro

61PÉREZ GALLARDO, L. B., “Constitución del derecho hereditario” en, Derecho de…,
p. 111.

62Idem., p. 142. Se pueden citar entre estos funcionarios al militar de mayor rango, para el caso del testamento autorizado por los militares en campaña y los ciudadanos residentes en lugares donde se desarrollen operaciones combativas (artículo 487.1, apartado a), el comandante de la nave o aeronave cuando el testamento es otorgado por tripulante o viajero en peligro de muerte (apartado b), y el delegado a la Asamblea Municipal del Poder Popular, para el otorgado en peligro inminente de muerte por los residentes en comunidades donde no exista Notario (apartado c).

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beneficiario de la herencia o sus parientes en la misma relación de proximidad antes señalada con respecto al Notario. Lo reconoce así la sentencia 389, de 19 de junio de 2006, del Tribunal Supremo Popular, que apunta en su primer considerando que “…el acto jurídico contenido en la Escritura Pública cuya nulidad se decreta consistente en el testamento otorgado (…) padece del vicio de nulidad absoluta pues fue otorgado vulnerándose lo dispuesto en el artículo treinta inciso e) del mencionado cuerpo legal sustantivo pues en el mismo intervino como testigo la (…) madre del institutito heredero…”63.

Con respecto a esta misma prohibición, se ha señalado acertadamente la incongruencia existente entre el precepto citado de la Ley de Notarías Estatales y el artículo 70 de la Ley del Registro del Estado Civil, a tenor del cual no pueden actuar como testigos en el matrimonio solo los parientes de los contrayentes dentro del segundo grado de consanguinidad. Creo que es posible una interpretación armoniosa de dichas normas, entendiendo aplicable el artículo 70 de la Ley del Registro del Estado Civil, solo en aquellos casos en que el matrimonio sea autorizado por funcionario distinto del Notario Público y el Cónsul, como el propio encargado del Registro. Aunque no puede dejar de señalarse que este régimen diferenciado no contribuye a la seguridad jurídica en institución tan sensible como el matrimonio64.

Hay otros efectos en el ámbito del Derecho Familiar que no pueden obviarse. La doctrina se refiere a la función protuitiva que desempeñan las personas indicadas en el artículo 140 del Código de Familia, quienes tienen el deber de informar al fiscal la necesidad de poner a una persona bajo tutela. El apartado 1) le impone el mencionado deber a “…los parientes del menor o incapacitado, dentro del tercer grado de consanguinidad”.

En la propia institución, el parentesco se tiene en cuenta para la delación de la función tutelar. En el caso de la tutela de los menores de edad, el Código de Familia en su artículo 145 establece que para el nombramiento del tutor se citará una comparecencia con los parientes del menor hasta el tercer grado, residentes en la misma localidad. Luego, se disponen una serie de criterios que ha de tener en cuenta el órgano jurisdiccional en esta designación, entre los cuales vale citar la preferencia del menor, la opinión mayoritaria de los parientes, siempre decidiendo por lo que resulte más beneficioso para el menor. Se asemeja este precepto a lo que la doctrina denomina tutela dativa, que correspondía al tribunal en ausencia de

63PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., Julliet ALMAGUER MONTERO y Nancy C. OJEDA

RODRÍGUEZ (compiladores), Compilación de Derecho Notarial, 1a. ed., Editorial Félix Varela, La Habana, 2007, p. 15.

64PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “Intervención testifical en los instrumentos públicos notariales: más allá de una reliquia histórica” en Derecho Notarial, Leonardo B. PÉREZ

GALLARDO e Isidoro LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ (coordinadores), tomo II, 1a. ed., Editorial Félix Varela, La Habana, 2007, pp. 380-385.

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declaración de voluntad testamentaria o a través de otro documento público, así como de las personas a las que ley llamaba65.

Para la tutela de los mayores de edad, – si bien la ley reconoce la libertad del órgano jurisdiccional para, cuando existan razones que así lo aconsejen, designar a persona distinta –, se establece un orden de prelación que, después del cónyuge, ubica a los parientes más cercanos del incapacitado: padre, hijo, abuelo y hermano (artículo 148 del Código de Familia). Se configura de esta forma una tutela legítima, ya que la ley realiza la delación a las personas, en atención a un vínculo familiar previo con el tutelado, proveniente del matrimonio o del parentesco.

La representación del declarado ausente, es conferida igualmente por el órgano competente a favor del cónyuge o de determinados parientes del ausente. El artículo 33.2 del Código Civil hace explícita mención a un hijo mayor de edad, padre, abuelo o hermano del ausente. Al representante del ausente le corresponderá realizar las gestiones conducentes a la búsqueda del ausente, proteger y administrar su patrimonio, así como representarlo en juicio y en los actos jurídicos que no admitan demora, pues podrían ocasionarle un perjuicio al representado66. En otras legislaciones, el parentesco genera también la obligación de pedir la ausencia legal del sujeto, no regulada en la normativa nacional, como en el artículo 182.2 del Código Civil español.

El parentesco también es tenido en cuenta en materia de adopción, al regular la oposición y la impugnación de la misma. El artículo 108 del Código de Familia legitima, en sus apartados 1 y 2 a los padres del menor que conserven la patria potestad, así como a los abuelos, tíos o hermanos que tengan a su abrigo al menor, para que se opongan a la adopción solicitada, archivándose el expediente abierto al efecto, con la posibilidad de promover nuevamente la adopción en la jurisdicción contenciosa. Esos parientes, de acuerdo al artículo 110 del mismo cuerpo legal, pueden impugnar la adopción efectuada, siempre que demuestren la justa causa que les impidió oponerse, y que la impugnación se realice dentro del plazo de caducidad de 6 meses, a partir de la resolución judicial que aprobó la adopción.

Un aspecto que la doctrina científica ha desarrollado últimamente es el derecho de visita como efecto típico del parentesco. Este derecho ha sido definido como la facultad de relacionarse con un menor, de mantener comunicación con él, de forma que se satisfagan sus necesidades afectivas. El Código de Familia regula ocasionalmente este derecho en el artículo 90, para el supuesto de que solo uno de los padres tenga la guarda y cuidado del menor, establecido que el tribunal dispondrá lo conveniente para que el

65ESPÍN CÁNOVAS, D., op. cit., p. 326.

66ALBALADEJO GARCÍA, Manuel, Curso de Derecho Civil Español común y foral, tomo I Introducción y Parte General, 1a. ed., Librería Bosch, Barcelona, 1977, pp. 202-215.

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padre al que no se le confiera la guarda y cuidado, conserve comunicación con el menor, siempre en beneficio de éste. El Código concibe este derecho como un efecto de la relación filiatoria, pues los artículos 97 y 98 prevén la posibilidad de que el padre sea privado de la patria potestad y, no obstante, se establezca un régimen de comunicación con respecto a él. El anteproyecto de Código de Familia, en su artículo 136, amplía el ámbito subjetivo de este derecho hacia otros parientes distintos de los padres: “En los casos de padres o madres declarados ausentes o incapacitados o suspendidos o privados de la patria potestad, o que hayan fallecido, el tribunal a petición del fiscal o de la persona con interés legítimo, puede regular la comunicación del menor con los abuelos, abuelas o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad…”. En opinión de VELAZCO

MUGARRA la propuesta no responde a la expectativas de la sociedad, pues no incluye a personas que siendo allegadas del menor, no tengan relaciones consanguíneas con él67.

Finalmente, en ocasiones el parentesco por sí solo no es suficiente, pero es un elemento imprescindible para la producción de determinados efectos jurídicos. Tal es el caso del derecho a la legítima. Los legitimarios en Cuba, denominados herederos especialmente protegidos, deben reunir los requisitos de no aptitud para trabajar y dependencia económica del causante, unido a la relación de parentesco en la proximidad que marca la ley, o vínculo matrimonial (artículo 493 del Código Civil vigente). La vulneración de forma absoluta de los derechos legitimarios tendrá como consecuencia la nulidad de la institución de herederos contenida en el testamento (artículo 495.1 del Código Civil).

El vínculo parental, lógicamente, tiene consecuencias para el ejercicio de las acciones filiatorias. Si bien pueden clasificarse de distinta manera las acciones filiatorias, uno de los posibles caminos a tomar conduce a distinguir entre acciones de reclamación de la filiación y acciones de impugnación68. Las primeras son aquellas que pretenden lograr del órgano jurisdiccional una declaración estableciendo la relación filiatoria. Estas, como es de suponer, no serán efecto del parentesco, pues persiguen precisamente el establecimiento del vínculo filiatorio, y como consecuencia, del parentesco a partir de él. Las acciones filiatorias, si resultan exitosas, son causa, pues, del parentesco. Por el contrario, en la acciones de impugnación buscan la destrucción del vínculo filiatorio ya existente, que el actor considera indebidamente atribuido. Esta clase de acción sí es efecto propio del parentesco, porque éste es presupuesto para el ejercicio de la acción, en la proximidad que marca la ley. Así, el artículo 78 del Código de Familia establece que podrá realizar la impugnación del reconocimiento, el padre unido en matrimonio formalizado, que no hubiese concurrido al acto de inscripción, sin que ésta

67VELAZCO MUGARRA, Miriam P., La guarda y cuidado de los menores sujetos a la patria potestad, 1a ed., Ediciones Organización Nacional de Bufetes Colectivos ONBC, La Habana, 2008, p. 309.

68GRISANTI AVELEDO DE LUIGI, I., op. cit., pp. 332-333.

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acción pueda ser ejercitada por otra persona. El artículo 80 del mismo cuerpo legal, por su parte, le reconoce la posibilidad de impugnar la relación filiatoria al hijo reconocido durante la minoría de edad, dentro del año siguiente al arribo ala mayoría de edad.

En la esfera de las facultades del propietario también se hacen sentir los efectos del parentesco. La legislación inmobiliaria, contempla en ocasiones al parentesco como circunstancia a tener en cuenta por el titular de la vivienda de residencia permanente para determinar los convivientes. El artículo 65 de la Ley General de la Vivienda, establece que la facultad de hacer cesar la convivencia no puede ejercitarse contra los “…ascendientes y descendientes del propietario”, y el resto de los sujetos que relaciona dicho precepto.

6.2. Efectos penales

Los efectos que en el orden penal produce el parentesco voy a dividirlos en tres grupos distintos: aquellas figuras en las cuales el parentesco es agravante de la responsabilidad por la comisión del delito; aquellas en que el parentesco actúa como causa eximente de responsabilidad penal, y cuando el mismo es integrante de una figura delictiva concreta69.

Un primer acercamiento al tema hace constatar cómo el parentesco es tenido como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, agravando la sanción correspondiente al acusado en determinados delitos, o modificando la calificación de la conducta, incluyéndola en otra figura de mayor gravedad. En los delitos contra la vida y la integridad corporal, y contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales, la familia, la infancia y la juventud, el vínculo matrimonial o el parentesco hasta el cuarto grado de consaguinidad constituye una circunstancia agravante, a tenor del artículo 53, apartado j) del Código Penal. En el caso del homicidio contra ascendiente, descendiente o cónyuge, aun no estando presentes las circunstancias relacionadas en el artículo 263 del Código Penal que caracterizan esta figura delictiva, el solo hecho de atentar contra la vida de estas personas hace que se configure el delito de asesinato (artículo 264.1 del Código Penal).

Desde otra perspectiva, el parentesco también exime de responsabilidad penal en determinados supuestos. Tomando en consideración la definición de delito que contiene el artículo 8 del propio Código Penal, como “…toda acción u omisión socialmente peligrosa prohibida por la ley bajo conminación de una sanción penal”, puede constatarse cómo es perfectamente posible que un sujeto imputable realice un hecho antijurídico, pero la ley no ligue una sanción penal a esa conducta, atendiendo a determinadas circunstancias presentes en el sujeto. Se habla en estos casos de excusas absolutorias, “…causas personales, intransferibles,

69Este sistema es el que sigue CADOCHE DE AZVALINSKY, S. N., op. cit., pp. 340-341.

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determinantes de la impunidad de un hecho antijurídico, cometido por un sujeto imputable y culpable”70, y entre ellas hay que situar al parentesco.

El artículo 160 de la disposición normativa anteriormente citada contempla el delito de encubrimiento, en el caso que una persona tenga conocimiento de la participación de otra en la comisión de un delito, y la oculte “…o le facilite ocultarse o huir o altere o haga desaparecer indicios o pruebas que creen que puedan perjudicarla o en cualquier otra forma le ayude a eludir la investigación y a sustraerse de la persecución penal…”. En el apartado 3 del mismo precepto se establece que el hecho previsto no se sanciona si se realiza para favorecer a los ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, siempre que no se aproveche el sujeto de los efectos del delito. La misma excusa absolutoria la encontramos en el artículo 341, que se refiere a los delitos de hurto, estafa, apropiación indebida o daños, para cuando estos delitos se produzcan entre cónyuges, ascendientes, descendientes, hermanos, o parientes por afinidad en línea recta, y en la línea colateral en segundo grado.

Sin la misma naturaleza de excusa absolutoria, hay que mencionar igualmente la norma contenida en el artículo 161.2, también del Código Penal, que dispone que las personas que no tienen el deber de denunciar, no pueden ser sancionadas por el delito de incumplimiento de dicho deber. En opinión de QUIRÓS PÍREZ, se trata de una limitación al deber general de actuar que existe en un delito de simple omisión como éste. No es una excusa, como los supuestos anteriormente citados, pues de acuerdo al precepto legal se trata de sujetos excluidos de la hipótesis legal71.

A ello hay que añadir que el parentesco es, en ocasiones, elemento necesario dentro del tipo penal concreto, de modo que de no existir ese vínculo familiar no se configuraría la conducta como delito. Así se puede citar el delito de incesto (artículo 304), el apartado 2 del artículo 315 relativo a otros actos contra el normal desarrollo del menor, referido a los padres privados de la patria potestad que no contribuyen al sostenimiento de los hijos, así como el delito de asesinato previsto en el artículo 264.2 del Código Penal, para el caso de la madre que de muerte al hijo dentro de las 72 horas posteriores al parto, para ocultar el nacimiento.

6.3. Efectos procesales

El parentesco también tiene amplia incidencia en el orden procesal, al afectar instituciones sobre las que se sostiene la función jurisdiccional en el ordenamiento jurídico cubano. En primer lugar se encuentra la recusación y excusa de los jueces y secretarios judiciales. La recusación es la facultad de pedir que un miembro del tribunal o el secretario sea separado del

70QUIRÓS PÍREZ, Renén, Manual de Derecho Penal I, 1a. reimpresión de la 1a. edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2002, p. 128.

71Idem., p. 130.

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conocimiento o intervención en un asunto por incidir en él alguna causa de parcialidad prevista en la ley72. El artículo 50 de la Ley No. 7, de 19 de agosto de 1977, hoy Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico, contempla en el inciso a) como una de las causas de recusación el parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, con relación a las partes y a sus representantes o defensores. La misma circunstancia es causa de excusa en virtud del artículo 60 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico. Por su parte, la Ley de Procedimiento Penal, Ley No. 5 de 13 de agosto de 1977, en su artículo 23.1, prevé la causal de recusación por parentesco en la misma extensión, pero con relación a “…los acusados, las víctimas, los perjudicados por el hecho punible, los responsables civilmente o alguno de los Abogados que los representen”.

La ley de trámites civiles establece en su artículo 324 el deber de declarar como testigo, al reconocer la posibilidad de disponer el tribunal los apremios que estime pertinentes o incluso utilizar la fuerza pública para conducirlo. Este deber tiene como excepciones las consignadas en el artículo 328 de la propia ley, cuyos apartados 2, 4 y 5 se refieren al parentesco por consaguinidad en la línea recta, y en la línea colateral en el segundo grado, así como el parentesco por afinidad en la línea recta primer grado. Las excepciones al deber de declarar como testigos están recogidas también en la Ley de Procedimiento Penal, en el artículo 170, pero con otra extensión, pues esta ley se refiere a “…los ascendientes y descendientes del acusado, su cónyuge y demás parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad”.

Vinculada también al parentesco está la tacha de testigos. La tacha de testigos es la posibilidad que tienen las partes de alegar una causa de parcialidad presente en los testigos propuestos por la contraparte, a fin de que el tribunal la tenga en cuenta en la valoración de la prueba que realice73.

Las causas que se pueden alegar en la tacha de testigos están ordenadas en el artículo 341, en relación con los artículos 329 y 328, por lo que incluye a los ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, nuera y yerno de las partes o sus representantes.

En el marco de la prueba pericial, la ley dispone la obligación de acudir al llamamiento para prestar el servicio pericial, reconociendo en el artículo

72GRILLO LONGORIA, Rafael, Derecho Procesal Civil I – Teoría general del Proceso Civil, 1a. reimpresión de la 3a. edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006, p. 104.

73GRILLO LONGORIA sostiene que “…mientras que el testigo inhábil no debe ser oído, y si lo fuera, su testimonio carece de valor, y no puede pasar a la apreciación judicial (…) el testigo tachado, solo pone en guardia al tribunal al hacer la apreciación de su testimonio”. GRILLO LONGORIA, Rafael, Derecho Procesal Civil II
– Proceso de conocimiento y Proceso de ejecución
, 2a. reimpresión de la 1a. edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 46.

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306 del cuerpo legal antes citado la inhabilidad de la persona para desempeñar dicha función, si es cónyuge o pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con alguna de las partes.

En el proceso penal el parentesco además es tenido en cuenta en el artículo 117 de la ley adjetiva en esa materia, al establecer que no están obligados a denunciar el cónyuge, los ascendientes y descendientes del acusado, y en general parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

No puedo dejar de mencionar la incidencia que tiene el parentesco en el ejercicio de la abogacía. En el ámbito nacional, el Decreto-Ley No. 81, de 8 de junio de 1984, regula el ejercicio de la abogacía y la Organización Nacional de Bufetes Colectivos74, que se define como entidad nacional autónoma de interés social y carácter profesional, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Es necesaria la pertenencia a la Organización Nacional de Bufetes Colectivos para el ejercicio de la abogacía, salvo las excepciones que establece la propia disposición en su artículo 4, entre las cuales se encuentra la dirección o representación de asuntos relacionados con los propios derechos del jurista o con los de su cónyuge o con sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

Dicha regulación es reproducida por el artículo 3, apartado b) de la Resolución 142, de 18 de diciembre de 1984, del Ministro de Justicia, reglamento para la referida actividad. Esta misma disposición, en su artículo 50, en su apartado a), establece que el parentesco en el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad con la parte contraria o sus representantes en el proceso y sus defensores, es causa de excusa o de renuncia para el abogado.

6.4. Incidencia en materia de Seguridad Social y Derecho tributario

Solo abordo estos aspectos de forma sumaria, para continuar ilustrando cómo los efectos del parentesco no se circunscriben a la órbita de la normativa familiar, a la que muchas veces es relegado. La Ley de Seguridad Social, Ley No. 105 de 27 de diciembre de 2008, sustituyó a la Ley No. 24, de 28 de agosto de 1979, en un esfuerzo por adaptar la legislación en la materia a la realidad sociodemográfica del país. La ley establece un sistema de prestaciones, al que tiene derecho el trabajador y su familia, que pueden ser prestaciones de servicio, en especie o monetarias.

Dentro de las prestaciones monetarias se destaca, en el aspecto que nos ocupa, la pensión por causa de muerte. Surge el derecho a la misma,

74Un recorrido histórico en torno a la regulación sobre el ejercicio de la abogacía en Cuba puede hacerse en MENDOZA DÍAZ, Juan, “Algunas particularidades del sistema judicial cubano” en Introducción al estudio del Derecho, Andry MATILLA CORREA, (coordinador), 1a. reimpresión de la 1a. edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 106-114.

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siempre que un trabajador haya fallecido o haya sido declarado presuntamente muerto conforme a la legislación vigente, siempre que se encuentre en algunos de los supuestos a los que se refiere el artículo 70 de la ley, como encontrarse vinculado laboralmente, o ser pensionado por edad o por invalidez, entre otros. El artículo 72 define quiénes son los familiares con derecho a pensión, y en los apartados d), e) y f), se tiene en cuenta el vínculo familiar nacido del parentesco, al incluir a los hijos menores de 17 o mayores de esa edad, pero incapacitados para el trabajo y dependientes económicamente del causante, así como los padres – se mencionan explícitamente a los adoptivos –, siempre que carecieren de medios de subsistencia y dependieran del propio causante.

El parentesco tampoco es irrelevante en el ámbito tributario. El artículo 34 de la Ley No. 113 Del sistema tributario, de 23 de julio de 2012, establece “…un impuesto que grava las transmisiones de bienes inmuebles y muebles sujetos de registro público, escritura notarial, o que se disponga mediante resolución administrativa o judicial, y las de cualquier otro derecho sobre estos, así como las herencias y legados”. El artículo 205 de la propia ley establece que las adjudicaciones por herencia o legados de cualquier clase de bien o derecho, tributarán conforma a escalas que incluidas en el Anexo 3 de ese cuerpo legal. El citado anexo establece escalas diferentes cuando se trata de actos celebrados entre ascendientes, descendientes y cónyuge, para los cuales el tipo impositivo es el menor, ofreciendo un tratamiento distinto cuando se trata de hermanos, tíos y sobrinos, y reservando una última escala para los parientes colaterales que excedan del tercer grado, parientes por afinidad y extraños, a los cuales se aplica el tipo impositivo más alto.

7. Extinción del parentesco

No es común en la doctrina la referencia a la extinción del parentesco, aunque es una cuestión insoslayable si se quiere obtener una visión integrada de la institución. Pero no puede darse una misma configuración a esta cuestión en todas las modalidades del parentesco. Hay que distinguir entre el parentesco por consanguinidad y la afinidad, pues la extinción en cada uno de ellos adquiere caracteres específicos.

En el caso del parentesco por consanguinidad se puede afirmar que el mismo es por naturaleza perpetuo. En principio, el vínculo parental no tiene término resolutorio que lo extinga. Y ello puede predicarse tanto de la consanguinidad proveniente de la procreación, a la que antes denominamos consanguinidad natural, como de la consanguinidad legal o proveniente de la adopción. El mismo subsiste incluso más allá de la muerte. La muerte no hace desaparecer el vínculo entre padre e hijo, o entre otros parientes pues de hecho hay efectos del parentesco que solo se producen luego de la muerte de uno de los parientes. La sucesión hereditaria, por ejemplo, en su variante intestada, no puede explicarse si el parentesco se extinguiese en el momento en que se abre la sucesión.

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No obstante, esta vocación a la perpetuidad puede no realizarse por el acto jurídico de la adopción, si nos atenemos a nuestro Derecho positivo. Antes se puso de relieve como con posterioridad al Decreto-Ley No. 76, De la adopción, los hogares de menores y las familias sustitutas, de 29 de enero de 1984, modificativo del Código de Familia, solo existe en Cuba la adopción plena. En virtud de esta adopción plena se rompen totalmente los vínculos jurídicos con la familia consanguínea. El artículo 99 del Código de Familia establece claramente que la adopción “…creará entre el adoptante y el adoptado un vínculo de parentesco igual al existente entre padres e hijos (…) extinguiéndose los vínculos jurídicos paterno-filiales y de parentesco que hayan existido entre el adoptado y sus padres y los parientes consanguíneos de éstos últimos”.

El sentido profundo del texto hace difícil explicar por qué se mantuvo el artículo 116, que especifica como el derecho sucesorio se extinguirá entre el adoptado y su familia consanguínea. En un ordenamiento que solo admite la adopción plena, la mención a los derechos sucesorios resultaba superflua. El único vestigio existente de una forma de adopción con efectos no tan radicales es la posibilidad que reconoce el artículo 101, conforme al cual uno de los cónyuges podrá adoptar el hijo del otro, si el padre o madre diere su consentimiento, falleciere o fuese privado de la patria potestad.

Esta forma de extinción del parentesco por consanguinidad sería posible cualquiera que sea su fuente. La ley reconoce la posibilidad de la readopción, cuando los padres adoptivos han fallecido o han sido privados ambos de la patria potestad (artículo 114 del Código de Familia). Claro que en última instancia no es una situación deseable, pero en dichas circunstancias se habían extinguido dos veces las relaciones de parentesco en las que la persona del adoptado intervenía.

Queda, no obstante, una cuestión que resulta necesario precisar. La doctrina se manifiesta conteste en relación a la subsistencia de los impedimentos matrimoniales entre el adoptado y su familia consanguínea75. De este hecho se derivan dos conclusiones posibles: o el parentesco nunca se extingue del todo o, si se extingue con la adopción, hay que atribuir el impedimento existente a otra relación distinta del parentesco. Dirijo mis reflexiones con prioridad a esta última cuestión. Si el menor adoptado no puede contraer matrimonio con aquellos que fueron sus parientes en la proximidad que marca la ley, se trata de una restricción a la capacidad matrimonial, que deriva su naturaleza excepcional exclusivamente de la ley, y ese asidero solo puede encontrarse en nuestra legislación en el artículo 5.1 del Código de Familia, que reconoce el impedimento de parentesco. No puedo pensar en un fundamento distinto, salvo que pueda crearse otra categoría para describir los lazos existentes entre dos personas a partir de la generación, categoría distinta del parentesco. Resultaría ello en una multiplicación de

75GRISANTI AVELEDO DE LUIGI, I., op. cit., p. 121. ROCA I TRÍAS, E., “Los requisitos del matrimonio” en Derecho de …, cit., p. 65.

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conceptos, que obligaría al operador jurídico a un esfuerzo demasiado parecido al del equilibrista. Habría dos instituciones paralelas, de límites más bien difusos, demasiado confluyentes.

En este supuesto el Código de Familia no guarda silencio pues ya se vio que declara expresamente extinguida la relación de consanguinidad. Creo que en la mens legislatoris está la extinción de los efectos más típicos del parentesco, no su supresión absoluta. Solo de esa forma puede afirmarse que el parentesco es una relación perpetua, que no se extingue con la adopción, sino que ésta es ocasión para suprimir sus principales efectos. Con la adopción, por tanto, se extinguen efectos, la mayoría, pero subsisten otros, como es el caso del impedimento matrimonial. En ello coincide CADOCHE DE AZVALINSKY

cuando afirma: “…el vínculo de parentesco no cesa: en todo caso pueden enervarse algunos de sus efectos (…) no se trata de una verdadera extinción del parentesco sino de sus efectos. Con la única excepción que prevén las mismas normas, porque los impedimentos matrimoniales – que subsisten en ambos casos – tienen su fuente justamente en el parentesco…”76.

Otra perspectiva es la que se adopta en relación con el parentesco por afinidad. En Roma la afinidad cesaba con la muerte de los cónyuges, posición que siguió el antiguo Derecho francés. LOYSEL recoge una máxima, conforme a la cual, mort ma fille, mort mon gendre77. No había entonces parentesco alguno entre uno de los excónyuges y los parientes consanguíneos del otro. El Derecho Canónico fue el que cambió la orientación, al establecer como impedimento matrimonial el parentesco por afinidad en primer grado, con lo que necesariamente éste debía existir con posterioridad a la extinción del matrimonio. Constante matrimonio el impedimento sería el de vínculo o ligamen anterior, no el de afinidad, que resultaba entonces inoperante.

A partir de la codificación decimonónica se han reconocido estos efectos de modo distinto, atendiendo a la causa de extinción del matrimonio. Si la causa de extinción era el divorcio, los efectos de la afinidad desaparecían, mientras que en el caso de la muerte, subsistían. También se tuvo en cuenta la existencia de hijos en común para negar la prolongación del vínculo cuando faltaba la descendencia. El artículo 52 del Código Civil italiano de 1865 establecía que la afinidad no cesaba con la muerte del cónyuge aunque en el matrimonio no hubiese habido prole. Esa misma línea sigue el artículo 40 del Código Civil de Venezuela al disponer que “…la afinidad no se acaba por la disolución del matrimonio, aunque no existan hijos, excepto para ciertos efectos y en los casos especialmente determinados por la ley”.

Como se ve, en los preceptos citados anteriormente, se establece como norma general la continuidad de los efectos de la afinidad más allá de la extinción del matrimonio, salvo que la propia ley señale expresamente lo

76CADOCHE DE AZVALINSKY, S. N., op. cit., pp. 331-332.

77“Muerta mi hija, muerto mi yerno”, cit. pos., BELLUSCIO, A. C., op. cit., p. 478.

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Dr. Daimar CÁNOVAS GONZÁLEZ

contrario. Se ha señalado críticamente que la presunción debería ser inversa, pues los efectos que produce el parentesco por afinidad una vez extinguido el matrimonio son mínimos. “No parece lógico que siendo necesario el matrimonio para que se establezca el vínculo de afinidad entre cada uno de los cónyuges y los consanguíneos del otro, la disolución de aquel no determine la extinción de la afinidad”78.

El Código de Familia cubano no contiene disposición expresa en materia de extinción de la afinidad. El artículo 5, que integra los llamados impedimentos relativos para contraer matrimonio, por prohibirlo entre determinadas personas exclusivamente, no hace referencia al parentesco por afinidad. Tampoco el Derecho sucesorio cubano defiere la herencia a favor de los parientes por afinidad en la sucesión intestada. Al no prever nuestro ordenamiento jurídico efecto alguno para la afinidad en el momento en que se haya extinguido el matrimonio, es posible concluir que el parentesco por afinidad se extingue en forma simultánea con el matrimonio. Solo en caso de que modificaciones posteriores incluyan estos efectos es que me pronunciaría afirmativamente con respecto a la subsistencia de este vínculo, pues aunque estos efectos en su momento sean minoritarios, su fuente no será otra que el matrimonio ya extinguido.

Cuestión distinta es determinar la incidencia de la sentencia de nulidad de matrimonio para el parentesco por afinidad existente. La nulidad, a pesar de la declaración del artículo 43 del Código de Familia, no es una causa de extinción sino de ineficacia, y son las reglas de la ineficacia matrimonial las que habría que aplicar aquí. En principio, la sentencia que declare nulo el matrimonio tendrá efectos ex tunc, o sea, desaparecerán los efectos que el vínculo conyugal produjo en el pasado, como si el matrimonio no hubiese tenido vida jurídica alguna. Luego, no existirá afinidad derivada de tal matrimonio.

En cambio, si alguno de los cónyuges hubiere obrado de buena fe, y en todo caso para los hijos, la sentencia producirá los efectos solo a partir de su firmeza, ex nunc, respetándose los producidos hasta entonces. En este caso, la afinidad sí se habrá producido, pero se extinguirá en ese momento79. Ello podría tener incidencia a los efectos de la obligación de declarar como testigo, para el caso de los padres del cónyuge que ha actuado de buena fe, o de la validez del testamento realizado con intervención de uno de estos parientes.

78GRISANTI AVELEDO DE LUIGI, I., op. cit., p. 60.

79LÓPEZ HERRERA, F., op. cit., pp. 73-74.

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