Nuevo impulso expansionista de la pena de prisión. Así se distribuyen las penas en el Código Penal español tras las reformas de 2015
| Author | Dr. Jesús Barquín Sanz |
| Pages | 173-214 |
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Nuevo impulso expansionista de la pena
de prisión. Así se distribuyen las penas en
el Código Penal español tras las reformas
de 2015
DJBS
Sumario
I. Antecedentes y contexto
II. Metodología
1. Método para la normalización de las penas previstas en el Libro Se-
gundo del Código Penal y su sistematización en una tabla de datos
susceptible de análisis estadístico
2. Método estadístico
III. Mapa punitivo del Código Penal español vigente a 31 de diciem-
bre de 2016
IVUnamodicaciónsignicativalapenadeprisiónperpetua
V Observacionesespecícasyconclusionesgenerales
VI. Conclusiones generales
CatedráticoacrdeDerechoPenalUniversidaddeGranada
jbarquin@ugr.es
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NA
I. Antecedentes y contexto1
El sistema de penas diseñado por la legislación penal, así como los
procesos de aplicación y no aplicación (condena condicional, libertad
condicional, suspensión, etc.) y de efectivo cumplimiento han sido
durante tiempo un sector del derecho penal orillado por los penalis-
tas académicos, salvo que se tratase de la inagotable discusión, sin
dudaengarzada rmementeen losfundamentos deeste sectordel
ordenamientojurídicoacercadelosnesdelapena2 Los penalistas
nos hemos ganado una imagen según la cual se nos ve a veces por
otros operadores jurídicos como académicos obsesivamente enfras-
cados en discusiones de naturaleza marcadamente sistemática, apa-
sionantes intelectualmente pero que, cuando se tienen como objeto
cuasiexclusivo de la discusión doctrinal, acaban alejando a la acade-
mia de la realidad cotidiana de la justicia penal, como a mi juicio ha
estado a punto de suceder en algún momento.
Ha habido una época en la que se ha acentuado esta percepción,
una que probable e injustamente ha coincidido con la de mayor
pujanza y prestigio internacional de la ciencia penal española, con
maestros históricos en plena madurez de su producción y autores
muy brillantes de generaciones posteriores que demostraban su so-
1 ElpresentetrabajosehabeneciadodeunaBecadelProgramaSalvador
de Madariaga del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, disfru-
tada por el autor en el University College London durante el verano y
el otoño de 2016. El autor agradece a Dª. María Ángeles Calvo Alba su
colaboración en el apartado técnico, así como debe dejar constancia de
que este artículo en parte es continuación de uno previo que se publicó
en 2012 y en el que las aportaciones metodológicas y estadísticas del otro
coautor del mismo, Prof. Dr. Juan de Dios Luna del Castillo, fueron fun-
damentales.
2 Una discusión que, por tanto, no debe abandonarse. Un ejemplo recien-
te de profundo análisis y convincentes propuestas: FS, B.
(2014): La pena como institución jurídica: retribución y prevención general,
MadridLo quesedeende eneltexto noesque anuestra vezahora
orillemos la discusión sobre los fundamentos y la columna vertebral de
la teoría jurídica del delito, sino que integremos de pleno derecho, inclu-
so desde una perspectiva empírica y estadística, cuestiones penológicas
supuestamente fronterizas que a mi juicio pertenecen indiscutiblemente
al ámbito propio de la ciencia penal.
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lidezcientícaprincipalmentedeinuenciagermánicacontrabajos
de extraordinaria profundidad. Al mismo tiempo, como dato adicio-
nal que no creo simplemente anecdótico, es legión el número de li-
cenciados universitarios en Derecho (y modernamente, pero ya en
menos medida, también graduados) que se han despedido de su alma
mater con el título debajo del brazo sin haber tenido que estudiar una
sola línea relativa al sistema de penas, y sin que siquiera se les hubie-
ra exigido tener al menos una idea aproximada de qué penas tienen
asociadas las diferentes infracciones al estudiar la parte especial.
En muchas facultades de Derecho, a las que sólo llegaban en rea-
lidad los ecos de la discusión de fondo que protagonizaba, en otra
onda muy diferente, la mejor ciencia penal internacional, la discusión
parecía estar casi reducida a una disputa sistemática entre causalis-
moynalismoDespuéseltemacasimonográcofueelderechope-
nal del enemigo. En ellas, prestar atención a algo tan prosaico como
las penas y su efectiva aplicación y ejecución no terminaba de casar
con las altas aspiraciones de la ciencia del derecho penal. Las penas
venían a ser consideradas por una parte relevante de la doctrina algo
así como el mero resultado mecánico de aplicar a los silogismos nor-
mativoslaselevadasreexionesdelateoríajurídicadeldelito
Desde entonces, aproximadamente a lo largo de la última década,
algo ha cambiado en varios sentidos.3 Aún es pronto para disponer
de la perspectiva adecuada que sólo se obtiene con el paso del tiem-
po, pero entre los cambios que se aprecian hay dos que quiero señalar
ahora y que es probable que estén conectados de alguna forma. En
particular, interesa subrayar que ya quedó atrás aquel halo de indife-
rencia hacia las penas y las consecuencias jurídicas en general, que se
antojaban cuestiones “garbanceras” frente a la sublime profundidad
de otras nucleares de la teoría jurídica del delito, si bien –justo es de-
cirlo- nunca con un desprecio ni siquiera cercano al que el intempe-
rante Valle reservaba para Galdós en sus diatribas. Así lo acreditan,
a mi juicio, la notable cantidad y calidad de publicaciones (artículos,
libros de autoría colectiva, monografías de un solo autor) que en la
última docena de años han aparecido sobre una variedad de cues-
3 No obstante, las raíces son muy anteriores. Apunta el papel relevante
de CR como iniciador de un enfoque amplio, integrador de la
política criminal MP, S. (2016): Derecho Penal. Parte General, 10ª ed,
corregida y revisada, Barcelona, pág. 147.
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tiones relativas a las consecuencias jurídicas, con plena legitimidad
como objeto de estudio esencial de las ciencias penales.4
Aunque desde luego coincido en que un reto innegociable del pe-
nalista académico es el de indagar en la metodología y en los funda-
mentos de la disciplina, siempre consideré que la cabal comprensión
del derecho penal y de su método ha de integrar ineludiblemente el
sistema de penas, tanto desde la perspectiva teórica de su diseño y es-
tructura, como desde la perspectiva rabiosamente real de su efectiva
aplicación por los tribunales y ejecución por la justicia penal conside-
rada en su conjunto.5Loquesedeendenoespuesqueorillemosla
4 Es difícil seleccionar una muestra que ilustre a las claras la idea expre-
sada en el texto, puesto que la abundancia de trabajos en la materia es
tal que casi cualquier selección que se hiciera podría ser tachada, no sin
razón, de arbitraria. Aun así, me parece razonable acudir a la relación de
bibliografía de un libro colectivo publicado en 2013 del que fui codirector
y en el que participé como autor de una parte sustancial de su contenido:
MC, L. y BS, J. (Dirs.), La aplicación de las alterna-
tivas a la pena de prisión, Defensor del Pueblo, Madrid, 2013. Si dividimos
en dos períodos de ocho años los dieciséis años que transcurren desde
que entra en vigor el Código Penal en 1996 y la escritura de este libro (se
cerró a comienzos de diciembre de 2012), tenemos que en el primer pe-
ríodo de ocho años (1997-2004, ambos incluidos) se publicaron veintiuno
delosartículosylibrosencastellanoespecícossobrepenadeprisióny
susalternativascitadosendicharelaciónbibliográcamientrasquealo
largo del segundo período (2005-2012, ambos incluidos) se publicaron 50
libros y monografías sobre temas equivalentes allí citados.
Aun cuando se trata, por supuesto, de un muestreo imperfecto, me pare-
ce ilustrativo del cambio de perspectiva al que aludo en el texto. Animo
al lector a comprobar en otras fuentes y por otros métodos si los datos
verdaderamenteconrman comodeendoquelas consecuenciasjurí-
dicas del delito están recibiendo una creciente atención por parte de la
doctrina jurídicopenal española, por contraste con un período anterior
en el que venía a ser considerada algo muy secundario y poco merecedor
de atención si uno quería incorporarse o permanecer en la mainstream de
la ciencia penal española.
5 Sobre las construcciones ideales carentes de una imprescindible vincu-
lación con la realidad así como sobre la insuciencia de la dogmática
reduccionista para legitimar materialmente el Derecho Penal como De-
recho, véase: F, G. (1995): “Der Zweckgedanke im Strafrecht?”,
Goltdammer’s Archiv fúr Strafrecht, págs. 4 y ss., passim. En español, del
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discusión sobre los fundamentos y la columna vertebral de la teoría
jurídica del delito, sino que integremos de pleno derecho cuestiones
penológicas supuestamente fronterizas, incluso desde una perspecti-
va empírica y estadística, que pertenecen indiscutiblemente al ámbi-
to propio de la ciencia penal.
En semejante contexto, el presente trabajo tiene como objeto des-
entrañar algunas cifras relevantes de la distribución de penas en el
Código Penal español, una labor que, en parte y referida al contenido
del Código entonces vigente, ya se realizó y publicó en 2012,6 y que
necesita de una actualización tras las reformas de 2015 y, en menor
medida, de diciembre de 2012. Aquel escrutinio mostró a las claras
que la prisión sigue siendo, como lo es desde que se impusiera a par-
tir de las revoluciones liberales,7 “la reina y protagonista del sistema
mismoautorSobrelafunciónlegitimadoradelaideadenenel
sistema integral del Derecho Penal”, en WF (eds.), El sistema
integral del Derecho penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal,
Madrid: Marcial Pons, pp. 106 y ss.
En España, es de justicia señalar el carácter pionero de las aportaciones
de EL P y J C M tanto en el estableci-
miento de sólidos puentes con la investigación criminológica desde la
perspectiva inicialmente jurídica, propia del ámbito del conocimiento
del que procedían originariamente ambos autores, como en un enfoque
de justicia criminal al estudio de las instituciones penológicas. Su respec-
tivaproducción bibliográcaesfácilmente accesibleen losrecursosen
línea habituales (por ejemplo, en Dialnet: dialnet.unirioja.es), baste con
mencionar aquí como muestra señera la colaboración entre ambos en la
coordinación del libro Penas alternativas a la prisión, Barcelona, 1997.
6 Véase BS, J. y L C, J.D. (2012): “En los do-
minios de la prisión: Distribución numérica de las penas en el código
y en la justicia penal”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología,
númpágs Disponibleeninternethpcriminetugr
es/recpc/14/recpc14-16.pdf. En cieta medida, el presente trabajo es una
continuación de aquél, esta vez con la participación de la investigadora
en ciencias sociales de la Universidad de Granada María Ángeles Calvo
Alba, quien ha colaborado en la tarea técnica de preparar las tablas y
gurasa partirdela basede datosdeasignación depenasen elLibro
Segundo del Código Penal elaborada por el autor.
7 V. MC, B. (2011): Las consecuencias jurídicas del delito, 5ª
Ed., Navarra, pp. 90 y ss.
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penal en los dos últimos siglos, la sanción penal por antonomasia”,8
hasta el punto de que estaba presente en el 73% de las disposiciones
punitivas del Código Penal español en su redacción inmediatamente
anterior a la L.O. 7/2012, de 27 de diciembre.9
Seconrmaba asícon datosprecisos unacierta impresióngene-
ralizada entre juristas académicos y prácticos del ámbito penal: el
derecho penal del estado social y democrático de derecho que se ha
construido a partir de la Constitución de 1978 no ha superado la de-
pendencia de la pena privativa de libertad que a todas luces ofrecía
el derecho penal franquista, ni siquiera con la aprobación y entrada
en vigor, ya en mayo de 1996, del Código Penal llamado «de 1995»
y «de la Democracia». Al principio, una de las características por las
que se elogió este nuevo texto punitivo fue la implantación de un
nuevo sistema de penas y de medidas de seguridad en el que, preten-
didamente, otras respuestas penales diferentes de la prisión cobra-
ban protagonismo para ir reduciendo paulatinamente el predominio
secularde laprivaciónde libertadarrestodende semanaluego
derogado y, en cierto modo, sustituido por localización permanente),
alejamientospersonalestrabajosenbeneciodelacomunidadasí
comounaimportantemodicaciónestructuraldelaspenasde mul-
ta, con el sistema de días multa como estandarte.10 Pero se trataba
en realidad de un espejismo, como ya tuve ocasión de argumentar
desde el principio,11 ya que muchas de las previsiones normativas de
aquel texto no resistían un examen mínimamente crítico. Además, lo
que es aún más desasosegante, una comparación de la penalidad de
muchasgurastípicas clásicasdelCódigoPenalTextoRefundido
8 B y L, cit., pág. 16:2.
9 De estas presencias (que en números más precisos exactos sumaban
73,39%), 34,13% era como pena única, 31,98% como pena acumulativa y
7,28% como pena alternativa. B y L, cit., págs. 16:25 y 16:51.
10 B y L, cit., pág. 16:2.
11 Críticamente sobre el tema, BSJ “Sistema de sanciones
y legalidad penal”, Revista del Poder Judicial, Núm. 58, pp. 171 y sigs., así
como BSJ Versión ampliada del mismo artículo en Ae-
quitas. Revista Jurídica del Poder Judicial (México), págs. 271 y ss. También
en una línea crítica, pero más matizada, véase MC, L. (2003):
“Valoración político-criminal sobre el sistema de penas en el Código Pe-
nal Español”, Cuadernos de Derecho Judicial, 17, págs. 21 y ss.
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de 1973 en su redacción previa a la muerte del dictador, con los mis-
mos o equivalentes tipos del Código Penal de 1995 arrojan el turba-
dor resultado de que las penas se han incrementado notablemente e
incluso multiplicado en los últimos cuarenta años.12
En otras palabras, tras la entrada en vigor del CP de 1995 (y de
sus incesantes reformas), no hubo ni posteriormente ha habido un
cambio de paradigma punitivo en el derecho penal español. No se
ha desplazado ni siquiera moderadamente la prisión del centro de
gravedad del sistema de penas. La prisión sigue siendo la pena más
frecuente,13 la sanción penal por denición como nuestro trabajo
12 Como un mero aperitivo, compárense las respectivas estructuras de tipos
y penas del homicidio, las lesiones, hurtos y robos. El resultado es un
tratamiento notoriamente más grave en el vigente Código Penal. Y en-
tonces existía la redención de penas por el trabajo que a efectos prácticos
implicaba la casi automática reducción de la pena en un tercio a la mayor
parte de los condenados. Por lo demás, el elenco de infracciones penales
es notablemente más extenso en la actualidad. Sobre esto último, C
B, M. (2012): “Expansión del Derecho Penal y Garantías Consti-
tucionales”, Revista de Derechos Fundamentales, 8, 2012, pág. 46: “hay que
ser conscientes de que difícilmente se podrá limitar la legislación penal,
en cuanto a número de modalidades típicas, que aumentan en una pro-
gresión nunca conocida”.
Véase un amplio análisis crítico en DR, J.L. (2006): «La evo-
lución del sistema de penas en España: 1975-2003», Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología, núm. 08-07, pp. 07:1-07:25, passim. Disponi-
bleeninternethpcriminetugresrecpcrecpcpdf
13 Con esta asunción estamos discrepando, al menos en el punto de partida,
con la opinión de MC, B., Las consecuencias jurídicas del
delito, 4ª Ed., Navarra, 2005, p. 67, hasta la cuarta edición de esta obra:
“Por más que sea la multa la pena más empleada...” En la quinta edición,
de 2011, no se encuentra esta apostilla; en cambio, se observa en las págs.
215 y 216 cómo la multa tiende a emplearse crecientemente como pena
principal y única en el ámbito europeo, si bien en España la situación es
diferente: “entre nosotros aún no se ha desarrollado plenamente como
alternativa a la prisión de corta duración, sino que seguimos aferrados
a la idea clásica de que la multa carece de entidad propia y el mejor uso
que puede hacerse de la misma es como pena complementaria junto con
otra más grave –normalmente, la prisión-.” Esta descripción, que ya en su
momento suscribían CC, M.J. y CM, J. (1997): “La
pena de días-multa como alternativa a la prisión”, en C L
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de 2012 demostraba y como parece inevitable que seguirá siendo tras
la última gran reforma de cariz claramente conservador, 14 puesto que
sucontenidoy sulosofíanovanenlalíneadelas alternativasala
prisión, sino todo lo contrario. Así lo evidencia la reintroducción en
nuestro ordenamiento punitivo de la pena de prisión perpetua (eufe-
místicamente, «prisión permanente revisable»).
Es de sospechar, por tanto, que la pregunta que da pie a este traba-
jo (en la tensión expansionismo/contracción, ¿cómo queda la pena de
prisión tras las recientes reformas penales?) la tenemos prácticamen-
te ya casi respondida de entrada, podría pensarse que sin necesidad
de desarrollar la premiosa tarea de desentrañar los nuevos tipos y
anotarlapenalidad asignadaacadaunadelasnuevasgurasoen
su caso, la nueva penalidad para tipos que se mantienen sin cambios
relevantes. Si las últimas reformas del Código Penal, y señaladamen-
te la L.O. 1/2015, han repercutido de alguna manera en la relación de
predominio de unas u otras sanciones en la distribución de penas a
lo largo de la parte especial, todo apunta a que no habrá sido en el
sentido de rebajar el protagonismo de la pena de prisión, sino más
bien al contrario. De eso podíamos estar casi completamente seguros.
Pero es preciso que el derecho penal se acostumbre (que los pe-
nalistas académicos nos acostumbremos) a operar con evidencias
allá donde éstas estén disponibles, y no con intuiciones; con datos
cuanticablesysusceptiblesdevericaciónyfalsaciónlareferencia
a Popper y el Círculo de Viena es ineludible), en lugar de con aprio-
rismos que inevitablemente están ideológicamente condicionados
(coords.), Penas alternativas a la prisión, págs. 37 y ss., era tan acertada en
la década de 1990 cuanto lo es ahora, como evidencian los datos que se
exponen más adelante en el texto.
14 SobrelasdosLeyesOrgánicasdequemodicaronelCódigoPenal
de intensa repercusión en los resultados de este trabajo (sobre todo, por
su extensión, la L.O. 1/2015), véanse las numerosas entradas correspon-
dientes al sistema de penas y a los cambios de penalidad en la parte es-
pecialendiversasobrasmonográcasEntreotrosvolúmenesG
C (dir.) A. (2015): Comentarios a la reforma del Código Penal de
2015, Valencia; MC (dir.) A (2015): Estudios sobre el Có-
digo Penal reformado (Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015), Madrid; Q
O (dir.) A. (2015): Comentarios a la reforma del Código Penal de
2015, Navarra.
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aun cuando cada uno piense de sí mismo que no es su caso. Ése es
el objeto preciso del presente trabajo, en el que se expone y analiza
el mapa punitivo de la parte especial del Código Penal vigente a 31
de diciembre de 2016,15 y se compara con los datos correspondientes
al otoño de 2012, que ya se publicaron en su momento. Se atenderá
principalmentealafrecuenciaylavariabilidaddelafrecuenciaan
de mostrar un panorama general de la selección y asignación de las
diferentes penas establecidas por el Código Penal español, lo que a su
vezpermitirájusticar entreotrasla armaciónquerubricael tra-
bajo: Si el Código Penal español ya era notoriamente el dominio de la
prisiónlasúltimasreformassignicanunaacentuacióndeesta ten-
dencia. Como se verá, en la tensión reduccionismo/ex pansionismo,
este último sigue triunfando indiscutiblemente en el nivel formal de
la asignación de penas a los tipos penales.
II. Metodología
El objeto principal del presente trabajo es elaborar una descripción
estática de las penas tal y como están asignadas en el Libro Segun-
do del Código Penal español atendiendo a la frecuencia relativa de
presentación de las penas en general, y de presentación de las penas
por delitos. Como instrumento clave para avanzar en esta tarea se ha
utilizado un cuadrante de elaboración propia de las penas previstas
en el CP. En un primer apartado se explicará el método seguido, a
continuación se desarrollará el análisis, acompañado de los resulta-
dos del análisis y, por último, el trabajo terminará con un resumen de
las conclusiones más notables que el presente estudio arroja.
El conjunto de los métodos empleados para obtener los resultados
y llevar a cabo el análisis se puede dividir en dos grandes bloques:
Por un lado, el método y las reglas observadas en la construcción de
un cuadrante de penas y delitos, archivo base sobre el que se han
15 De hecho, el trabajo material se ha terminado antes de dicha fecha, pero
por un lado la ausencia de leyes orgánicas de reforma en tramitación en
las Cortes Generales permitía prever con gran probabilidad de acierto
quenoibaahabermodicacionesdelCódigoPenalantesdelnde
y por otro lado, en caso de alguna circunstancia excepcional, se contaba
con el período ultimísimo de corrección de pruebas para, si hubiera sido
necesario, cambiar la fecha de cierre de los datos de este artículo.
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llevado a cabo los análisis del objetivo del trabajo. Por otro lado, los
métodos estadísticos empleados para el análisis de dicho cuadrante.
Atendiendo a esta división se estructuran los dos epígrafes que com-
ponen este apartado.
1. Método para la normalización de las penas previstas en
el Libro Segundo del Código Penal y su sistematización
en una tabla de datos susceptible de análisis estadístico
El método y los criterios empleados para la normalización de las
penas previstas en el Libro Segundo del Código Penal y para su sis-
tematización en una tabla de datos susceptible de análisis estadísti-
co fueron objeto de explicación detallada en un trabajo precedente.16
Dada la prolijidad de las reglas y los criterios que se siguieron, dado
que se han vuelto a seguir básicamente los mismos criterios para la
modicacióndel cuadranteconforme alo resultantede lasúltimas
reformas del Código Penal, y dado que el referido trabajo de 2012 es
de acceso universal y gratuito en internet, parece inoportuno reiterar
aquí aquellas observaciones. Me limitaré aquí, por tanto, a subrayar
los rasgos fundamentales, al tiempo que remito al lector al menciona-
do artículo para los detalles.
La base fundamental de trabajo es un cuadrante de elaboración
propia ex novo en el que he sistematizado todas las penas formal-
mente establecidas para las personas físicas (y sólo para las personas
físicas) en el Libro II del Código Penal español. Fundamentalmente,
la tarea ha consistido en anotar en la cuadrícula oportuna con un sis-
tema binario 0/1 cuál es la pena (o cuáles son las penas) asociada/s a
cada infracción penal, sea delito o falta, para construir de este modo
una base de datos exhaustiva que pretende ser un retrato numérico
del reparto de penas que el legislador mantiene en el CP conforme al
texto vigente en el momento de cerrar este trabajo. Es importante su-
brayar de entrada que la unidad analítica que se ha tomado como re-
ferencia para la elaboración del cuadrante de penas no es exactamen-
te el tipo o el subtipo penal, ni tampoco el artículo del CP, ni siquiera
16 BS, J. y L C, J.D. (2012): “En los dominios de
la prisión: Distribución numérica de las penas en el código y en la justi-
cia penal”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 14-16,
págs. 16:4 a 16:9.
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el numeral, párrafo o apartado del mismo. En un estudio centrado
en las penas, hemos preferido tomar las propias penas como centro
de ordenación de las disposiciones punitivas del Código Penal espa-
ñol, especialmente porque hay ciertas circunstancias que aconsejan
no apegarse de manera obsesiva a la estructura de tipos y subtipos.
Resumidamente, los criterios seguidos son:
1. Se recogen tan sólo las penas aplicables a las personas físicas pre-
vistas en la parte especial del Código Penal español, no así las
previstas para las personas jurídicas.17
2. Se anota sólo la naturaleza de la/s pena/s, sin diferenciar por su
cuantía.
3. Están ausentes del cuadrante propiamente dicho los alejamientos
espaciales y personales establecidos para una larga lista de delitos
por el art. 57.1 CP.
4. Se han agrupado inhabilitaciones y suspensiones de manera indi-
ferenciada.
5. A veces la privación de la patria potestad se plantea como una
medida puntual, referida a personas concretas. Otras veces tienen
un alcance general, en cuyo caso se marca tanto la casilla de la
privación de la patria potestad como la de las inhabilitaciones y
suspensiones.
6. Por regla general, una misma proposición normativa que tiene
atribuida una pena unitaria se considera como disposición única.
7. En una primera parte, y principal, del cuadrante se incluyen to-
das las penas vinculantes o de obligada imposición por el juz-
gador, sean únicas, conjuntas o alternativas, o una combinación
17 Desde mi punto de vista, el subsistema penal de responsabilidad de las
personas jurídicas no es integrable junto con el de las personas físicas en
un solo sistema jurídicopenal. La bibliografía y la discusión al respecto
en los últimos años es muy abundante y supera el objeto de este trabajo.
No obstante, véase incidentalmente, acerca de los particulares proble-
mas de determinación que las penas previstas para las personas jurídicas
plantean, M, N. y H, L. (2013): “Los problemas de
congruencia en la concreción y aplicación de las sanciones previstas para
las personas jurídicas”, en MB (dir.) y C
A (coord.), Respònsabilidad penal de las personas jurídicas, Navarra,
págs. 227 y ss.
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de las dos últimas. Por alternativas se entiende, en este contex-
to, aquellas penas que se expresan a través de una disyuntiva:
el órgano judicial ha de imponer necesariamente una pena, pero
puede decidir cuál entre dos o tres opciones que el CP pone a su
disposición.
8. En la segunda parte del cuadrante se incluyen las penas de impo-
sición facultativa, es decir aquéllas en las que se encomienda al
órgano juzgador la facultad de valorar si procede la imposición
de una determinada pena o una determinada cláusula de agrava-
ción o atenuación, sin otra opción alternativa que su inaplicación.
La principal diferencia con respecto a las penas que se denominan
alternativas o disyuntivas dentro del grupo de las penas vincu-
lantes, es que en estas últimas la improcedencia de aplicar una
pena resulta inseparable de la imposición de su alternativa. En
el caso de las penas facultativas propiamente dichas, la facultad
discrecional del juzgador es total.
9. En la tercera parte del cuadrante he anotado las cláusulas de mo-
dicaciónde penasque estándenidas enotros preceptosque
normalmente preceden a dicha cláusula.
10. Las cláusulas genéricas, sean de adición de alguna pena (con fre-
cuencia, pero no exclusivamente, inhabilitaciones y suspensio-
nes), sean de rebaja o agravación facultativa o vinculante, dan lu-
gar a un árbol de disposiciones (tipos y subtipos) sólo cuando sus
respectivos presupuestos fácticos están claramente delimitados
y/o abarcan unas pocas conductas típicas estrechamente conecta-
das entre sí.
11. En cambio, cuando la cláusula que fundamenta cualquiera de es-
tas acumulaciones, agravaciones o rebajas es genérica o impre-
cisa se clasica en el apartado correspondiente como cláusula
genérica, sea vinculante o facultativa, y no se abre un árbol de
disposiciones o subtipos.
12. Las cláusulas que determinan la imposición de una pena a un
conjunto de guras delictivaspreviamente desglosada en otros
preceptos se tratan de forma unitaria. Y sin duda es ésta una de
las cuestiones que a la postre han sido clave en la construcción y,
por tanto, en la interpretación de este cuadrante de penas.
2. Método estadístico
Con objeto de estudiar el cuadrante de penas se empleará la dis-
tribución de frecuencias de diferentes medidas obtenidas para las pe-
nas. De entrada, disponemos de medidas para el número de penas
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DJBS
vinculantes, número de penas facultativas y cláusulas vinculantes de
modicacióndelapenaPerocomoseveráalosefectosdelpresen-
te estudio se trabajará sólo sobre las primeras, las penas vinculantes
para el órgano judicial, o de preceptiva imposición, dentro de las cua-
les el trabajo se centrará en las más relevantes: prisión perpetua, pri-
siónmultatrabajosen beneciodelacomunidadlocalizaciónper-
manente, inhabilitaciones y suspensiones. La presentación de cada
pena vinculante se organiza en cuatro categorías: no presentación,
presentación sola, presentación acumulativa con otra u otras penas,
presentación como alternativa. En los casos en que sea necesario se
llevaránacaborepresentacionesgrácassimplesocompuestastípi-
camenteenformadediagramadebarrasconobjetodeclaricarlos
datos presentados.
Por innecesario para ilustrar unos resultados de incremento de
lapunitividadquequedaninequívocamentereejados enlastablas
yguras quese veránmásadelanteseprescindirá depresentar el
análisis de la probabilidad de que cada pena se presente de manera
vinculante en un precepto. No obstante, de cara a futuros trabajos y
a la comparación con resultados que puedan obtener otros investiga-
dores en este campo, es de interés apuntar las reglas que, en nuestro
caso, seguimos a estos efectos: 1ª) Si una pena es la única pena que se
presenta para un delito se le asigna una probabilidad de 1 de que se
presente (por ejemplo, art. 138 CP: prisión 1). 2ª) Si dos o más penas
se presentan de manera acumulativa en un delito cada una de ellas
aparece con probabilidad 1 de presentación en ese delito puesto que
cada una de ellas será obligatoria en el mismo (por ejemplo, art. 144.1:
prisión 1, inhabilitación 1). 3ª) Si varias penas, k en general, se pre-
sentan de manera alternativa, la probabilidad asignada a cada una
de ellas será 1/k (por ejemplo, art. 384 CP: prisión 1/3, multa 1/3, tra-
bajosen beneciodelacomunidadCualquier combinación
de penas que expresa alternativas y, dentro de ellas, penas acumula-
das, será tratada de tal forma que en las alternativas se presentarán
1/número de dichas alternativas y las acumuladas, esa probabilidad
para cada una de ellas (por ejemplo, art. 385 CP: prisión 1/2, multa
trabajosenbeneciodelacomunidadEstasreglasmuestran
una distribución esperada de presentación de cada una de las penas
que será promediada para todo el cuadrante o por agrupaciones de
delitos conforme a la subdivisión del Libro II en diferentes títulos.
186
NA
III. Mapa punitivo del Código Penal español vigente
a 31 de diciembre de 2016
El cuadrante de penas construido ha dado lugar a un número total
dedisposiciones opreceptos legalesque estableceno modi-
cansignicativamente lapena deuna determinadaconductapuni-
ble, atendiendo a los criterios que se han explicado más arriba, en el
método y reglas observadas para la construcción del cuadrante. Las
penas han sido agrupadas en: a) penas vinculantes (V) o de imposi-
ción obligatoria por parte del órgano judicial una vez se estime rea-
lizado el presupuesto de hecho o conducta típica subyacente a cada
una de ellas; b) penas de imposición facultativa (F) para el juez o tri-
bunalyccláusulasvinculantesdemodicacióndelapenaVMP
de cualquier pena o cualesquiera penas a la/s que afecte en cada caso.
Por ello lo primero que es susceptible de ser analizado es el número
de penas de cada tipo que aparecen en el total de disposiciones del
cuadrante. Los datos de tal presentación están en la Tabla 1, repre-
sentadosgrácamenteenlaFiguraPreviamenteaefectosdecom-
paración, se muestran en la Tabla 2012-1 los resultados conforme a la
redacción del CP vigente en otoño de 2012,18 justo antes de la apro-
bación y prácticamente inmediata entrada en vigor de la L.O. 7/2012,
de 27 de diciembre.19
18 En adelante, por agilidad de redacción y lectura, nos referiremos a la
versión anterior como CP 2012. Se emplea una fuente de menor tamaño
ysiempreencursivaentodaslastablasreferidas alCPandeha-
cer más intuitiva la lectura y comparación de los datos, y que se pueda
identicarconfacilidadentodomomentocuálessereerenalviejocon-
tenido del Código y cuáles al vigente contenido del Código Penal.
19 B y L, cit., pág. 16:22.
187
DJBS
Tabla 2012-1. Distribución del número de penas por disposición
yporformadeimposiciónCP
Penas vinculantes Penas facultativas Cláusulas vinculantes de
modicacióndelaspenas
Núm. Fr. % %acum. Núm. Fr. % %acum. Núm. Fr. % %acum.
0 137 14.1 14.1 0 655 67.2 67.2 0 803 82.36 82.36
1 502 51.5 65.5 1 290 29.7 96.9 1 172 17.64 100
2 256 26.3 91.8 2 16 1.6 98.6
3 76 7.8 99.6 3 14 1.4 100.0
4 4 0.4 100.0
Total 975 100.0 975 100.0 975 100.0
Fuente: Cuadrante de Penas, elaboración propia.
Tabla 1. Distribución del número de penas por disposición
yporformadeimposiciónCP
Penas vinculantes Penas facultativas Cláusulas vinculantes de
modicacióndelaspenas
Núm. Fr. % %acum. Núm. Fr. % %acum. Núm. Fr. % %acum.
0 149 14,2 14,2 0 955 91,2 91,2 0 849 81,1 81,1
1 531 50,7 64,9 1 75 7,2 98,4 1 197 18,8 99,9
2 279 26,6 91,6 2 17 1,6 100,0 2 1 0,1 100,0
3 85 8,1 99,7
4 3 0,3 100,0
Total 1047 100,0 1047 100,0 1047 100
Fuente: Cuadrante de Penas, elaboración propia.
Hay que señalar que en un número de preceptos no aparece nin-
guna pena vinculante, concretamente en 149, lo que supone un 14,2%
de las disposiciones que guran en el cuadrante lo que coincide
esencialmente con el CP-2012. Esto implica que la parte del cuadrante
en la que se marcan las penas como facultativas no está normalmen-
te constituida por preceptos autónomos con respecto a cualesquiera
otras que determinan una pena vinculante, sino por disposiciones en
lasquesefacultaalórganojudicialparamodicarlaolaspenasasig-
nadas con carácter imperativo en otros preceptos. Lo dicho para las
denominadasfacultativas Fse puedearmar paralas VMPsalvo
queenestecasolamodicaciónestablecidaesvinculanteElanálisis
tanto de las penas denominadas facultativas (F) como de las denomi-
nadas VMP es de interés, pero no lo desarrollaremos en el presente
trabajo.
188
NA
Figura 1. Distribución del número de penas por disposición y por
formadeimposiciónCP
Fuente: Cuadrante de Penas, elaboración propia.
Por tanto el denominador del número de disposiciones con el que
trabajaremosa partirde ahoraserá de quede hecho
son los preceptos intrínsecamente diferentes. En comparación con CP
2012, tenemos sesenta preceptos punitivos más, es decir 60, que sobre
lacifraanteriorsignicaunincremento bruto de la punitividad del 7,2%,
tan sólo al nivel del número de preceptos penales diferenciados que asignan
al menos una pena vinculante a una determinada conducta típica. A con-
tinuación nos centramos por tanto en los datos representados en la
TablaygrácamenteenlaFigura
Tabla 2012-2. Distribución del número de penas vinculantes
pordisposiciónCP
Núm. Fr. % %acum.
1 502 59.9 59.9
2 256 30.5 90.4
3 76 9.1 99.5
4 4 0.5 100.0
Total 838 100.0
Fuente: Cuadrante de Penas, elaboración propia.
Tabla 2. Distribución del número de penas vinculantes
pordisposiciónCP
Núm. Fr. % %acum.
1 531 59,1 59,1
2 279 31,1 90,2
3 85 9,5 99,7
4 3 0,3 100
Total 898 100
Fuente: Cuadrante de Penas, elaboración propia.
189
DJBS
Figura 2. Distrbución del número de penas vinculantes
pordisposiciónCP
Fuente: Cuadrante de Penas, elaboración propia.
En relación con las penas vinculantes para el juzgador, podemos
armaren primerlugarque lamayoríade lospreceptosestablecen
una sola pena: 531 de los 898, o sea un 59.1%, mientras que 279 de
los 898 (31.1%) establecen dos penas, 85 (9.5%) tres penas y, por úl-
timo, tan sólo 3 de ellos (0.3%) asignan cuatro penas. Es decir, la no-
toria mayoría constituida por los preceptos que establecen una única
pena se convierte en una mayoría abrumadora del 90,2% si sumamos
las disposiciones que establecen hasta dos penas vinculantes. Parece
claro que el Código Penal español está decididamente orientado a
un número limitado de penas por delito, ya que la mediana del nú-
mero de penas por delito es de 1 pena y la media es de 1.51 penas
por precepto, lo cual abunda en esa idea. Estos últimos datos son
equivalentes, a grandes rasgos, a CP 2012, pero en este caso hay una
leve variación al alza (como casi siempre), de 1.50 a 1.51 en la media
de penas por precepto que revela de nuevo una tendencia de fondo
a la mayor punitividad; relativamente pequeña, pero esa centésima
deincrementoesmássignicativadeloquepareceEnefectoobsér-
vese que las diferencias en los porcentajes, aunque modestas, lo son
190
NA
casi siempre en un sentido de mayor punitividad (en los supuestos
signicativosesdecirypuestoqueelcasotansólotieney
3 presencias, respectivamente, en 2012 y 2016): porcentualmente de-
crecen en ocho décimas los preceptos (recordemos que este concepto
de disposición o precepto no coincide exacta ni necesariamente con
el de delito o tipo delictivo) que asignan una sola pena, mientras que
crecen en seis décimas (de 30.5% a 31.1%) y en cuatro décimas (de
9.1% a 9.5%) los que asignan, respectivamente, dos y tres penas. In-
discutiblemente, una pequeña adición a la tendencia esperable hacia
una mayor punitividad resultante de las reformas penales de 2015, si
bien no tan intensa como la que ya se observó antes en el sentido de
un incremento en más de un siete por ciento del número de preceptos
con asignación de pena vinculante.
Tras exponer un dibujo general del CP en lo relativo al número de
penas por delito, procede ahora estudiar las formas en que se presen-
ta la pena de prisión y otras penas especialmente relevantes por su
estrecha relación en términos de sustitución y subsidiariedad, como
son la pena de multa, la pena de localización permanente y la pena de
trabajosenbeneciodelacomunidadLaTablapresentaestosdatos
ylaFigura losrepresentagrácamente sibienconel matizdeque
en la primera se discrimina la prisión perpetua («prisión permanente
revisable» en la terminología del Código), mientras que en la segunda
se incorporan los datos de la prisión perpetua a los globales de la pri-
sión, pena con la que está obviamente conectada aunque técnicamente
tenga diferencias, de este modo podemos comparar los datos globales
tanto con la segregación de la prisión perpetua (Tabla 3) como con su
agregación (Figura 3). De este modo damos visibilidad a una de las
más conspicuas (no para bien, precisamente) novedades punitivas de
nuestro ordenamiento jurídico. La prisión perpetua, novedad punitiva
de las reformas de 2015 que nos devuelve a tiempos históricos anterio-
res a 1928, cuando estaban vigentes la reclusión perpetua y la cadena
perpetua, se presenta en ocho preceptos cuyo análisis pormenorizado
esaconsejableandedesentrañarcuál laverdaderapresenciayrele-
vancia de esta pena en nuestro vigente Código Penal. Será objeto de
atenciónespecícaenunepígrafeposterior
191
DJBS
Tabla 2012-3. Formas de presentación de las diferentes penas
enelCP
Formas de presentación de la pena
no única acumulativa alternativa Total
Prisión Fr. 223 286 268 61 838
% 26.61 34.13 31.98 7.28 100.00
Multa Fr. 444 77 234 83 838
% 52.98 9.19 27.92 9.90 100.00
Localización
permanente
Fr. 817 1 1 19 838
% 97.49 0.12 0.12 2.27 100.00
Trabajosbenecio
comunidad
Fr. 820 0 0 18 838
% 97.85 0.00 0.00 2.15 100.00
Fuente: Cuadrante de Penas, elaboración propia.
Tabla 3. Formas de presentación de las diferentes penas
enelCPPrisiónperpetuasegregada
Formas de presentación de la pena
no única acumulativa alternativa Total
Prisión perpetua Fr. 890 8 0 0 898
% 99,11 0,89 0,00 0,00 100
Prisión Fr. 223 311 266 98 898
% 24,83 34,63 29,62 10,91 100
Multa Fr. 458 94 252 94 898
% 51,00 10,47 28,06 10,47 100
Localización
permanente
Fr. 895 0 0 3 898
% 99,67 0 0 0,33 100
Trabajosbenecio
comunidad
Fr. 882 0 0 16 898
% 98,22 0,00 0,00 1,78 100
Fuente: Cuadrante de Penas, elaboración propia.
192
NA
Figura 3. Formas de presentación de las penas
enelCP
La primera e indiscutible conclusión que se obtiene de esta tabla
yestaguranosconrmalavalidezdelaarmaciónsegúnlacualla
prisión sigue siendo la sanción penal por excelencia. Si incluimos a
estos efectos, como parece razonable, la prisión perpetua, obsérvese
que sólo deja de presentarse en el 23.94% de las disposiciones pu-
nitivas, lo que obviamente implica que sí se presenta, de diferentes
maneras, en el 76.06% de los preceptos. Este dato supone un notable
incremento frente a CP 2012, cuando eran el 26.61% de no presencia
frente al 73.39% de presencia. Nuevamente, parece un cambio peque-
ño, aparentemente de apenas un 2.7%, pero si se ponen en relación
ambos porcentajes entre sí, se observa que el tanto por ciento en que
se ha reducido el porcentaje de preceptos que no tienen asignada la
pena de prisión entre CP 2012 y la vigente redacción del Código Pe-
nal español es exactamente de un 10%, de 26.61% a un 23.94%. Si aña-
dimos este dato a los anteriores, tenemos una nueva evidencia de que
vivimos tiempos de decidido expansionismo de la pena de prisión.
La prisión (datos agregados) aparece como pena única en el 35.52%
de los preceptos, lo cual es una presentación muy alta y desde luego
193
DJBS
muysuperiora ladelasotras penasconsideradasEnun -
guracomoacumulativaloquesignicaqueencasiotroterciodelos
preceptos sancionadores aparece combinada con otras penas, siendo
de imperativa imposición el conjunto de todas ellas. Por último, la es-
tadística arroja que en el 10.91% de los preceptos aparece como alter-
nativa, de manera que en la aplicación de la norma el órgano judicial
deberá optar, o por una, o por otra u otras. Recuérdese que en estos
casos una de dichas penas sigue siendo de imposición vinculante o
preceptiva, mientras que lo potestativo será tan sólo la elección de
cuál de ellas imponer, lo que queda pendiente de determinar, nor-
malmente tras la libre valoración del juez, si bien con ciertas limita-
ciones procesales y sustantivas, entre aquéllas las genéricas deriva-
das del principio acusatorio y la necesidad genérica de motivación.
Es precisamente aquí el primer momento en que encontramos datos
aparentemente alentadores en el sentido de matizar el predominio
de la prisión, puesto que la comparación con CP 2012 muestra que
se ha incrementado notablemente el porcentaje de supuestos en los
que la prisión aparece como alternativa y han disminuido aquellos en
los que aparece acumulada a otras penas, datos que en CP 2012 eran,
respectivamente, 7.28% y 31.98%.
No debe en todo caso perderse de vista que la variación más no-
table se produce, correlativamente, entre la ya señalada reducción
de los supuestos en los que no está presente la pena de prisión (de
26.61% a 23.94%), y el aumento de los supuestos en los que la prisión
se presenta como alternativa junto a otras penas (de 7.28% a 10.91%).
De modo que, en buena medida, el crecimiento del recurso a la pri-
sión como pena alternativa y no acumulativa debe atribuirse no a una
disminución de la presión punitiva debido a que haya sustituido la
prisión establecida como acumulativa, sino a supuestos en los que
simplemente no se preveía anteriormente dicha pena.
La distribución de la prisión según sus formas de presentación da
una medida clara de que en el vigente CP la prisión es una pena que
se presenta en una gran mayoría de las disposiciones sancionatorias,
mayoritariamente como pena de preceptiva imposición, sea única o
conjuntamente con otra que también es vinculante para el juzgador,
y muy pocas veces en términos disyuntivos, como alternativa especí-
cafrenteaotrasopcionespunitivasEstafotojadelaprisióncomo
sanción penal por antonomasia en el derecho español es paradójica-
mente el resultado de una legislación penal que se ha ido constru-
yendo a lo largo de décadas, durante las cuales se ha esgrimido como
bandera de manera casi constante incluso por el mismo legislador
(bien es cierto que con grados de énfasis variable según el momento
histórico) una voluntad de reducir su peso dentro del sistema. Pues
194
NA
bien, hasta aquí es hasta donde se ha llegado hasta ahora el proceso
de la mitigación de la importancia de la pena de prisión. Como se ve,
su posible desmantelamiento estaría aún muy lejos de conseguirse
aun en el caso de que éste fuera un propósito real y no mayormente
impostado de la hodierna política criminal.20
Lamulta secongura envarios aspectoscomo penaintermedia
entre la prisión y las demás penas alternativas a ésta. En primer lu-
gar, puesto que no aparece de ninguna forma en el 51% de los precep-
tos, esto quiere decir que se presenta en un 49% de ellos (el porcentaje
de presencia aumenta levemente frente a CP 2012), frente al 76% de
la pena de prisión. Se presenta como pena única en un 10.47% de los
casosloquetambiénsignica unamejoraSinembargocomopena
acumulativa se sigue presentando en un 28% de los casos, lo que in-
dica claramente que la función esencial que reserva para ella el CP es
la de actuar como una pena adicional, frecuentemente junto con la
prisión. Por último podemos decir que como pena opcional dentro de
un conjunto disyuntivo se presenta en otro 10.47%. Por tanto la multa
sigue estando concebida en el CP ante todo como pena acompañante
de otras, y en pocas ocasiones se asigna como pena única o como op-
ción facultativa frente a otras penas.
Lalocalización permanenteyamostraba unperl radicalmente
diferente a las dos penas anteriores en CP 2012, lo cual se ha visto
extremadamente acentuado en tanto en cuanto ha sido poco menos
que barrida del Código Penal a consecuencia de la supresión formal
de las faltas, dentro de las cuales tenía cierto protagonismo. Ahora
tan sólo aparece en tres casos de penas vinculantes, todos ellos for-
mando parte de un ramillete de penas entre las que debe escoger el
juzgadorlocalizaciónpermanente trabajosen beneciode laco-
munidad o multa). Está ausente por tanto en el 99.67% de los pre-
ceptos, es decir sólo aparece en el 0.33% de ellos. Nunca como única,
nunca como acumulativa. Hemos mantenido esta pena dentro de las
tablasy lasgurasqueilustraneste artículotansólo parailustrar
hasta qué punto a partir de julio de 2015 sería ilusorio pretender que
nuestro sistema penológico incluye verdaderamente la localización
permanente como una de las penas privativas de libertad de directa
imposición. Su supuesta presencia es, de hecho, casi lo más cercano
20 B y L, cit., pág. 16:26.
195
DJBS
a la inexistencia como pena de asignación directa por la comisión de
un delito que pudiera imaginarse.
En cuanto a su función de pena sustitutiva, la vigente redacción
del Código también ha reducido al mínimo su aplicabilidad, limitada
ya a una de las opciones disponibles para la sustitución obligatoria
de las penas de prisión inferiores a tres meses (art. 71.2 CP) y para el
cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria por impago
de multa (art. 53.1 CP). En CP 2012 la localización permanente tenía
ya una función residual, 21 lo que se ha acentuado extraordinariamen-
te tras las reformas de 2015, hasta el punto de su casi extinción.
Lafoto jade lapena detrabajos enbeneciode lacomunidad
era muy parecida a la de la localización permanente en CP 2012, y en
buenamedidasiguesiéndolo todavezquetambiénseha vericado
un descenso de la presencia de los TBC, aunque no tan radical como
enelcasoanteriorLostrabajosenbeneciodelacomunidadhanper-
dido presencia al bajar del 2.15% al 1.78% de los preceptos. Como en
CP 2012, sigue sin aparecer en ningún caso como pena única ni como
acumulativa. Siempre aparece, por tanto, en el contexto de diversas
opciones disyuntivas, entre las cuales el juzgador está vinculado a
imponeralunaAsípueselCPasignaalapenadetrabajosenbene-
cio de la comunidad una función exclusiva de pena alternativa, lo que
se debe a la bien conocida interpretación mayoritaria del art. 25.2 CE
que obligaría en estos casos a dar siempre una opción alternativa al
penado para que los trabajos no puedan considerarse «forzados».22
De las 16 veces que se presenta como alternativa, en 12 aparece como
opción frente a la prisión (bien que en una de ellas: art. 385 CP, acom-
pañada de multa, y en otras tres ocasiones en una triple disyuntiva
frente a prisión y multa), o sea un 75% de los casos, mientras que en
el 25% de los casos (4 presencias) aparece como disyuntiva frente a
multa o a localización permanente. En consecuencia, el CP reserva
parala penadetrabajosenbenecio delacomunidad unpapel de
21 B y L, cit., pág. 16:27.
22 Apuntaré que, desde mi punto de vista, esta tacha de inconstituciona-
lidadde unoseventualestrabajosen beneciodela comunidaddeim-
posición obligatoria sería susceptible de matiz: el art. 25.2 CE veta in-
dubitablemente que “las penas privativas de libertad y las medidas de
seguridad” puedan “consistir en trabajos forzados” (cursivas añadidas),
no que una pena no privativa de libertad pueda consistir en una presta-
cióndetrabajoenbeneciodelacomunidad
196
NA
pena alternativa a la prisión, lo que se ve acentuado por su protago-
nismo en la suspensión-sustitución del art. 84.1.3ª CP y por el dato de
que no aparece como acumulativa de la prisión en ningún caso.
Además de las formas de presentación de las penas, el CP también
es susceptible de un ilustrativo análisis en bruto, todavía, de cómo
se distribuyen las diferentes penas y conjuntos disyuntivos de penas
según las disposiciones que las establecen. Los datos de este análisis
aparecen en la Tabla 4 y en la Figura 4, que segrega cada pena y forma
de presentación de las penas, de modo que aquí las estadísticas de,
por ejemplo, la pena de multa, sumará todas aquellas presencias de
la multa como tal, sea a solas o conjuntamente con otra/s pena/s tam-
bién de imposición obligatoria, pero no cuando la multa forma parte
de un conjunto alternativo (prisión o multa, localización permanente
o multa, etc.), puesto que estos conjuntos disyuntivos se muestran
por separado.
En primer lugar hemos de hacer notar que diferentes penas pue-
denaparecersimultáneamenteenunsolopreceptoLoquesereeja
en la Tabla 4 es el número de disposiciones en las cada una de ellas
aparece y por lo tanto la suma de los porcentajes necesariamente des-
bordará el 100%. Por ejemplo, la pena de prisión se presenta, como
tal, en un 65.14 de los preceptos, lo cual no quiere decir que se presen-
te siempre como pena única, y por otra parte no incluye todas aque-
llas ocasiones en que la prisión forma parte de un conjunto dentro del
cual es una de las opciones punitivas que se pueden aplicar. La pena
de multa aparece en el 38.53% de los preceptos, con la misma obser-
vaciónqueacabamosdehacerlasinhabilitacionesosuspensiones-
guran -siempre en los mismos términos- en un 30.18% de los casos, la
disyuntiva prisión o multa en un 9.58%, etcétera. No debe olvidarse
queeltotalalquesereerenesosporcentajesesadisposiciones
En comparación con CP 2012, se observa un pequeño baile de
porcentajes en general, que se acentúa en relación con la disyunti-
va prisión o multa (pasa del 6.80% al 9.58%), un incremento de casi
tres puntos porcentuales que absorbe con creces la disminución del
porcentaje de la pena única de prisión (de 66.11% a 65.14%). Aunque
estaleve modicaciónporcentual contradiríala ideade quela pri-
sión gana terreno con las últimas reformas, no debe olvidarse que los
números absolutos crecen con claridad: de un total de 554 preceptos
que tenían asignada la pena exclusiva de prisión en CP 2012, hemos
pasado a 585 en la actualidad. Por lo demás, destaca la ya antes se-
ñalada casi desaparición de la localización permanente en todas sus
presentaciones. En particular, era relevante la fórmula localización
permanente o multa, que pasa de un 2% (17 presencias) en CP 2012
a 0 presencias y 0% en la vigente redacción del CP.
197
DJBS
Tabla 2012-4. Diferentes penas vinculantes en los diferentes
preceptosCP
Fr. % preceptos
en los que se
presenta
prisión 554 66.11
multa 311 37.11
inhabilitación o suspensión 251 29.95
prisión o multa 57 6.80
localización permanente o multa 17 2.03
prisiónotrabajosenbeneciodelacomunidad 7 0.84
trabajosenbeneciodelacomunidadomulta 5 0.60
prisiónomultaotrabajosenbeneciodela
comunidad 3 0.36
localización permanente 2 0.24
localizaciónpermanenteotrabajosbenecio
comunidad 2 0.24
obienprisiónobienmultaytrabajosbenecio
comunidad 1 0.12
Fuente: Cuadrante de Penas, elaboración propia.
Tabla 4. Diferentes penas vinculantes en los diferentes
preceptosCP
Fr. % preceptos
en los que se
presenta
prisión (incluye prisión perpetua) 585 65.14
multa 346 38.53
inhabilitación o suspensión 271 30.18
prisión o multa 86 9.58
localización permanente o multa 0 0.00
prisiónotrabajosenbeneciodelacomunidad 8 0.89
trabajosenbeneciodelacomunidadomulta 1 0.11
prisiónomultaotrabajosenbeneciodela
comunidad 3 0.33
localización permanente 0 0.00
localizaciónpermanenteotrabajosbenecio
comunidad 0 0.00
obienprisiónobienmultaytrabajosbenecio
comunidad 1 0.11
Fuente: Cuadrante de Penas, elaboración propia.
198
NA
La Figura 4 muestra de manera aún más clara esta distribución de
las penas. Se aprecia nítidamente que:
1º) La pena de prisión es abrumadoramente mayoritaria.
2º) La pena de multa ocupa el segundo lugar, con una presencia rele-
vante.
3º) La disyuntiva prisión o multa contribuye a resaltar, con su cre-
ciente presencia hasta un 9.58%, la relevancia en términos absolu-
tos y porcentuales de las dos penas anteriores.
4º) Después de estas dos, las que más se presentan asimismo con un
porcentajesignicativosonlasinhabilitacionesysuspensiones
5º) A mucha distancia se encuentran todas las demás, incluyendo las
diferentes combinaciones en las que entran la localización perma-
nenteylostrabajosenbeneciodelacomunidadningunadelas
cuales alcanza siquiera el 1%.
Hay que señalar que hay otras penas en nuestro sistema puniti-
vo con una presencia más destacada, pero en ningún caso alcanzan
unporcentaje signicativopor loquesehapreferidomantenerlas
almargen deestastablas ygurasLas másrelevantesentanto en
cuanto superan el 1% de porcentaje de presencia, son: privación del
derecho a la tenencia y porte de armas (1.34%), privación del derecho
a conducir vehículos a motor y ciclomotores (1%) y pérdida de la
posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho
agozar debenecios oincentivos scaleso dela SeguridadSocial
penaqueporotrapartepresentasucientes elementosasimilables
al grupo general de inhabilitaciones y suspensiones como para que
no hubiera sido descabellado incluirla allí, si bien en este caso he va-
lorado como más relevantes los aspectos diferenciales y por ello la
presento separadamente), con un creciente porcentaje del 2.23%, por
cuanto las reformas recientes han acentuado su presencia en la parte
especial de nuestro Código Penal.
199
DJBS
Figura 4. Diferentes penas vinculantes en los diferentes preceptos
enlosquesepresentanCP
Fuente: Cuadrante de Penas, elaboración propia.
En denitiva parece indiscutible la conclusión yaapuntada de
que, desde el punto de vista de la directa asignación de penas en la
tipicaciónpenalla prisiónsiguesiendolasanciónpenalporanto-
nomasia, escoltada por la multa y por las diversas modalidades de
inhabilitación y suspensión, mientras que el resto de penas cumple
una función casi testimonial.
IV. Una modificación significativa: la pena
de prisión perpetua
Sehaconrmadoconnúmerosqueenelmarcogeneraldelmapa
punitivo del derecho penal español considerado en una perspectiva
formaly estáticacomo sehaceen elpresente trabajoes maniesta
la tendencia de política criminal hacia un mayor punitivismo en las
últimasreformas apartir denales dey muyseñaladamente
200
NA
porlas LLOOyquesignicaronsobre todola primera
una extensa y, en ocasiones, intensa reforma del referido mapa puni-
tivo. En este punto, parece oportuno analizar el contenido esencial de
una de las más relevantes expresiones de esta tendencia: la muy lla-
mativa y criticada recuperación de la prisión perpetua, casi noventa
años después de que el Código Penal de 1928 la eliminase de nuestro
ordenamiento.
Antes que nada, una precisión terminológica. Utilizo la denomi-
nación prisión perpetua porque, cuando una institución jurídica tie-
ne un nombre asentado, que en este caso es el de prisión perpetua
como actualización a la terminología penal del vigente Código de las
antiguas penas de cadena perpetua y reclusión perpetua de nuestros
códigos penales del siglo XIX,23 un elemental sentido de salud demo-
crática y de respeto al contenido material del principio de legalidad
debe conducir al legislador a mantener la denominación;24 incluso
más: a cuidarla como un frágil tesoro. Bastante alejamiento se produ-
ce ya de por sí entre el derecho y la justicia, por un lado, y los ciuda-
danos, por otro, debido a la inherente complejidad y a la en ocasio-
nes forzada incomprensibilidad del lenguaje jurídico, como para que
aceptemos de buen grado los eufemismos interesados de ciertos polí-
ticos y sus adláteres.25 Del mismo modo que, por ejemplo, cuando se
produce una violación, la conducta debe ser llamada por ese nombre
23 En concreto, de 1848-1850 y 1870, ya que las penas equivalentes del CP
de 1822 eran trabajos perpetuos y reclusión por el resto de su vida. Véase
sucintamente CD, V. (2015): Prisión perpetua y de larga
duración, Valencia, págs. 44 y ss.
24 A propósito del carácter fundamental de este contenido material, véase
CB, M. (2012): “Expansión del Derecho Penal y Garantías
Constitucionales”, Revista de Derechos Fundamentales, 8, 2012, pág. 47:
elementoesencialparalaecaciadelanormaessuconocimientonose
puede motivar/disuadir sin conocer la prohibición”.
25 Críticamente no sólo con el eufemismo en sí, sino también con la con-
tradicción intrínseca a los adjetivos escogidos para caracterizar la pena,
CD, V. (2015): Prisión perpetua y de larga duración, Valen-
cia, pág. 40: “denominar prisión permanente a algo que se puede revisar
no es gramaticalmente correcto”. Concuerdo en la perspectiva crítica,
pero no estoy tan seguro de que la expresión prisión permanente revi-
sable permanente dé necesariamente lugar a una aporía; en cualquier
caso, este engendro lingüístico no merece más análisis, y lo relevante es
201
DJBS
incluso si al legislador le da por prescindir de él, como de hecho hizo
durante tres años entre 1996 y 1999.26 En el caso de la eufemística
prisión permanente revisable, los motivos para emplear el circunloquio
son, además, particularmente poco virtuosos: la hipocresía27 y el in-
tentode lavadodecaraaunainstituciónpunitivabien identicada
con respecto a la cual se quiere despejar la carga emotiva y política
que conlleva para una buena parte de la población.28 La prisión per-
petua es lo mismo que en el derecho penal británico (Inglaterra y
no dejarse atrapar por el eufemismo legislativo, punto en el que coincido
con la mencionada autora.
26 En la redacción original del artículo 179 del Código Penal de 1995 s aten-
día únicamente a su naturaleza de abuso sexual agravado y se obviaba
por completo el bien conocido nomen iuris de la violación. Esta omisión
duró tan sólo tres años, desde el 24 de mayo de 1996 hasta el 21 de mayo
de 1999, cuando una disposición de la L.O. 11/1999 reintrodujo la palabra
violación en dicho precepto y, al cabo, en el Código Penal español, para
referirse a este delito en particular (no ya a otras infracciones penales en
el contexto de la violación de secretos, de plazos y de garantías, que son
referencias que aparecen en el CP de 1995 desde un principio). Entonces
quien esto escribe era partidario de seguir llamando violación al delito,
y habría seguido siendo partidario durante todo el tiempo transcurrido
aunenelcasodequeellegisladornohubierarecticadoenloquea
mi juicio había sido un error. Como se expresa en el texto, las expresiones
de contenido jurídico que se han incorporado al acerbo común y cotidia-
no del idioma deben conservarse como oro en paño.
27 Hipocresía en la que se maneja con gran holgura moral el legislador pu-
nitivo español, no importa de qué orientación política. Así, por ejemplo,
ese monumento a la doblez que lleva más de veinte años estando a la vis-
ta en el artículo 36 CP: la pena de prisión tendrá una duración “máxima
de veinte años, salvo que…”: a efectos reales, lo exacto sería continuar
contodo cinismoperotambién conmenosngimiento salvocuando
tiene una duración superior”. Véase BS, J. (2000): “Sistema de
sanciones y legalidad penal”, Revista del Poder Judicial, 58, págs. 182 y ss.
28 No creo que ésta sea una cuestión accesoria ni menor, al contrario: rebe-
larse contra las imposiciones ideológicas del retorcimiento del lenguaje
es un mandato de salud intelectual y democrática. El Newspeak no era un
elemento accidental del tipo de sociedad y estado contra el que, siempre
con éxito limitado, en su época y en la nuestra, previno George Orwell en
1984. Intuyo que la clase de individuos que lanzan cortinas de humo me-
diante la invención de este tipo de expresiones probablemente llamarían
202
NA
Gales) se denomina por académicos y prácticos life imprisonment o
life sentence,29 y resultaría impensable llamarla algo así como “inde-
niteparolable sentence; o el equivalente a lo que en el derecho pe-
nal de Francia se denomina réclusion perpetuelle o réclusion criminelle
à perpétuité,30 sin que el ordenamiento francés recurra al circunloquio
“réclusion criminelle permanente révisable”. En ambos casos, como en
más ejemplos que podrían aducirse de otros países de nuestro en-
torno, sin que sea imaginable una disociación entre la expresión del
lenguaje común para referirse a la pena y el nomen iuris empleado
por los operadores jurídicos, incluyendo por supuesto a los encar-
gadosdejar lasnormaspenalesAmi juicioladenominaciónque
preferentemente debemos emplear los juristas para referirnos a esta
pena debería ser prisión perpetua,31 por supuesto sin que ello im-
plique desterrar la expresión prisión permanente revisable que tiene
obviamente la legitimidad que le otorga la propia norma legal, pero
sí dejando esta última en un segundo plano.
La irrupción de la prisión perpetua como pena privativa de liber-
tad ex novo o sise preerecomo nuevasubespeciedelapena de
prisión) implica la creación de una nueva categoría en el mapa de
penas de nuestro texto punitivo, a la que hay que atribuir o bien siete
o bien ocho presencias, dependiendo del modo en que se interprete
a la pena de muerte algo así como “adelanto del cese de la vida” cuando
decidieran reintroducirla.
29 Véase, por ejemplo: GD OD, I. (2012): “The life sen-
tence and parole”, British Journal of Criminology, 52(3), págs. 611 y ss.
30 Véase, por ejemplo: A, L. É.: “Conséquences psychosomatiques
de la réclusion criminelle à perpétuité”, Études sur la mort, 141, 1, 2012,
págs. 33 y ss.
31 En esta misma línea se ubican, al menos implícitamente, aquellos autores
que prescinden de la permanencia y del carácter revisable en los títulos
de sus trabajos para destacar la tradicional caracterización de esta pena
como perpetua. Así por ejemplo el libro de CD repe-
tidamente citado, pero también CM, M. (2013): “La pena de
cadena perpetua («prisión permanente revisable») en el Proyecto de re-
J.C. (2013): La prisión perpetua en España: razones de su ilegitimidad ética y
su inconstitucionalidad, San Sebastián; ST, M.D. (2012): “La
prisión perpetua revisable”, Revista Jurídica Universidad Autónoma de
Madrid, 25, págs. 165 y ss.
203
DJBS
la deplorable frase del artículo 573 bis.1.1ª CP: “prisión por el tiempo
máximo previsto en este Código”, en la que más adelante nos de-
tendremos. Presuponiendo que haya de interpretarse que dicha fra-
se se corresponde, en la vigente redacción del Código Penal, con la
denominada prisión permanente revisable, entonces la cifra total de
apariciones de esta pena asciende a ocho.32
A continuación se analizan sucintamente y por orden de presen-
tación los delitos en los que se ha incluido esta nueva pena así como
laspenasque havenidoasustituiry ensucasolasmodicaciones
colaterales a las que ha dado lugar. Con carácter preliminar, debo ad-
vertirdequelassiguientesconsideracionessereerenexclusivamen-
te a la distribución y asignación de penas dentro de la parte especial,
que es el objeto y ámbito del presente estudio; queda fuera por tanto
el análisis del régimen de cumplimiento de esta pena, en particular
aefectosdeposibleacceso alalibertadcondicionalosisepreere
suspensión del cumplimiento del resto de la pena) y al tercer grado
penitenciario, cuestiones que son objeto de regulación en el Libro Pri-
mero del Código.33
a) Primera y segunda presencias de la prisión perpetua en el Código Pe-
nal español: Asesinato agravado (art. 140.1 CP) y asesinato múltiple
(art. 140.2 CP)
Se trata de sendos tipos de asesinato de nueva introducción, por
cuanto el supuesto de asesinato agravado del antiguo art. 140 (con
concurrencia de más de una de las circunstancias del art. 139 CP)
ha pasado al art. 139.2, que le asigna la pena de veinticinco años y
32 De hecho, así lo hemos considerado a efectos de nuestro cuadrante de
penas y de las correspondientes estadísticas analizadas en el epígrafe
precedente.
33 Por lo demás, como he dicho en otro lugar, no merece la pena entrar aún
a fondo en esta materia, dado que el horizonte más cercano de aplicabili-
dad de tales previsiones normativas se sitúa bien avanzada la década de
2030, e incluso de 2040, y la volatilidad a la que nos tiene acostumbrado
el legislador penal español (y no menos la política penal de la Unión Eu-
ropea) hace muy poco probable que las previsiones hoy en vigor vayan
a aplicarse alguna vez en sus términos actuales. Véase BS, J.
(2015): “El nuevo sistema de alternativas a la ejecución de la prisión en
elderecho penalespañol Unacierta unicaciónCuadernos de Política
Criminal, 117, 2015, pág. 73.
204
NA
un día a treinta años (superior en grado a prisión de quince a vein-
ticinco años, con el límite máximo de treinta años establecido por el
artCPLasdosnuevasgurasdeasesinatoque secastigan
con prisión perpetua consisten, respectivamente, en:
a’) Matar a alguien con la concurrencia de al menos una de las cua-
tro circunstancias del asesinato (art. 139.1: alevosía; precio, recom-
pensa o promesa; ensañamiento; para facilitar la comisión de otro
delito o evitar que se descubra), más la de al menos una de las tres
circunstancias enumeradas por el art. 140.1: víctima menor o espe-
cialmente vulnerable, concurso con delito contra la libertad sexual
sobre la víctima, pertenencia a organización criminal. El menor salto
punitivoderivadodeestamodicaciónlegalseproduceenaquellos
casos en los que concurren más de una de las tres primeras circuns-
tancias del art. 139.1, junto con una o varias de las del art. 140.1 CP;
en tales casos, la pena prevista por el Código Penal hasta el 1 de julio
de 2015 era prisión de veinte a veinticinco años, y a partir de esta
fecha pasó a ser de prisión perpetua. Se trata de un incremento muy
notable, pero que palidece en comparación con el que se produce en
otros supuestos.
En efecto, en cualquiera de las nueve posibles combinaciones
simples tomando una sola de las tres primeras circunstancias del
art. 139.1, más una de las circunstancias del art. 140.1, así como en
cualquier combinación compuesta que tome tan sólo una de las cir-
cunstancias mencionadas, junto con más de una de las del art. 140.1
CP, la pena que habría correspondido conforme a la regulación pre-
cedente habría sido prisión de quince a veinte años (redacción del art.
139 CP anterior a la LO 1/2015), de modo que el salto punitivo a la
prisión perpetua es claramente mayor en este caso.
Pero no acaba ahí la cosa. Hay por último supuestos en los que el
incremento punitivo (expansionismo de la pena de prisión, por tan-
to) resulta todavía más intenso: cuando la circunstancia que cuali-
cala muertedolosacomo asesinatono esunade lasprimerasdel
vigente art. 139.1 CP, sino la cuarta, de reciente introducción por la
L.O. 1/2015. Así, la muerte dolosa de otra persona para facilitar la
comisión de otro delito o para evitar su descubrimiento, sin concu-
rrir alevosía, precio ni ensañamiento, tenía asignada pena de prisión
de diez a quince años (homicidio del art. 138 CP) hasta que la L.O.
1/2015 entró en vigor, con independencia de que, por ejemplo, la víc-
tima pudiera ser especialmente vulnerable o de que el delito con el
que la referida muerte estuviera conectado lo fuera contra la libertad
sexual de la propia víctima. Pues bien, superando todos los límites
imaginables de la moderación punitiva, cualquiera de estos supues-
205
DJBS
tos pasan directamente a estar conminados penalmente con prisión
perpetua a partir de la reforma de 2015: formalmente, ¡de una pena
mínima de diez años de prisión a una pena mínima de prisión perpetua! Ha-
blar meramente de expansión punitiva o de incremento de las penas
en este caso es quedarse corto. Más bien, la alharaca y el escándalo
justicadosclaroestá34 de la introducción de la prisión perpetua
ejercenunafuncióndepantalladifuminadoradeunanotablemodi-
cación de la estructura típica y de la penalidad de estos delitos.
Ni que decir que en un sentido agravatorio o, por expresarlo en
términos coherentes con el contexto de este trabajo, en sentido expan-
sionista de la pena de prisión.
b’) Concurso de tres o más asesinatos. En una interpretación li-
teral, esta clásula parece aplicable tanto en una sola sentencia que
condene al reo por más dos asesinatos, como en vía de refundición
de condenas teniendo en cuenta varias sentencias recaídas sobre el
mismo individuo. En este segundo caso, la comparación con la nor-
mativa precedente excede el ámbito del presente trabajo, ya que no
se trata de una cuestión de penalidad típica, sino de reglas generales
para la solución de los supuestos de concurso real de delitos.
b) Tercera presencia de la prisión perpetua en el Código Penal español: Ho-
micidio del Rey o del heredero de la Corona (art. 485.1 CP)
En la regulación precedente se asignaba una pena común de vein-
te a veinticinco años de prisión a todos los supuestos de homicidio de
un miembro de la familia real española, desde el propio Rey (o Rei-
na) hasta cualquiera de sus ascendientes y descendientes y al (a la)
34 A pesar de los fallidos intentos de defensa de la institución, un tanto mo-
nocordes en torno a la equiparación con otros países de nuestro entorno.
Así, J V, M. y PP, A.L. (2015): La reforma penal de
2015. (Análisis de las principales reformas introducidas en el Código Penal por
las Leyes Orgánicas 1 y 2/2015, de 30 de marzo), Madrid, págs. 15, 86, 87,
entre otras.
Sobre la endeblez de estos argumentos “a la defensiva”, véase D-
I, E. (2015): “Capítulo Quinto. El nuevo sistema de penas a
la luz de las últimas reformas”, en MC (dir.) A, Estudios
sobre el Código Penal reformado (Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015), Madrid,
págs. 133 y ss., en especial pág. 134.
206
NA
Regente y los miembros de la Regencia.35 A partir del 1 de julio de
2015 se escinde el tratamiento punitivo del homicidio contra la Coro-
na dependiendo de la persona víctima. De hecho, en términos genera-
les el art. 485.2 mantiene la pena para todos los supuestos anteriores,
excepto cuando la víctima del homicidio sea el “Rey o a la Reina o al
Príncipe o a la Princesa de Asturias”, en cuyo caso el apartado 1 del
mismo artículo establece la pena de “prisión permanente revisable”.
Al hilo de estos cambios, el legislador pretende incorporar una
novedad a la regulación de la tentativa de estos delitos que no se
sabebiensicalicardeincomprensibleodebochornosaDentrodel
propio art. 485, allí donde la redacción original del Código Penal de
1995 establecía que “La tentativa del mismo delito se castigará con la
pena inferior en un grado”, la reforma de 2015 reza: “En el caso de
tentativa de estos delitos podrá imponerse la pena inferior en un gra-
do”. La interpretación de la redacción original era poco discutible:
una excepción a la regla general en materia de tentativa según la cual
la pena del tipo de que se trate se puede rebajar tanto en uno como
en dos grados; estaba claro que, de tratarse de un delito de homicidio
contra la Corona, la opción se descartaba y la rebaja habría de ser en
un solo grado. En cambio, el texto ahora vigente no resulta fácil de
interpretar. Parece que la idea que subyace es habilitar al órgano judi-
cial para aplicar la pena inferior en grado, pero tan sólo como opción
excepcional frente a la regla general. El problema surge precisamente
aquíaltratardeidenticarcuáleslareglageneralqueellegislador
tiene en mente.
Puede sospecharse que, teniendo en cuenta su tenor literal, los tiem-
pospunitivistasquecorrenyelperlideológicodelafuerzapolítica
que, prácticamente en solitario, impulsó y aprobó la L.O. 1/2015, esa
supuesta regla general que tendrían en mente sería la pena del tipo,
sin rebajas. Pero sucede que no hay disposición legal que sustente
semejante pretensión. Cierto que la pena puede ser la inferior en un
grado pero también puede no serlo… ¿y entonces? Quedará a la inter-
pretación jurisprudencial el dilucidar de futuro, si fuera alguna vez
el caso (ojalá que no haga falta), cuál es la regla general sobre la que
“podrá imponerse” establece una potencial excepción. A mi juicio,
35 O bien la pena de veinticinco a treinta años de prisión “si concurrieran
en el delito dos o más circunstancias agravantes”, una previsión que se
mantiene en el segundo inciso del apartado 2 del vigente art. 485 CP.
207
DJBS
y a pesar de la habilitación genérica que establece el art. 64 CP,36
en la redacción del vigente art. 485.3 CP no hay un fundamento su-
cientementetaxativo comoparaquelaregladelartCPpena
inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito
consumado”) pueda quedar exceptuada.37 Dicha previsión especial
más bien ha de tomarse como una orientación jurídica en el sentido
de que la tentativa de estos delitos ha de castigarse normalmente con
pena inferior en un solo grado y no en dos. Parece probable que no
fuera ésta la intención del legislador al introducir el cambio de “podrá
imponerse” en lugar de “se castigará”, pero no es menos notorio que,
teniendo la posibilidad de haber establecido con rotundidad algo así
como “En el caso de tentativa de estos delitos podrá imponerse la
misma pena o la inferior en un grado”, no lo hizo; y no es función del
intérpreteacadémico suplirlasdecienciascognitivasgramaticales
o morales del legislador incompetente, ni colaborar aportando con-
sistenciasistemáticaamodicacioneslegalesquesialgodemuestran
en el estricto plano técnico jurídico, es una grosera impericia.
c) Cuarta presencia de la prisión perpetua en el Código Penal español: Ho-
micidio terrorista (art. 573 bis.1.1ª CP)
Hablando de ignorancia jurídica y de desprecio al principio de
legalidad, por la puerta asoma… De las ocho apariciones que, como
máximo, tiene la prisión perpetua a lo largo de la parte especial del
Código Penal español, hay siete indubitadas y una dubitada. Esta úl-
tima es precisamente el homicidio terrorista del art. 573 bis.1.1ª CP,
que viene a sustituir de manera prácticamente directa (es decir, sin
los matices y modicaciones de estructura típica como hemos vis-
to en los supuestos anteriores), el tipo de homicidio terrorista del
36 Art. 64 CP: “Las reglas anteriores no serán de aplicación en los casos en
que la tentativa y la complicidad se hallen especialmente penadas por
la Ley.”
37 De otra opinión M B, J. (2015): “Delitos contra la Corona
(Art. 485)”, en G C (dir.) A., Comentarios a la reforma
del Código Penal de 2015, Valencia págs. 1251 y ss., quien no advierte que
haya dudas en cuanto a la interpretación de que la reforma introduce
una cláusula de equiparación penológica entre consumación y tentativa,
sibiensemaniestaentérminosmuycríticosalrespecto
208
NA
antiguo art. 572.2.1º CP,38 cuya pena era prisión de veinte a treinta
años. Este límite máximo coincide con el máximo absoluto de la pena
de prisión para un delito individual que asignaba el Código Penal
hasta el 1 de julio de 2015, límite que a su vez compartía con tan sólo
otros tres tipos.39
En la lógica interna de la reincorporación al Código de la pena de
prisión perpetua, parece claro que el homicidio terrorista sería uno
de los principales, si no el principal, candidato entre los tipos desti-
nados a ser conminados con esta pena, puesto que desde hace déca-
das se le vine asignando pena de prisión hasta la extensión máxima
prevista en nuestro ordenamiento penal. A pesar de ello, el legislador
de 2015, debido a un acuerdo político entre los conservadores que
ostentaban la mayoría absoluta en Las Cortes y la principal fuerza de
la oposición cuya implicación se estimaba imprescindible en materia
de política criminal contra el terrorismo, opta por no establecer di-
cha asignación de manera unívoca y directa, sino pretendidamente a
través de un circunloquio:40 el art. 573 bis.1.1ª no menciona por tanto
la pena de “prisión permanente revisable”, sino que en su lugar esta-
blece la de “prisión por el tiempo máximo previsto en este Código”.41
Quécosasignica estaúltima frasepara lamayoría parlamentaria
que aprobó la L.O. 2/2015 es claro: prisión permanente revisable, pri-
sión perpetua en román paladino, en tanto siga formando parte del
sistema de penas vigente en España. Pero no parece que los recursos
38 La reforma introducida en esta materia por la L.O. 2/2015 tiene un am-
plioalcancenoobstantedesdelapropiadenicióndeterrorismoVéase
al respecto Cano Paños, M.A. (2015): “La reforma penal de los delitos
de terrorismo en el año 2015”, Revista General de Derecho Penal, 23, 2015,
págs. 5 y ss.
39 Véanse, en la versión vigente hasta la entrada en vigor de las reformas de 2015,
además del propio art. 572.2.1º CP: art. 473.2 CP (jefes de rebelión militar,
delito que por cierto el legislador de 2015 no ha considerado oportuno
incluir entre los conminados con pena de prisión perpetua), art. 485.3
CP (homicidio agravado de miembro de la Corona) y art. 605.1 inne CP
(homicidio agravado de Jefe del Estado extranjero).
40 Véase CP, M.A. (2015): “La reforma penal de los delitos de terro-
rismo en el año 2015”, Revista General de Derecho Penal, 23, 2015, pág. 13.
41 ¡Eufemismo del eufemismo! Y aún habrá quien ponga en duda la feraci-
dad del genio creativo español…
209
DJBS
lingüísticos que empleó para expresarlo sean muy afortunados, por-
que hay una base sólida, tanto literal como sistemática, para impug-
nar que la interpretación deba ser necesariamente ésa. Fundamen-
talmente, que la prisión permanente revisable no tiene un tiempo
concreto establecido y que en el propio elenco de penas privativas de
libertad (art. 35 CP) se describe como una categoría separada de las
penas de prisión a secas, las cuales tienen asignado un tiempo deter-
minado de hasta treinta años (arts. 473 y 485 CP).
No obstante, también hay argumentos a favor de la validez del cir-
cunloquio, así ciertos referentes indirectos como el mayor rigor de las
condiciones para acceder a la suspensión del cumplimiento del resto
delapenaantigualibertadcondicionalyalaclasicaciónentercer
grado, que la pena inferior; o, incluso con mayor fuerza argumenta-
tiva aún, el dato de que la pena inferior en grado a la de prisión per-
petua sea prisión de veinte a treinta años (art. 74.4 CP). Sea como sea,
es preciso de nuevo manifestarse en términos críticos con el recurso a
la manipulación semántica, los eufemismos y los circunloquios en la
legislación penal,42 que son una amenaza adicional (como si hicieran
falta más…) para el contenido material profundamente garantista del
principio de legalidad.
d) Quinta presencia de la prisión perpetua en el Código Penal español: Ho-
micidio de Jefe de Estado extranjero, o a otra persona internacionalmente
protegida por un Tratado, que se halle en España (art. 605.1 CP)
Aquí la pena de prisión perpetua sustituye, bien la pena de prisión
de veinte a veinticinco años, bien la pena de prisión de veinticinco a
treinta años, en este segundo caso cuando “concurrieran en el hecho
dos o más circunstancias agravantes”. Es llamativo que, de nuevo,
42 Otro ejemplo desdichado acaba de aparecer unas líneas más arriba en el
texto: donde todos nos entendíamos bien, incluso al nivel del lenguaje
corriente, al referirnos a la libertad condicional, ahora resulta que su-
puestamente habría que emplear la enrevesada frase “suspensión del
cumplimiento del resto de la pena”. Sin verdadera necesidad, ni siquiera
utilidad. Véase BS, J. (2015): “El nuevo sistema de alternati-
vas a la ejecución de la prisión en el derecho penal español: Una cierta
unicaciónCuadernos de Política Criminal, 117, 2015, págs. 68 y ss., don-
de mantengo el nomen iuris tradicional como primera opción para identi-
carlagura
210
NA
bajo la ruidosa cobertura de la prisión perpetua se encuentra no sólo
la propia introducción de esta pena desmesurada (adjetivo que in-
cluso los partidarios deben aceptar como exactamente descriptivo de
su naturaleza), sino también una reestructuración de los tipos a que
afecta acompañada de un agravamiento de su tratamiento punitivo
más allá de la prisión perpetua. Obsérvese que no se asigna la prisión
perpetua sólo a los supuestos más graves de homicidio de Jefe de Es-
tado extranjero u otra persona protegida internacionalmente por un
tratado, sino que de entrada se borran los matices que en la anterior
regulación diferenciaban el tipo básico del tipo hiperagravado (con-
currencia de dos o más agravantes), para a continuación conminar el
nuevotiposimplicadoconlapenamásgraveprevistaenelvigente
Código Penal. El triunfo de la tendencia expansionista de la prisión
es, de nuevo, notorio en el presente caso.
e) Sexta y séptima presencias de la prisión perpetua en el Código Penal
español: Homicidio genocida (art. 607.1.1º CP), agresiones sexuales y
lesiones graves genocidas (art. 607.1.2º CP)
La pena precedente para todos estos supuestos era prisión de
quince a veinte años, excepto cuando se tratara de un homicidio o
asesinato y “concurrieran en el hecho dos o más circunstancias agra-
vantes”, en cuyo caso se establecía la superior en grado (prisión de
veinte años y un día a treinta años). Es decir, se trata de un nuevo
ejemplo, y de los más acentuados, de expansión punitiva, hasta el
punto de que una pluralidad de tipos cuya comisión estaba conmi-
nada con pena a partir de quince años de prisión pasan a estar cas-
tigados con un ¡mínimo! de prisión perpetua. Si lo ponemos en el
contextodelasformasdeparticipacióna ndepodercompararex-
tensiones temporales (recuérdese que la pena de prisión perpetua es,
por naturaleza, indeterminada), allí donde la pena del cómplice de
cada una de estas infracciones venía a ser de siete años y seis meses a
quince años menos un día en la redacción del Código vigente hasta el
30 de junio de 2015, ahora pasa a ser para la misma responsabilidad a
título de complicidad desde un mínimo de veinte años (un 267% del
mínimo anterior) y un máximo de treinta años (un 200% del máxi-
mo anterior). Indiscutiblemente, una nueva victoria aplastante del
expansionismo punitivo.
f) Octava presencia de la prisión perpetua en el Código Penal español: Ho-
micidio de lesa humanidad (art. 607 bis.2.1º CP)
La pena anterior era prisión de quince a veinte años, salvo que
se tratara de un asesinato (concurriera alguna de las circunstancias
211
DJBS
del art. 139 CP en su redacción vigente hasta 2015), en cuyo caso la
pena era de veinte años y un día a treinta años de prisión (superior en
grado a la anterior). Estamos por tanto ante una evolución normativa
equivalente en parte a la que acabamos de comentar en el epígrafe
inmediatamente anterior: por la misma conducta delictiva por la que
se castigaba con un mínimo de quince años de prisión, pasa a casti-
garse con un mínimo de prisión perpetua, de modo que su carácter
expansionista resulta fuera de toda duda.
En cambio, el legislador decide frenar su ímpetu punitivista en
relación con otras modalidades delictivas que en supuestos de ge-
nocidio tienen asignada prisión perpetua y en supuestos de lesa hu-
manidad mantienen su penalidad previa de prisión de doce a quince
años: violación y graves lesiones del art. 149 CP. La explicación es pu-
ramente formalista: en el ámbito del genocidio estas conductas tenían
asignada pena de quince a veinte años, lo que las convirtió automá-
ticamente en candidatas a la elevación a prisión perpetua, mientras
que en el ámbito de los delitos de lesa humanidad el umbral punitivo
de estas conductas era, de entrada, inferior como se acaba de ver.
A resultas de ello, se crean otras paradojas si se comparan las penas
asignadas a las propias conductas en diferentes ámbitos, así como a
la tentativa y a la participación no necesaria en las mismas.
V. Observaciones específicas y conclusiones
generales
Como colofón de estas páginas, se enumera a continuación una
seriede observacionesespecícasquevendrán rematadasporcon-
clusiones generales:
1. De una comparación del vigente texto punitivo con su versión
vigente en el otoño de 2012, el recuento arroja sesenta preceptos
punitivosmássobreloquesobrelacifraanteriorsigni-
ca un incremento bruto de la punitividad del 7,2% en el nivel del
número de preceptos penales diferenciados que asignan al menos
una pena vinculante a una determinada conducta típica.
2. En su diseño teórico, el Código Penal español está decididamente
orientado a un número limitado de penas por delito, ya que la
mediana del número de penas por delito es de 1 pena y la media
es de 1.51 penas por precepto. Esto se acentúa tras las últimas re-
formas, con una leve variación al alza de 1.50 a 1.51 en la media
de penas por precepto, lo cual revela de nuevo una tendencia de
fondo a la mayor punitividad; aunque relativamente pequeña, esa
centésimadeincrementoesmássignicativadeloquepareceLas
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NA
diferencias en los porcentajes, aunque también pequeñas, lo son
casi siempre en un sentido de una respuesta penal más grave.
3. La sanción penal por excelencia sigue siendo la prisión. Sólo deja
de presentarse en el 23.39% de las disposiciones punitivas, lo que
obviamente implica que sí se presenta, de diferentes maneras, en
el 76.06% de los preceptos. Parece un cambio pequeño, aparen-
temente de apenas un 2.7%, pero si se ponen en relación ambos
porcentajes entre sí, se observa que el tanto por ciento en que se
ha reducido el porcentaje de preceptos que no tienen asignada la
pena de prisión entre CP 2012 y la vigente redacción del Código
Penal español es nada menos que exactamente un 10%, de 26.61%
a un 23.94%. Una nueva evidencia de que vivimos tiempos de de-
cidido expansionismo de la pena de prisión.
4. La comparación con CP 2012 muestra que se ha incrementado
notablemente el porcentaje de supuestos en los que la prisión
aparece como alternativa y han disminuido aquellos en los que
aparece acumulada a otras penas. Esto podría interpretarse como
una evidencia que matiza el predominio de la prisión, pero debe
tenerse en cuenta que la variación más notable se produce, corre-
lativamente, entre la reducción de los supuestos en los que no está
presente la pena de prisión (de 26.61% a 23.94%), y el aumento de
los supuestos en los que la prisión se presenta como alternativa
junto a otras penas (de 7.28% a 10.91%). De modo que, en buena
medida, el crecimiento del recurso a la prisión como pena alterna-
tiva y no acumulativa debe atribuirse no a una disminución de la
presión punitiva por que sustituyera a la prisión establecida como
acumulativa, sino a supuestos en los que simplemente no se pre-
veía anteriormente dicha pena
5. En cuanto a la pena de localización permanente, la vigente redac-
ción del Código Penal casi la ha borrado por completo de la faz de
nuestro ordenamiento jurídico, terminando así a efectos prácticos
con la una función residual, fundamentalmente como pena alter-
nativa, tanto en el contexto de las disyuntivas vinculantes (en un
2.27% del total de preceptos) como en el de las alternativas a la
ejecución de la pena de prisión, que mostraba en CP 2012.
6. En cambio, se conserva el papel fundamental de pena alternativa
alaprisiónpapeldelapenadetrabajosenbeneciodelacomu-
nidad.
7. En comparación con CP 2012, se observa un pequeño baile de por-
centajes en cuanto a la presentación de diferentes penas vinculan-
tes en diferentes preceptos, que se acentúa en relación con la pena
disyuntiva prisión o multa (pasa del 6.80% al 9.58%), un incre-
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DJBS
mento de casi tres puntos porcentuales que absorbe en buena me-
dida la disminución del porcentaje de la pena única de prisión (de
aAunqueestamodicaciónporcentualcontradi-
ría la idea de que la prisión gana terreno con las últimas reformas,
no debe olvidarse que los números absolutos crecen con claridad:
de un total de 554 preceptos que tenían asignada la pena exclusiva
de prisión en CP 2012, hemos pasado a 585 en la actualidad.
Las cifras relativas a la directa asignación de penas en la tipi-
cación penal evidencian de nuevo que la prisión sigue siendo la
sanción penal por antonomasia, escoltada por la multa y por las
diversas modalidades de inhabilitación y suspensión, mientras
que el resto de penas tiene una presencia casi testimonial.
9. La reincorporación de la prisión perpetua al Código Penal espa-
ñol casi un siglo después de su abolición sólo puede interpretarse
como un refuerzo expansivo de la pena de prisión. Esto ya es así
de entrada, en atención al mero hecho de su introducción en el
texto punitivo para sustituir otras penas, aunque graves, de menor
gravedad comparativa. Pero, además, un examen detallado de la
estructura típica y punitiva de los ocho supuestos a los que se asig-
naestapenarevelaqueeljusticado ruidogeneradoporestano-
vedad punitiva ha sido aprovechado por el legislador conservador
para introducir un régimen notoriamente agravado con respecto
al anterior, llegando a castigar con pena mínima de prisión perpe-
tua ciertas conductas típicas en el ámbito del homicidio/asesinato
comunes que en la precedente redacción del Código tenían asig-
nado un mínimo punitivo de prisión de diez años. Los ejemplos
en los que penas mínimas de quince o veinte años se convierten en
prisión perpetua son prácticamente todos los demás.
VI. Conclusiones generales
A) La distribución estática de las penas en el Código Penal español
revela un indiscutible protagonismo de la pena de prisión, que es
la sanción penal por antonomasia no sólo en atención a su natu-
ralezaparticularmente aictivaya suexclusiónde otrosórdenes
jurídicos sancionatorios diferentes del penal, sino también porque
es notoriamente la que el legislador español establece con mayor
frecuencia que cualquier otra. La prisión tiene una presencia ma-
yoritaria en el diseño formal del código, donde tres de cada cua-
tro disposiciones punitivas contemplan su aplicación como conse-
cuencia jurídica a quienes resulten responsables de un ilícito penal.
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NA
B) Este hecho numérico ya era notorio en el Código Penal de 1995
desde que entró en vigor en mayo de 1996, y quedó acreditado en
el recuento que realizamos en la segunda mitad de 2012. Desde
entonces ha habido variasmodicaciones de calado del Código
Penal español, en particular a través de la L.O. 1/2015, entre to-
das las cuales se han cambiado las previsiones punitivas de varios
centenares de disposiciones del Código. El nuevo recuento actua-
lizado a diciembre de 2016 evidencia que la pena de prisión no ha
perdido protagonismo sino que la tendencia se mantiene, puesto
que las novedades incorporadas por estas leyes de reforma impli-
can en su conjunto un ligero incremento del protagonismo de la
pena de prisión.
C) En el contexto del presente proyecto de investigación, enfocado en
la tensión expansión-reducción de la pena privativa de libertad,
cabe por tanto concluir que el camino por el que sigue optando el
legislador en el nivel formal al menos es el de la expansión de la
penadeprisión Lasúltimasreformassignican unimpulsoadi-
cional en ese sentido. Es de subrayar que esta observación se limita
alámbitoformaldelaasignacióndepenasenlatipicaciónpenal
puesto que no se debe perder de vista un dato que es bien cono-
cido y cuyo análisis excede el ámbito del presente trabajo,43 por
lo que me limito a mencionarlo: en el mismo período 2012-2016
ha continuado de manera ininterrumpida una tendencia inversa
en el ámbito penitenciario a la reducción del número de internos
de las prisiones españolas, que tuvo su inicio a mediados de 2010,
cuando la población penitenciaria alcanzó un máximo cercano a
reclusosfrente amenosdequereejanlas últimas
estadísticas penitenciarias publicadas (noviembre de 2016).44
43 Un análisis que debe integrar, entre otros datos y factores, los relativos a
la evolución de la criminalidad en nuestro país.
44 Véase hpwwwinstitucionpenitenciariaeswebportaldocumentos
estadisticas.html.
