1. Introducción. 2. Libre circulación de personas. 2.1. Ciudadanía de la unión. 2.2. Derecho de residencia. 2.3. Nacionales de terceros estados. 3. Libre prestación de servicios y libertad de establecimiento. 4. Seguridad social de las personas que se desplazan por el interior de la comunidad. 4.1. Prestaciones no contributivas. 4.2. Prestaciones de vejez. 5. Igualdad de trato y no discriminación. 5.1. Protección de la maternidad. 5.2. Igualdad entre hombres y mujeres y trabajo a tiempo parcial. 5.3. Discriminación por razón de edad. 6. Relaciones laborales y empleo. 6.1. Información y consulta. 6.2. Trabajo de duración determinada. 6.3. Transmisión de empresas. 6.4. Garantía en caso de insolvencia empresarial.

1. Introducción

En contraste con el semestre anterior, la actividad jurisdiccional comunitaria entre agosto y diciembre de 2007 ha vuelto a sus tendencias habituales de predominio de las cuestiones prejudiciales. La libre circulación de personas sigue aportando un caudal considerable de sentencias, con el interesante matiz de que muchas de ellas contienen referencias a la ciudadanía de la Unión. Otro de los temas clásicos del Tribunal de Luxemburgo, la igualdad, tiene un peso considerable en este periodo. No obstante, las dos sentencias estrella se han producido en el terreno de las libertades económicas, por el conflicto.

2. Libre circulación de personas

2.1. Ciudadanía de la Unión

La jurisprudencia ya ha recalcado en varias ocasiones, desde su nacimiento con el Tratado de Maastricht, que el estatuto de ciudadano de la Unión está destinado a convertirse en el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros, permitiendo a aquellos de tales nacionales que se encuentran en la misma situación obtener el mismo trato jurídico en el ámbito de aplicación ratione materiae del Tratado, independientemente de su nacionalidad y sin perjuicio de las excepciones expresamente previstas a este respecto1.



Tan noble propósito, sin embargo, podría llegar a tomar una preocupante dimensión de cajón de sastre, donde la ciudadanía de la Unión es invocada cuando no hay ninguna base en la que ampararse. La invocación en sí no tendría trascendencia si no estuviera teniendo una acogida generalmente favorable por parte del Tribunal, que para conceder mayores derechos a los ciudadanos comunitarios en ocasiones proporciona soluciones cuya seguridad jurídica y ajuste con el resto del ordenamiento son, cuando menos, dudosas. Si el Derecho comunitario aspira a ocupar el puesto de centralidad necesario para construir una Unión solvente, debe hacerlo sobre soluciones jurídicamente inmaculadas, que no puedan tomar la apariencia de un desliz judicial, sino que respondan a la idea de la integración a través del Derecho que durante tanto tiempo ha sido defendida.

Dos sentencias de la misma fecha, una en incumplimiento y otra resolviendo una cuestión prejudicial, se han ocupado del tratamiento fiscal de los gastos de escolarización y su posible incidencia en la libre circulación. Como ya se señaló el semestre anterior, los temas fiscales relacionados con esta libertad fundamental son hoy en día una constante en la actividad del Tribunal. La primera de las sentencias, de 11 de septiembre de 2007, Comisión contra Alemania, asunto C-318/05, resolvió como es obvio el recurso por incumplimiento. No es un recurso habitual dentro de los de estas características, puesto que no responde a un retraso en la transposición, sino a la culminación de un largo proceso de confrontación entre la Comisión y Alemania que sólo ha podido solucionarse en sede judicial. De ahí la enjundia (la institución comunitaria consideró vulneradas la libre circulación de personas, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, dentro del marco general de la ciudadanía de la Unión), elaboración y extensión de esta sentencia (sobrepasa los 100 apartados).

La normativa alemana cuestionada concedía una rebaja fiscal consistente en el descuento de los gastos de escolarización en determinados centros alemanes, exclusivamente. Centrando este análisis únicamente en los aspectos relativos a la libre circulación de personas, hay que señalar que la Comisión consideraba que la medida disuadía a los ciudadanos comunitarios de establecer su residencia en Alemania si mantenían la escolarización de sus hijos en otro Estado; a los alemanes de domiciliarse en otros Estados si seguían sujetos fiscalmente a la República Federal; e incluso a los alemanes domiciliados en Alemania que quisieran escolarizar a sus hijos en el extranjero (el caso concreto estudiado en la cuestión prejudicial que se comentará inmediatamente). La Comisión no veía ninguna razón objetiva por la que sólo los colegios alemanes pudieran generar este derecho, concluyendo de ello el carácter contrario al Derecho comunitario de la medida. A ello el Gobierno alemán oponía el hecho de que cualquier colegio privado no generaba el derecho, sino determinados centros que cumplieran requisitos de imposible exigencia por parte de las autoridades alemanas en el exterior.

Para quienes ejercieran una actividad por cuenta ajena, el Tribunal estudió la cuestión desde la perspectiva del artículo 39 TCE. Atendiendo a la situación de los trabajadores por cuenta ajena que se hubieran trasladado a Alemania o desempeñasen allí una actividad laboral y a la de los trabajadores transfronterizos empleados en la Alemania, cuyos hijos siguiesen asistiendo a un colegio no gratuito situado en otro Estado miembro, la sentencia consideró vulnerada la libre circulación, en tanto que la medida les disuade de su ejercicio al colocarles en una situación de perjuicio frente a quienes tributan y escolarizan en Alemania.

El artículo 18 TCE, con base en su naturaleza de precepto especial que sólo actúa cuando no haya otro más específico que ampare la libre circulación (el artículo 39 TCE en el caso de los trabajadores por cuenta ajena), fue utilizado por el Tribunal para amparar el derecho a la libre circulación de los menores, por muy corta que fuese su edad. Además, en una línea que viene siguiendo desde la sentencia D'Hoop, este precepto fue utilizado para defender la libre circulación de los nacionales contra su propio país («es jurisprudencia reiterada que una normativa nacional que resulta desfavorable para determinados nacionales por el mero hecho de haber ejercitado su libertad de circular y residir en otro Estado miembro constituye una restricción a las libertades que el artículo 18 CE, apartado 1, reconoce a todo ciudadano de la Unión»).

Mientras tenía lugar la discusión en sede no contenciosa entre la Comisión y Alemania, una cuestión prejudicial sobre esta misma materia fue planteada ante el Tribunal de Justicia. La sentencia de 11 de septiembre de 2007, Schwarz y Gootjes-Schwarz2, asunto C-76/05, estudió la negativa de la Administración alemana de conceder a los demandantes, residentes en Alemania, la rebaja fiscal por razón de los gastos de escolaridad de sus hijos en un centro para superdotados situado en el Reino Unido. De la sentencia se desprende que la cuestión y el recurso por incumplimiento comentado fueron tramitados paralelamente, adhiriéndose los demandantes en este litigio a las posiciones de la Comisión. De la misma manera, el fallo es paralelo (buena parte de los párrafos dedicados al artículo 18 TCE son idénticos), condenando la legislación germana.

Los argumentos presentados por Alemania relativos al peligro para su estabilidad financiera por la generalización que podría derivarse de un fallo contrario a su legislación fueron descartados por el carácter excesivo que presentaba la medida de exclusión total. En conclusión, la sentencia ha afirmado el derecho de los padres a una libre circulación educativa en las mismas condiciones fiscales que las que gozarían en el interior de su propio país.

También dentro del terreno de la legislación vinculada con la educación, el procedimiento que culminó con la sentencia de 23 de octubre de 2007, Morgan, asuntos acumulados C-11/06 y C-12/06, suscitó un gran interés entre los Estados miembros, como prueba el hecho de que siete de ellos presentaran observaciones. La regulación alemana cuestionada regulaba la concesión de becas a quienes continuasen sus estudios en otro Estado miembro tras haber cursado un año en Alemania. En el caso de las demandantes en el litigio principal, ambas habían decidido iniciar estudios que no existían en la República Federal, lo cual hacía inviable el requisito de la continuidad. La conexión de esta exigencia con la libre circulación fue el punto sobre el que se apoyó la cuestión prejudicial. En este punto, la división de los Gobiernos fue notable: Alemania, los Países Bajos, Austria y el Reino Unido, con el apoyo de la Comisión, consideraban que no había conexión alguna con la libertad fundamental; por el contrario, Italia, Finlandia y Suecia veían en la exigencia de ese primer año una restricción al derecho a desplazarse.

Aprovechando la proximidad en el tiempo, el Tribunal construyó buena parte de sus razonamientos sobre los llevados a cabo en la sentencia Schwarz y Gootjes-Schwarz, añadiendo algunos nuevos que refuerzan el alcance de la ciudadanía de la Unión. Como corolario de la necesidad de que los Estados velen para que sus legislaciones no disuadan a los ciudadanos de ejercer la libre circulación, el Tribunal afirmó que cuando un Estado miembro establece un sistema de becas que permite a los estudiantes cursar estudios en otro Estado miembro, debe velar por que no implique una restricción injustificada al derecho de circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros3.



La cuestión fue resuelta por el Tribunal de Justicia considerando los argumentos nacionales sobre vinculación entre el año exigido y la capacidad de finalizar con éxito y celeridad los estudios, sobre las ventajas evidentes del sistema de becas, sobre la necesidad de evitar un coste excesivo y sobre los problema de descoordinación de medidas similares como manifiestamente insuficientes para justificar una restricción a la libre circulación como la que se planteaba en el caso. Como se puede desprender de las sentencias comentadas, el Tribunal está apostando fuertemente por la movilidad educativa en Europa, sabiendo perfectamente que los argumentos estatales sobre el peligro de que estas migraciones se generalicen son meros espantajos: los jóvenes europeos que hayan decidido educarse más allá de sus fronteras merecen toda la protección del Derecho comunitario.

2.2. Derecho de residencia

Dentro del ámbito de los recursos por incumplimiento, la sentencia de 13 de diciembre de 2007, Comisión contra Luxemburgo, asunto C-294/07, constató el retraso en la transposición de la Directiva 2004/38/CE por parte del Gran Ducado, sin que hubiera ninguna cuestión de fondo estudiada.

En el campo de las cuestiones prejudiciales, la sentencia de 11 de diciembre de 2007, Eind, asunto C-291/05, estudió el caso de una surinamesa, hija de un trabajador holandés, que al trasladarse desde el Reino Unido a los Países Bajos vio denegada su solicitud de permiso de residencia. El motivo de la denegación fue la falta de actividad económica por parte del padre, quien desde el retorno no había trabajado sino que había estado percibiendo una prestación de asistencia social, lo cual excluía la condición de comunitario a los efectos de la legislación holandesa de extranjería. El Tribunal no consideró relevante que la demandante hubiera disfrutado de un permiso de residencia en el Reino Unido, puesto que los efectos de dicho permiso sólo alcanzan al propio país.

Era indiscutible el derecho del padre de la demandada a residir en los Países Bajos, por ser su país de origen. La discusión, por lo tanto, se centró en si el impedimento de continuar su vida familiar era un obstáculo o no a la libre circulación. Para el Tribunal, esa incertidumbre era suficiente para disuadir del ejercicio de la libertad fundamental y de ahí su conclusión de que la demandante debía ser admitida en Holanda. Aplicando por analogía el Reglamento (CEE) nº 1612/68, la sentencia afirmó el derecho de quienes tengan menos de 21 de años o continúen a cargo de su padre. Los apoyos jurisprudenciales para esta decisión fueron la necesidad de interpretar ampliamente las disposiciones sobre libre circulación y residencia4 y la importancia de proteger la vida familiar de los nacionales de los Estados miembros para eliminar los obstáculos al ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado5.

2.3. Nacionales de terceros Estados

En este periodo, el Tribunal ha resuelto dos recursos por incumplimiento relativos a los nacionales de terceros Estados, en el marco del espacio de libertad, seguridad y justicia. El primero de ellos se solucionó a través de la sentencia de 27 de septiembre de 2007, Comisión contra Portugal, asunto C-5/07, que condenó al Estado vecino por su tardanza en la transposición de la Directiva 2003/109/CE, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. Dado que no había excusas de fondo, la sentencia se limitó a constatar el retraso, que según las alegaciones portuguesas pronto sería solventado.

De una manera similar, la sentencia de 15 de noviembre de 2007, Comisión contra España, asunto C-59/07, recriminó a nuestro país la falta de incorporación al ordenamiento de la misma Directiva. El Gobierno español, en este caso, si intentó oponer objeciones de fondo, alegando que la Ley Orgánica de Extranjería, incluso antes de las reformas necesarias para la transposición, ya recogía las garantías de la norma comunitaria6: el estatuto de residencia permanente para quien haya residido de forma temporal durante cinco años, la igualdad de trato y la prohibición de expulsión salvo en casos tasados.

El Tribunal consideró excesivamente sucintas estas afirmaciones, que no permitían justificar el modo en que se calcula el período de cinco años que permite acceder al estatuto de residente permanente, ni el cumplimiento de otros requisitos aparte de la residencia continuada ni las modalidades procesales diseñadas para la obtención del estatuto de residente permanente. En la misma línea argumental, tampoco se consideró probada la existencia en el ordenamiento español de disposiciones relativas a todos los derechos contenidos en la Directiva ni de mecanismos de articulación cuando la condición de residente de larga duración hubiera sido otorgada por otro Estado miembro. A estas explicaciones de fondo se unieron las habituales que se encuentran en los recursos por incumplimiento sobre la irrelevancia de los problemas formales internos (el carácter de ley orgánica, que dificultaba la aprobación, en el argumento español) y la necesidad de comunicar formalmente las medidas de transposición. A pesar de la sentencia condenatoria, no hay constancia de ningún proyecto de ley orgánica posterior que pretenda solventar el incumplimiento, lo cual pone crudamente de manifiesto los defectos de este mecanismo cuando los Estados deciden hacer caso omiso del Tribunal.

3. Libre prestación de servicios y libertad de establecimiento

Si hay un ámbito jurisprudencial que ha despertado la atención en el periodo reseñado, ese es, sin lugar a dudas, el de la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento. El conflicto entre estas libertades fundamentales, de tan mercantil naturaleza, y los derechos colectivos de los trabajadores ha dado lugar a una marea de comentarios, notas y artículos de reflexión como no se recordaba en mucho tiempo en el ámbito comunitario7. Por ese motivo, dado que el campo ya ha sido arado en numerosas ocasiones y con una profundidad que excede las pretensiones de esta crónica, se ofrecerá aquí una simple exposición de las sentencias, remitiendo al lector interesado a la ya abundante bibliografía. El hecho de que las dos sentencias se hayan dictado en el plazo de una semana, ambas en Gran Sala, permite suponer que han sido pensadas en unidad de acto. A ellas se ha unido, ya en 2008, la sentencia Rüffert, en similar línea.

Cronológicamente, la primera de todas es la sentencia de 11 de diciembre de 2007, Viking8, asunto C-438/05, que atrajo las observaciones de nada menos que 15 Gobiernos (no del español). El origen del conflicto esta-ba en la decisión de la compañía finlandesa Viking de cambiar el pabellón de uno de sus barcos de Finlandia a Estonia, con lo cual pa-saría a beneficiarse de las condiciones laborales menos onerosas de este país. Como reac-ción a esa decisión, la federación internacional de sindicatos ITF, de la que formaba parte el sindicato finlandés al que estaban afiliados la mayor parte de los tripulantes del buque objeto de la polémica, anunció una huelga, exigiendo el mantenimiento del pabellón. Inicialmente se consiguió el objetivo, pero la entrada de Estonia en la Unión Europea en 2004 modificó sustancialmente el escenario jurídico. La empresa invocó judicialmente la libertad de establecimiento reconocida en el artículo 43 TCE. A esta reclamación la federación sindical opuso el derecho de huelga reconocido en la Carta Social Europea y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales.

El Tribunal de Justicia estableció en primer lugar la aplicabilidad del artículo 43 TCE a la huelga, puesto que aunque el artículo 137.5 TCE excluye la competencia comunitaria en esta materia, su ejercicio nacional está sometido en todo caso al Derecho comunitario9. Y ello a pesar de su naturaleza de derecho fundamental, que algunos Estados y los sindicatos demandados intentaron hacer valer como un obstáculo a la aplicación del precepto. La sentencia afirmó que el ejercicio de los derechos fundamentales no es absoluto y que puede estar sometido a límites, como ya había indicado en ocasiones anteriores10. Por último, el Tribunal descartó que la doctrina contenida en la sentencia Albany11, que hace a los convenios colectivos inmunes al Derecho de la competencia, les blinde también frente a las libertades fundamentales.

Determinada la aplicación del artículo 43 TCE, el Tribunal recordó que, aunque determinados preceptos del Tratado estén formalmente dirigidos a los Estados miembros, ciertos derechos pueden, al mismo tiempo, otorgarse a cualquier particular interesado en ellos y, por otra parte, que la prohibición de vulnerar una libertad fundamental prevista por una disposición del Tratado que tenga carácter imperativo se extiende, en especial, a todos los convenios que tienen por objeto regular, de forma colectiva, el trabajo por cuenta ajena12.

En ese marco, el Tribunal consideró que la huelga y las medidas de conflicto colectivo planteadas constituían una restricción a la libertad fundamental. Sabedor de que este pronunciamiento iba a ser polémico, afirmó que, no obstante, «el derecho a adoptar medi-das de conflicto colectivo con la finalidad de proteger a los trabajadores constituye un interés legítimo que puede justificar, en principio, una restricción a una de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado» y que junto a la finalidad económica de la Comunidad coexistía una social, que podría autorizar las restricciones.

Para determinar entonces la solución a este dilema, el Tribunal optó por no entrar en el fondo del asunto sino remitir la decisión final al Tribunal nacional que había propuesto la cuestión prejudicial: «corresponde al tribunal remitente determinar si los empleos o las condiciones de trabajo de los miembros de ese sindicato que pudieran verse afectados por el cambio de pabellón del Rosella estaban comprometidos o seriamente amenazados». Si tal es el caso, «también tendrá que comprobar si la medida de conflicto colectivo adoptada por este sindicato es adecuada para garantizar la realización del objetivo perseguido y no va más allá de lo necesario para lograrlo». Los últimos párrafos dejan entrever que la solución va a ser contraria a los intereses de los representantes de los trabajadores, pero están redactados de tal manera, en un juego de balances y contrabalances, que podrían llegar a ser interpretados de modo contrario.

La segunda sentencia de este grupo es el caso Laval, de 18 de diciembre de 2007, asunto C-341/05, que superó al anterior en el numero de observaciones presentadas por los Gobiernos, alcanzando la cifra de diecisiete Estados presentes (incluyendo a España). Nuevamente el litigio original tuvo lugar a orillas del Báltico: tres sindicatos suecos que adoptaron medidas de conflicto colectivo contra una constructora letona, Laval, que dado el sistema de negociación colectiva imperante en Suecia no estaba obligada a aplicar el convenio general de la construcción en ese país, lo cual implicaba unas condiciones retributivas más bajas (la legislación sueca no contiene cláusulas sobre salario mínimo generalizadas). En el marco de una prestación transnacional de servicios llevada a cabo a través de una filial instalada en Suecia, los sindicatos intentaron que Laval suscribiera el convenio sueco, iniciando un boicot generalizado contra la compañía en toda Suecia al no conseguirlo, como reacción, la empresa invocó una violación de su libertad de prestación de servicios, planteándose así la cuestión prejudicial.

La primera cuestión examinada por el Tribunal fue el «hueco» existente en el sistema de relaciones laborales sueco, que al remitir a los interlocutores sociales la fijación del salario mínimo, lo que no puede conseguirse de forma general, dejaba un flanco abierto en las disposiciones de la Directiva 96/71/CE. Dado que ésta no armoniza las condiciones de trabajo, sino que intenta articular las legislaciones nacionales para identificar un núcleo duro de normas sociales aplicables, es responsabilidad de cada Estado su propia organización. Por otra parte, el Tribunal señaló que lo exigido por los sindicatos no eran salarios mínimos, sino cuantías más elevadas de salario, lo cual no quedaba incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva.

Esta superación del mínimo fue interpretada severamente por el Tribunal, que afirmó que la Directiva «no puede interpretarse en el sentido de que permite al Estado miembro de acogida supeditar la realización de una prestación de servicios en su territorio al cumplimiento de condiciones de trabajo y empleo que vayan más allá de las disposiciones imperativas de protección mínima». Otras de las condiciones exigidas, al venir establecidas en convenio colectivo, no eran susceptibles de ser invocadas conforme a la excepción de orden público prevista en la norma comunitaria, ya que sus autores no eran autoridades.

En un razonamiento paralelo al de Viking en relación con la condición de derecho fundamental de la huelga, el Tribunal asentó su competencia para estudiar la materia. Volvió a aparecer el delicado equilibrio entre la libertad fundamental de prestación de servicios y los derechos colectivos como uno de sus límites. Ahora bien, el Tribunal fue aquí más explícito en la otra sentencia, al afirmar que las medidas de conflicto resultan desproporcionadas «cuando la negociación salarial que pretenden imponer a una empresa establecida en otro Estado miembro se inscribe en un contexto nacional caracterizado por la falta de disposiciones, cualquiera que sea su naturaleza, que sean suficientemente precisas y accesibles para evitar que, en la práctica, resulte imposible o excesivamente difícil para la empresa determinar las obligaciones que debe cumplir en materia de salario mínimo». La configuración sueca de favor a la autonomía negocial se ha revelado así como un sistema vulnerable frente a los desplazamientos transnacionales.

El último aspecto polémico era la disposición legal sueca que eximía del deber de paz social a los sindicatos contra empresas que únicamente dispusieran de convenio colectivo en su país de origen y no en Suecia. De no existir motivos de orden público, seguridad pública o salud pública, dicha disposición tendría carácter discriminatorio. Dado que su finalidad era «que las organizaciones sindicales puedan actuar para que todos los empresarios que operan en el mercado de trabajo sueco apliquen las retribuciones y demás condiciones de empleo que correspondan a las aplicadas normalmente en Suecia y, por otra parte, que se creen condiciones de competencia leal, en igualdad de condiciones, entre los empresarios suecos y los empresarios procedentes de otros Estados miembros», el Tribunal consideró que no existían dichas razones.

El juicio en Laval es considerablemente más duro que en Viking. Si en la primera sentencia el Tribunal dejaba abierta la posibilidad a interpretaciones flexibles por parte del juez nacional, en este pronunciamiento da respuestas firmes a todas las cuestiones, en perjuicio de los sindicatos.

4. Seguridad social de las personas que se desplazan por el interior de la comunidad

Este segmento de acción del Tribunal de Justicia, tradicionalmente tan fecundo, ha pasado en 2007 por un periodo de pertinaz sequía que no deja de resultar sorprendente al comentarista acostumbrado a computar usualmente más de una docena de cuestiones prejudiciales al año sobre esta materia. La tendencia en 2008, no obstante, parece apuntar a un repunte de la litigiosidad, totalizando el primer semestre del año presente más sentencias que todo 2007.

4.1. Prestaciones no contributivas

Al igual que en el semestre anterior, las prestaciones no contributivas han destacado entre los asuntos tratados por el Tribunal de Justicia, siendo objeto de una cuestión prejudicial y de un recurso de anulación.

La sentencia de 11 de septiembre de 2007, Hendrix, asunto C-287/05, se ocupó de la regulación holandesa de las prestaciones especiales para jóvenes discapacitados. Esta prestación había sido inscrita por el Gobierno de los Países Bajos en el Anexo II bis del Reglamento (CEE) nº 1408/71, lo cual condicionaba su disfrute a la residencia en el territorio de dicho Estado. El demandante en el litigio original, que recibía este beneficio, trasladó su domicilio a Bélgica, momento en el cual las autoridades holandesas suspendieron el pago.

El primer aspecto de la cuestión fue la determinación del carácter especial y no contributivo de la prestación, a los efectos de su correcta inclusión en el Anexo II bis. Dado que no es la primera vez que el Tribunal estudia esta legislación, se limitó a señalar la sentencia Kersbergen-Lap para afirmar el acierto de la inclusión. Consecuencia de ello, era admisible la exigencia del requisito de residencia conforme al Reglamento.



La cuestión prejudicial había ido más allá del Reglamento y había invocado así mismo el artículo 39 TCE, fundamento de la libre circulación, para atacar el perjuicio que sufría el demandante por ejercer su derecho al libre movimiento. Para poder entrar en la aplicación de este artículo, fue preciso determinar si alguien que sólo ha trabajado en su Estado de origen y para quien el cambio de residencia no ha implicado actividad laboral alguna tiene o no la condición de trabajador migrante. En opinión del Tribunal, en línea con su jurisprudencia anterior13, sí la tenía y por lo tanto debían estudiarse los posibles efectos del artículo 39 TCE y del Reglamento (CEE) nº 1612/68.

En su artículo 7, éste último prohíbe la denegación de ventajas sociales a un trabajador en función de su residencia, lo cual choca cla-ramente con el régimen de las prestaciones especiales no contributivas. En tanto que expresión de un principio general de igualdad de trato y de favor migrantis, debería ser interpretado ampliamente, admitiéndose únicamente la restricción en el caso de que esté objetivamente justificada. Dicha justificación la encontró el Tribunal en la estrecha vinculación de la prestación con el contexto socioeconómico de los Países Bajos y en su inclusión en el Anexo II bis. Dado que la legislación holandesa preveía el mantenimiento del pago en caso de «injusticia mayor», el Tribunal entendió que existían mecanismos suficientes para garantizar que no se infligieran prejuicios desmesurados a los ciudadanos, expresando finalmente la conformidad de la norma con el Derecho comunitario. Las alegaciones fundadas en la ciudadanía de la Unión fueron descartadas, por existir normativa específica para los trabajadores que hacía innecesario el recurso al artículo 18 TCE. Merece la pena señalar que en este caso el Tribunal ha optado por restringir la circulación de las prestaciones. La solución contraria, afirmando la superioridad del Reglamento (CEE) nº 1612/68 sobre el 1408/71 habría hecho quebrar todo el sistema de prestaciones no contributivas establecido14.

En la línea con la excepcional escasez, sorprende también la presencia de un recurso por anulación, de costumbre tan poco frecuente en el terreno social15. En efecto, la sentencia de 18 de octubre de 2007, Comisión contra Parlamento y Consejo, asunto C-299/0516, resolvió la disputa a propósito de la reforma del Reglamento (CEE) nº 1408/71, en la cual el Consejo y el Parlamento Europeo habían modificado la propuesta inicial de la Comisión, por considerarla excesivamente restrictiva. En efecto, en dicha reforma se habían considerado como prestaciones especiales de carácter no contributivo, incluidas en el Anexo II bis del Reglamento, algunas modalidades finlandesas, suecas y británicas (respectivamente, una asignación para el cuidado de menores, una asignación de invalidez y una asignación para el cuidado de menores inválidos, y un subsidio de subsistencia para minusválidos, un subsidio de ayuda y un subsidio para cuidadores) que habían sido expulsadas de la propuesta de la Comisión por considerarlas incompatibles con las sentencias Jauch17 y Leclere y Deaconescu18, que estaban en el origen de la reforma.



La sentencia resolvió en primer lugar algunas alegaciones técnicas, de notabilísima importancia, sobre la posibilidad de impugnar separadamente partes de un acto, sobre el plazo de impugnación y sobre el análisis conjunto de los actos que integran reformas y partes antiguas. Quizás merezca ser retenida, de todo ello, la afirmación de que «cuando se modifica una disposición de un Reglamento, queda de nuevo abierta la vía de recurso, no sólo contra esa disposición concreta, sino también contra todas aquellas que, aunque no hayan sido modificadas, forman un todo con ella». Sobre esa justificación se admitió el examen propuesto por la Comisión: las prestaciones controvertidas ya estaban presentes en el Reglamento desde 1992, y la Comisión en su propuesta había intentado eliminarlas, reformando en consonancia el artículo 4 del Reglamento.

El fondo de la disputa era la naturaleza de las prestaciones: especiales no contributivas incluidas en el Anexo II bis para los Estados, por lo tanto no exportables, y familiares o de enfermedad para la Comisión, en ese caso sí exportables. En sí, el requisito concreto polémico era la condición de «especial», puesto que para todas las partes estaba clara la naturaleza no contributiva de las prestaciones. En opinión del Tribunal, sólo se da esa condición «si sirve únicamente para proporcionar una protección específica a las personas discapacitadas, estrechamente vinculada al entorno social de cada persona en el Estado miembro de que se trate». Ninguna de las prestaciones discutidas lo tenía, según la sentencia, puesto que también cumplían la función de garantizar los cuidados necesarios y la vigilancia de sus beneficiarios.

Este argumento, de naturaleza endeble, fue reforzado por otros, no mucho más convincentes, que llevaban a cada prestación a la categoría de prestaciones por enfermedad. Los razonamientos del Tribunal, en esta sentencia, no han destacado por su fuerza de convicción. Quizás el pronunciamiento refleje una cuestión de poderes: la Comisión intenta una reforma al amparo de la jurisprudencia, y las otras dos instituciones enmiendan esa intención, volviendo el Tribunal a enderezar la cuestión, en línea con su propia jurisprudencia. La solución en este caso ha sido contraria a la sentencia comentada anteriormente, facilitando la exportabilidad de las prestaciones19.

4.2. Prestaciones de vejez

Una explicación posible para el descenso del número de sentencias en materia de Seguridad Social es la acumulación en la sentencia de 18 de diciembre de 2007, Habelt, de los asuntos C-396/05, C-419/05 y C-450/05, dando lugar a un pronunciamiento ciclópeo de 130 apartados, que se ocupa, entre otras, de situaciones tan sorprendentes como las cotizaciones hechas en el territorio de los Sudetes y la Pomerania Oriental durante el III Reich, que ahora pertenecen a otros países tras los cambios de fronteras posteriores a la Segunda Guerra Mundial.

Al instalarse en el extranjero, la señora Habelt y otro demandante habían visto su pensión de jubilación reducida, puesto que el Derecho alemán dispone para esos casos que se computarán los periodos de cotización efectuados fuera de Alemania. El problema era que la actual definición de «Alemania» es el territorio de la República Federal de Alemania y no el del Reich, en cuyas partes cedidas a la República Checa y a Polonia y conforme a cuyo Derecho habían cotizado los demandantes.

Aunque las autoridades alemanas invocaron el precedente de las sentencias Fossi y Tinelli20 para excluir estas cotizaciones del ámbito de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71, el Tribunal decidió elaborar una doctrina nueva. El punto fundamental para ello era que las cotizaciones no eran prestaciones por reparaciones de guerra, que están efectivamente excluidas del Reglamento, sino pagos a un seguro de vejez en tiempo de guerra, con independencia de que el organismo de gestión del Reich hubiera desaparecido con el régimen.

Centrado el debate por lo tanto en la legislación comunitaria, se trataba entonces de determinar si la aplicación de la cláusula de residencia controvertida (quienes hubieran cotizado en los Sudetes y Pomerania no se veían perjudicados si percibían su pensión en la RFA) era conforme con el principio de libre circulación encarnado en el artículo 42 TCE. El argumento defendido por el Gobierno alemán era la imposibilidad de determinar todas las prestaciones generadas en territorio del Reich y que ya no formaban parte de la República Federal, lo que se conseguía de una manera más o menos objetiva a partir de la residencia, además de la búsqueda de la integración social de las personas desplazadas desde esos antiguos territorios.

El Tribunal, con el apoyo de la Comisión, desechó estos argumentos. Consideró que la medida era una restricción a la libre circulación, y que carecía de razones objetivas. El Gobierno alemán no había sido capaz de probar el posible perjuicio para su Sistema de Seguridad Social, y por lo tanto un requisito de residencia como el exigido sólo sería válido en el caso de prestaciones especiales de carácter no contributivo, que no era el caso.

El segundo enrevesado problema que se planteaba en esta sentencia también tenía una naturaleza territorial, pero se refería a un ciudadano austriaco nacido en Rumanía en 1936. Tras el Anschluss de 1938, había pasado a ser ciudadano del Reich. Abandonó Rumanía en 1970 para trabajar en Austria y a partir de 1995, en virtud de la legislación alemana sobre desplazados y refugiados21, vio asimiladas sus cotizaciones en aquel país a cotizaciones hechas a un seguro de vejez obligatorio alemán, lo cual le daba derecho a percibir prestaciones de este país. Ahora bien, al residir en Austria, esta equiparación no generó ningún efecto, puesto que la legislación alemana, ya comentada para Habelt, exigía la residencia en la RFA para el cómputo de esas cotizaciones. Si el Convenio germano-austriaco de 1966 hubiera seguido en vigor, en lugar de haber sido sustituido por el Reglamento (CEE) nº 1408/71, consideraba que habría tenido derecho a percibirla.

Dada la tardanza en el desplazamiento del demandante de Rumanía a Austria, el Tribunal consideró que su movimiento no tenía relación alguna con la Segunda Guerra Mundial, y que por lo tanto la cuestión discutida quedaba en el ámbito de aplicación del Reglamento, de la misma forma que había decidido en el caso de Habelt. Aplicando la jurisprudencia Rönfeldt para justificar el mantenimiento de los derechos adquiridos conforme al Convenio de 1966, el Tribunal dio un paso más para poder aplicar el Derecho comunitario a alguien que, en realidad, no se había desplazado entre dos Estados, sino únicamente de Rumanía a Aus-tria. El argumento lo encontró en la sentencia Boukhalfa, donde ya se había señalado que las disposiciones de Derecho comunitario pueden aplicarse a las actividades profesionales ejercidas fuera del territorio de la Comunidad cuando la relación laboral posee un vínculo de conexión suficientemente estrecho con este territorio. Dicha conexión era la asimilación de cotizaciones, que fue entendida como causa suficiente para aplicar los artículos 39 y 42 TCE, reconocer la vulneración de su derecho a la libre circulación que estaba sufriendo el demandante y declarar la contradicción con el De-recho comunitario de la normativa alemana22.

5. Igualdad de trato y no discriminación

La ampliación del ámbito del principio de igualdad que supuso la aprobación de las Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE está empezando a dar sus frutos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Ya no se estudian únicamente aspectos de la discriminación por razón de sexo, sino que el ámbito material de este concepto fundamental se está ampliando notablemente. En efecto, pasado ya el plazo de transposición, empiezan a florecer cuestiones prejudiciales que llevan a Luxemburgo la interpretación de estos dos textos: la sentencia Mangold sobre edad, la sentencia Chacón Navas sobre discapacidad, ahora la sentencia Palacios de la Villa y en 2008 varias sentencias han manejado ambos textos.

5.1. Protección de la maternidad

La sentencia de 20 de septiembre de 2007, Kiiski¸ asunto C-116/06, estudió el caso de una trabajadora finlandesa que deseaba modificar, acortándola, la duración de un permiso para cuidado de hijos. Esta decisión le habría permitido adaptarse a un nuevo embarazo. Sin embargo, tal petición fue denegada por no indicar un motivo imprevisible y legítimo, conforme exigía la legislación finlandesa.

El argumento manejado en la cuestión prejudicial era la no consideración del embarazo como uno de esos motivos, lo cual resultaría discriminatorio por razón de sexo. La primera parte del razonamiento se dedicó a determinar si quien está disfrutando de un permiso tiene o no la condición de trabajador, puesto que la normativa comunitaria ampara únicamente a quienes lo son. La conclusión fue positiva, adentrándose el análisis en la condición de legitimidad e imprevisibilidad del embarazo. El Tribunal sostuvo que cumplía ambas circunstancias, tras considerar lo que se aceptaba como tal (enfermedad grave, fallecimiento, divorcio) y lo que no (traslado a otra localidad, inicio de otra relación laboral), señalando que el embarazo «modifica las relaciones en el seno de la familia y que los riesgos que conlleva, tanto para la madre como para el feto, afectan a la disponibilidad de la interesada y a sus posibilidades de ocuparse de un hijo en el ámbito del permiso para el cuidado de hijos». La consecuencia de ello fue declarar el carácter discriminatorio de la norma atacada, reconociendo el derecho de la trabajadora a modificar la duración de sus permisos, dentro de los márgenes reconocidos por las Directivas comunitarias.

Por su parte, la sentencia de 11 de octubre de 2007, Paquay, asunto C-460/06, se enfrentó a un problema de gran interés, como es el alcance temporal de las normas comunitarias de protección de la maternidad: si prohíben también tomar la decisión de despedir durante el periodo protegido, aunque el despido se formalice con posterioridad. Durante el periodo de embarazo y descanso por maternidad de la demandante en el litigio original, su empresa había empezado a buscar una sustituta para ella, afirmando incluso en los anuncios una fecha de inicio de la actividad que coincidía con el final de la protección otorgada a la trabajadora embarazada.

La conclusión del Tribunal, atendiendo a las finalidades de la Directiva, fue que la protección otorgada por el Derecho comunitario a estas trabajadoras excluye tanto la adopción de una decisión de despido como los actos preparatorios del despido, como la búsqueda y previsión de un sustituto definitivo de la empleada de que se trate, debido al embarazo o al nacimiento de un hijo. Retomando los argumentos del Gobierno italiano, el Tribunal señaló que el embarazo de la trabajadora es la causa obvia del despido, y ésa es precisamente la situación que la Directiva 92/85/CEE pretende evitar.

Esta decisión parece extender intemporalmente esta protección contra el despido, si bien el Tribunal ha puesto de manifiesto que la concurrencia de causas justificadas permite llevar adelante una extinción de contrato. Eso sí, las reglas sobre inversión de la carga de la prueba siguen vigentes y deberá el empresario ocuparse de demostrar las faltas de su empleada. El castigo de esta infracción sigue quedando a cargo de los Estados, que deberán ocuparse, eso sí, de que sea el mismo que se impondría en el caso de un despido considerado discriminatorio para la mujer por cualquier otra causa23.

5.2. Igualdad entre hombres y mujeres y trabajo a tiempo parcial

La sentencia de 6 de diciembre de 2007, Vob, asunto C-300/06, por su parte, se ha ocupado del aparente tratamiento discriminatorio para las mujeres que de forma indirecta se produce en el trabajo a tiempo parcial en el sector docente en Alemania. No es ésta, ni mucho menos, una cuestión novedosa en la jurisprudencia del Tribunal, que ya había analizado problemas similares en sentencias anteriores, de forma ambivalente, como el caso Helmig24 de 1994 y el muy próximo caso Elsner-Lakeberg25 de 2004. La situación impugnada se centraba concretamente en el hecho de que la legislación aplicable, nuevamente en el sector docente, establecía una remuneración menor para las horas extraordinarias, tanto para los trabajadores a tiempo completo como a tiempo parcial. No había distinción alguna en el contraste aislado, por partidas, entre lo que ganaban ambos tipos de trabajadores por la realización de horas extraordinarias.

El problema se derivaba de la definición de estas horas como las realizadas más allá de la jornada ordinaria de trabajo de cada trabajador individualmente considerado. De esta forma, el ejemplo de la señora Vob, que trabajaba 23 horas semanales frente a las 26'5 de un trabajador a tiempo completo comparable, demostraba que en el caso de que realizara 3'5 horas extraordinarias percibiría una retribución menor que quien trabajara el mismo tiempo a jornada completa, llevando a cabo un análisis global. A partir de los datos presentados, el Tribunal no pudo dejar de reconocer que la situación implicaba, efectivamente, una diferencia de trato contraria al artículo 141 TCE en perjuicio de los trabajadores a tiempo parcial, puesto que para un trabajo igual implicaba una retribución menos cuantiosa, encajando perfectamente en la caracterización de la desigualdad de trato descrita en la sentencia Helmig.



Para fundamentar la acusación de discriminación, la demandante en el litigio original invocó el argumento estadístico, apoyado por la Comisión, de que la mayoría de trabajadores con jornada reducida en el sector de la enseñanza en Berlín eran mujeres. El Tribunal, no obstante, remitió al órgano nacional la tarea de establecer una constatación más precisa dentro del marco legal cuestionado. Con todo, antes de proceder a la proclamación de la existencia de una discriminación por razón de sexo debería descartarse la existencia de factores objetivos que justificaran la diferencia examinada. Aunque esta tarea también corresponde al órgano remitente, el Tribunal señaló abiertamente que no parecía existir ningún indicio de esta posible justificación.

La orientación de la sentencia Vob es claramente protectora y al confirmar los criterios de Elsner-Lakeberg, el Tribunal de Justicia insiste en una doble línea: una principal y obvia, la defensa de la mujer trabajadora pero también la del trabajo a tiempo parcial. Sobre la base de que éste es mayoritariamente femenino en casi todos los países europeos, se cierra cualquier posibilidad de que se intente retribuir de forma inferior. Un pronunciamiento como el analizado hace imposible, por ejemplo, una hipotética reforma legal en España que abaratara las horas complementarias frente a las ordinarias, puesto que incurriría en una discriminación prohibida. Quizás esta conclusión no estuviera en las intenciones del Tribunal, y de todos es sabida no obstante la eficacia que tienen las sentencias recaídas en cuestiones prejudiciales, pero el blindaje que se puede deducir de esta sentencia no ha de ser pasado por alto.

5.3. Discriminación por razón de edad

La sentencia de 16 de octubre de 2007, Palacios de la Villa, asunto C-411/05, abordó la cuestión de si las cláusulas de jubilación forzosa son discriminatorias por motivo de la edad. Debe recordarse que el artículo 6 de la Directiva 2000/78/CE faculta a los Estados permitir diferencias de trato por motivos de edad si están justificadas objetiva y razonablemente por una finalidad legítima, incluidos los objetivos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios. Ahora bien, consideraba el demandante, que la Disposición Transitoria única de la Ley 14/2005 no exigía formalmente tal requisito para los convenios celebrados antes de su entrada en vigor, como era el caso.

El Tribunal consideró que dicha omisión formal no era suficientemente significativa, puesto que del contexto legislativo se podía deducir el enfoque de empleo. De hecho, la sentencia señaló que el propio convenio colectivo recogía esa orientación, poniendo de manifiesto su ajuste con la Directiva. El segundo requisito, la proporcionalidad y necesidad de la medida, también fue considerado como cumplido, puesto que no se contrariaba ninguna expectativa legítima de los trabajadores. En definitiva, la legislación española sobre jubilación forzosa es conforme con el Derecho comunitario.

Merece la pena subrayar la afirmación del Tribunal a propósito de que «los agentes sociales a nivel nacional disponen de una amplia facultad de apreciación no sólo al primar un objetivo sobre otros en materia social y laboral, sino también al definir las medidas que les permitan lograrlo», en una línea de defensa de la autonomía colectiva que en muchas ocasiones es negada por los comentaristas de la jurisprudencia comunitaria26.



6. Relaciones laborales y empleo

6.1. Información y consulta

La sentencia de 13 de septiembre de 2007, Comisión contra Grecia, asunto C-381/06, se ha unido a la lista de las condenas por incumplimiento en la transposición de la Directiva 2002/14/CE, relativa al marco general de información y consulta. Como en los cuatro casos reseñados en el semestre anterior, no se alegó ningún motivo de fondo sino un simple retraso formal, lo que no obstó para la condena.

6.2. Trabajo de duración determinada

La sentencia de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, asunto C-307/05, resolvió el conflicto planteado por una empleada del Servicio vasco de salud, a la que le había denegado el pago de cantidades atrasadas por no tener la condición de fijo de plantilla. Como es sabido, la Directiva 1999/70/CE prohíbe el trato discriminatorio de los trabajadores temporales, salvo que existan causas objetivas que justifiquen tal diferencia. Esta norma está en vigor, como el Tribunal ha refrendado en varias ocasiones, tanto para el empleo público como para el privado.

La primera cuestión que analizó la sentencia fue si la referencia a las «condiciones de trabajo» de la Directiva incluía también las remuneraciones, toda vez que el artículo 137.5 TCE excluye la armonización de estas cuestiones. El Tribunal señaló que, como toda excepción recogida en el Tratado, la regla del 137.5 TCE ha de ser interpretada de forma restrictiva. Por lo tanto, no limita la capacidad comunitaria de elaborar actos relativos a las remuneraciones, sino que simplemente veta la capacidad de fijar el nivel de los salarios de una forma armonizada para toda la Comunidad27.

Reconocida así la competencia comunitaria para abordar esta materia, concluyó que la regla de no discriminación contenida en la Directiva obligaba al pago de las cantidades solicitadas. Únicamente la existencia de circunstancias objetivas habría podido impedir esta decisión. Merece la pena resaltar que una vez más el Tribunal ha insistido que la mera existencia de una disposición legal o reglamentaria de un Estado miembro o de un convenio colectivo celebrado entre la representación sindical del personal y el empleador no constituye una razón objetiva. Es necesaria «la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición del trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto»

6.3. Transmisión de empresas

De la misma fecha, la sentencia Jouini, asunto C-458/05, estudió la peculiar situación de la posible transmisión de una empresa de trabajo temporal. En el marco de un proceso de reestructuración empresarial de una ETT, directivos de ésta pusieron en marcha otra empresa, que se hizo cargo de parte del personal de la primera y también de parte de su cartera de clientes. Una de las dificultades esenciales halladas en el litigio original había sido la inexistencia de un centro de trabajo en el sentido habitual del término, dada la especial forma de actividad de la ETT.

El primer elemento examinado por el Tribunal de Justicia fue la existencia de una cesión contractual, requisito presente en la Directiva 2001/23/CE. En una línea ya asentada de jurisprudencia28, el Tribunal ha vuelto a indicar que este acuerdo debe ser interpretado de forma flexible, para garantizar una mayor protección a los trabajadores. De acuerdo con este razonamiento, la práctica entre las dos empresas, a pesar de no estar formalizada por escrito o verbalmente, fue considerada por el Tribunal como una cesión contractual.

Ahora bien, la cesión no era completa, sino únicamente de una parte de la plantilla de la ETT original. La Directiva ampara también estas situaciones, siempre que la fracción transmitida constituya «una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada». Aquí se presentaba la objeción del Tribunal proponente de la cuestión, dado que la transmisión había consistido en personas y no en medios materiales o un centro de trabajo. Recurriendo a la doctrina acuñada en la sentencia Hernández Vidal29, el Tribunal afirmó que un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción, lo cual es especialmente relevante en el campo de las empresas de trabajo temporal.

La consideración, en este contexto, de los trabajadores como «elementos fundamentales» de la actividad de la ETT llevó a la conclusión de que la transmisión existía, por lo cual los trabajadores de la segunda ETT gozaban de todos los derechos concedidos por la Directiva. Merece la pena plasmar la conclusión del Tribunal, donde se sintetiza a la perfección la doctrina aplicada: «el simple conjunto compuesto por los empleados encargados de la gestión, los trabajadores temporales y los conocimientos específicos puede perseguir un objetivo propio, a saber, la prestación de servicios consistente en la cesión temporal de trabajadores a las empresas usuarias a cambio de una remuneración, y que tal conjunto puede constituir una entidad económica que es operativa sin necesidad de otros elementos de explotación importantes ni de otras partes del cedente».

6.4. Garantía en caso de insolvencia empresarial

Los desencuentros entre la regulación del Fondo de Garantía Salarial español y la normativa comunitaria derivada de las Directivas 80/987/CEE y 2002/74/CE, iniciados con la sentencia Wagner Miret, son ya un clásico de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas30. Ahora viene a añadirse un nuevo episodio, la sentencia de 29 de noviembre de 2007, Comisión contra España, asunto C-6/07, que a las numerosas cuestiones prejudiciales existentes incorpora un recurso por incumplimiento. La sentencia en sí carece de interés, ya que España reconoce el retraso en la transposición de la Directiva 2002/74/CE en el momento del procedimiento. Paradójicamente, cuando la sentencia se hizo pública, la transposición ya se había llevado a cabo con la Ley 38/2007, de 16 de noviembre.

Esta sentencia da pie a una cierta reflexión sobre la falta de diligencia de los Estados en adecuar, aunque sólo sea mínimamente sus legislaciones a lo que han acordado a través de las instituciones comu-nitarias. Aunque el principio de lealtad comunitaria les exige el comportamiento más eficaz en la gestión del Derecho comunitario, hay un cierto distanciamiento de los Estados frente a sus obligaciones. Estas prácticas parecen dar la razón a determinados Miembros del Parlamento británicos, que en el pasado se quejaban del doble rasero: el Reino Unido era acusado de mal socio, pero siempre cumplía los plazos de transposición, mientras que Italia acumulaba recursos por incumplimiento, no adaptando su legislación en lo que pudiera perjudicarla. Esa falta de fe de los socios comunitarios en su propia obra es una explicación más que se puede añadir a los intentos de entender el abandono de las formas fuertes de Derecho y la deriva hacia el método abierto de coordinación.

--------------------------

En especial a partir de la sentencia de 20.09.01, Grzelczyk, asunto C-184/99.

Ya existía una sentencia de 2004 a la que se adjudicó el nombre de Schwarz. De ahí que el Tribunal de Justicia haya decidido emplear el nombre de los dos integrantes del matrimonio litigante para denominar este pronunciamiento.

En apoyo de esta afirmación, el Tribunal recordó la sentencia de 17.03.2005, Kranemann, asunto C-109/04, sobre el deber de reembolsar a un funcionario en prácticas los gastos realizados durante las prácticas en el territorio de otro Estado miembro.

A partir, fundamentalmente, de las sentencias de 13.02.1985, Diatta, asunto 267/83, y de 17.09.2002, Baumbast y R., asunto C-413/99.

Sentencias de 11.07.2002, Carpenter, asunto C-60/00, y de 25.07.2002, MRAX, asunto C-459/99.

Lo absurdo de este argumento fue puesto de relieve por el Tribunal: «pese a que solicita la desestimación del presente recurso, dicho Estado miembro reconoce expresamente la necesidad de adoptar medidas de Derecho nacional, de entre las que destaca la modificación de la Ley Orgánica 4/2000, para ajustarse estrictamente a lo dispuesto en la Directiva 2003/109».

Entre otros, B. CARUSO, «La integración de los derechos sociales en el espacio social supranacional y nacional; primeras reflexiones sobre los casos 'Laval' y 'Viking'», Relaciones Laborales, 15-16, 2008; M. A. FALGUERA I BARÓ, «La Europa que ya no es Europa. Reflexiones irritadas de un jurista tras la sentencia 'Viking' y 'Laval'», Gaceta sindical: reflexión y debate, 10, 2008; I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN y J.R. MERCADER UGUINA, «Controvertidos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades sobre desplazamiento transnacional de trabajadores: los asuntos 'Viking', 'Laval' y 'Rüffert'», Justicia Laboral, 34, 2008; A. GUAMÁN HERNÁNDEZ, «La sumisión del derecho de huelga a la libertad de establecimiento comunitaria: el caso Viking Line», Aranzadi Social, 21, 2007; J.P. LANDA ZAPIRAÍN y M. MORENO MARCOS, «Una nueva encrucijada para el Derecho del Trabajo: la compatibilidad del ejercicio de los derechos colectivos de la acción sindical con el respeto a las libertades fundamentales del mercado interior comunitario [Comentario de las Sentencias de la Gran Sala del TJE de 11/12/2007 (A. Viking) y de 18/12/2007 (A. Laval)]», Relaciones Laborales, 11, 2008; P. RODIÈRE, «Les arrêts Viking et Laval, le droit de grève et le droit de négociation collective», Revue Trimestrielle de Droit Européen, 44, 1, 2008; y S. SCIARRA, «'Viking' y 'Laval': Huelga, Convenio Colectivo y libertades fundamentales en el Mercado Europeo», Relaciones Laborales, 15-16, 2008.

El Tribunal de Justicia ha optado por darle el nombre «International Transport Workers' Federation, Finnish Seamen's Union», si bien la opción mayoritaria de la doctrina ha sido «Viking».

Afirmado a propósito de los Sistemas de Seguridad Social, entre otras, en la sentencia de 28.04.2008, Decker, asunto C-120/95.

En especial en la sentencia de 12.06.2003, Schmidberger, asunto C-112/00.

Sentencia de 21.09.1999, Albany, asunto C-67/96.

Lo que ya se había afirmado tan remotamente como en la sentencia de 08.04.1976, Defrenne, asunto 43/75.

Sentencias de 21.02.2006, Ritter-Coulais, asunto C-152/03, y de 18.07.2007, Hartmann, asunto C-212/05.

Comentada por C. O'BRIEN en la Common Market Law Review, 45, 2, 2008, y por C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, «Novedades en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea sobre el reglamento 1408/71», en VV.AA., El Reglamento Comunitario 1408/71: Nuevas Cuestiones, Viejos Problemas, Laborum, Murcia, 2008.

Curiosamente, la base de datos del Tribunal de Justicia ha etiquetado este caso como relativo a la libre circulación de personas y no a la Seguridad Social de los trabajadores migrantes.

Como curiosidad, por parte de la Comisión actuó como representante principal M-J. JONCZY, coautora junto con J-J. RIBAS y J.C. SECHÉ de uno de los primeros manuales de Derecho social comunitario.

Sentencia de 08.03.2001, Jauch, asunto C-215/99.

Sentencia de 31.05.2001, Leclere y Deaconescu, asunto C-43/99.

Más extensamente en C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, «Novedades en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea sobre el Reglamento 1408/71», en VV.AA., El Reglamento Comunitario 1408/71: Nuevas Cuestiones, Viejos Problemas, Laborum, Murcia, 2008.

Respectivamente, sentencias de 31.03.1977, Fossi, asunto 79/76 y de 22.02.1979, Tinelli, asunto 144/78.

Merece la pena reproducir el párrafo en el que el Tribunal intenta presentar el contexto histórico de esta legislación: «Esta normativa debe examinarse en el contexto de la situación de las minorías alemanas que vivían en Europa del Este y en Asia central que conocieron un destino particularmente difícil durante la Segunda Guerra Mundial y después de ella. Debido a ello, la República Federal de Alemania reconoce una responsabilidad particular en relación con este destino. Esta responsabilidad se asume en el sentido de que, por una parte, las personas de que se trata pueden decidir construir su futuro en su patria de aquella época o volver a Alemania en el marco de las disposiciones legales de integración y, por otra parte, la integración social de los repatriados es objeto de apoyo».

Un análisis desglosado de las dos partes de la sentencia en C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, «Novedades en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea sobre el Reglamento 1408/71», en VV.AA., El Reglamento Comunitario 1408/71: Nuevas Cuestiones, Viejos Problemas, Laborum, Murcia, 2008.

Comentada más extensamente en A. TAPIA HERMIDA, «La adopción de la decisión de despedir a una trabajadora a causa del embarazo o nacimiento de un hijo: (comentario a la STJCE, Sala Tercera, de 11 de octubre de 2007, asunto C-460/06, Nadie Paquay contra Société d'architectes Hoet + Minne SPRL)», Revista de Trabajo y Seguridad Social - CEF, 304, 2008.

STJCE de 15.12.1994, Helmig, asuntos acumulados C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93. C-50/93 y C-78/93, Rec.1994 p.I-5727.

STJCE de 27.05.2004, Elsner-Lakberg, asunto C-285/02, Rec.2004, p.I-5861.

Un comentario más extenso en A. M. BADIOLA SÁNCHEZ, «Vinculación entre política de empleo y conformidad con el Derecho comunitario del párrafo primero de la Disposición Transitoria única de la Ley 14/2005, de 1 de julio (RCL 2005, 1408). (Comentario a la STJE de 16 de octubre 2007 (TJCE 2007, 272), asunto Palacios de la Villa», Revista Española de Derecho Europeo, 25, 2008.

El Tribunal había manifestado esta última idea en la sentencia de 01.12.2005, Dellas, asunto C-14/04, rechazando la influencia que la Directiva sobre tiempo de trabajo podía tener en la fijación efectiva de las remuneraciones.

Ya iniciada en la sentencia de 07.02.1985, Abels, asunto 135/83, y consolidada en la sentencia de 07.03.1996, Merckx y Neuhuys, asuntos acumulados C-171/94 y C-172/94.

Sentencia de 10.12.1998, Hernández Vidal y otros, asuntos acumulados C-127/96, C-229/96 y C-74/97.

Una síntesis, ya algo desfasada, en mi trabajo «Breve análisis de la jurisprudencia del TJCE sobre el Fondo de Garantía Salarial», en VV.AA., Las relaciones laborales en la reestructuración y el saneamiento de empresas: XVI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, MTAS, Madrid, 2006.