Internacionalización de la represión y la persecución de la criminalidad informática: un nuevo campo de batalla en la eterna guerra entre prevención y garantías penales

I. Introducción

Vivimos tiempos de cambio; tiempos en los que las viejas realidades nacionales son cada vez más puestas en entredicho por fenómenos políticos, económicos y técnicos a los que no pueden hacer frente por sí solas1.

Los enormes avances técnicos y la facilidad del transito de personas, de capitales y de información a nivel mundial han llevado a que ningún país del mundo pueda controlar todas las actividades que tienen o pueden tener efectos, incluso delictivos, dentro de sus fronteras.

Terrorismo, tráfico de drogas, blanqueo de capitales, tráfico ilegal de personas, etc.... Los ejemplos de delincuencia transnacional son múltiples y cada vez más numerosos.

Sin embargo, si hay un campo en el que se ha mostrado lo inútiles que pueden resultar los esfuerzos exclusivamente nacionales por controlar los peligros que genera el uso de las nuevas tecnologías, es en el ámbito de lo que se ha venido a denominar como delincuencia o criminalidad informática2.

Nadie discute que la implantación de los modernos sistemas de tratamiento de datos ha abierto enormes posibilidades al desarrollo del conocimiento y de las relaciones humanas en todo mundo, pero tampoco parece que nadie pueda negar que al hacerlo también se han abierto las puertas a nuevas posibilidades de abusos y a nuevos peligros que deberían ser controlados y neutralizados por quien supuestamente ha de protegernos de ellos, el Estado.

Sin embargo, el Estado nacional, como bien señala BECK, ha perdido la completa soberanía que antes ostentaba sobre el flujo de información que se desarrollaba dentro de sus fronteras3. Ningún país puede controlar lo que un sujeto transmite o hace desde el territorio de otro mediante las modernas redes de comunicación y, sin embargo, dichas actividades sí pueden tener notables efectos dentro de sus fronteras4.

La marcada transnacionalidad de los denominados delitos informáticos ha llevado a que los Estados necesiten y requieran de la colaboración de otros Estados para perseguirlos y castigarlos, con lo que cada vez se producen más contactos, conflictos y fricciones entre las distintas regulaciones nacionales referidas a los mismos.

La disparidad de criterios nacionales a la hora de solucionar los problemas que plantea el mundo de las nuevas tecnologías es inmensa y así nos encontramos con que lo que en algunos países puede ser considerado como algo tan intolerable que ha de ser penalmente perseguido (p. ej. la difusión de pornografía entre adultos en Internet), en otros constituye algo no solo permitido sino completamente lícito que da lugar a una poderosa industria generadora cientos de millones de dólares de beneficios al año.

Realizar un cierto acercamiento o armonización entre las distintas legislaciones nacionales referidas a este nuevo mundo resulta imprescindible, ya que de lo contrario podríamos encontrarnos con que algunos países podrían convertirse en verdaderos safe harbour o en paraísos de la criminalidad informática desde los que se podrían cometer delitos con total impunidad. Este hecho ha llevado a que el denominado Derecho penal informático se nos presente como uno de los ejemplos más paradigmáticos de la internacionalización y del incremento de la interlegalidad que caracteriza al Derecho penal de nuestro tiempo5.

Ahora bien, esta internacionalización del Derecho penal, difícil e incluso cuestionable en algunos aspectos6, puede presentar dos vertientes bien diferenciadas.

Por una parte, puede ser una armonización extensiva que dé lugar a la incriminación de nuevas conductas y a la creación de nuevos delitos en los ordenamientos jurídicos nacionales para atender a las nuevas necesidades de protección que tienen las sociedades de la Información. Pero, por otra parte y sentido contrario, también puede ser una armonización limitadora o restrictiva que venga a extender unos estándares de garantías mínimas que todos los países deberían reconocer a sus ciudadanos, con lo que limitaría el posible ejercicio del ius puniendi nacional en este concreto ámbito7.

Ahora bien, pese a la existencia de esta evidente dicotomía, la realidad nos demuestra que son pocos, como veremos, los instrumentos internacionales que hablan de las garantías jurídicas que ha de tener el ciudadano frente al Estado y muchos, sin embargo, los que recomiendan o incluso obligan a los Estados a crear nuevos deli...

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