La omisión impropia en el Derecho penal Argentino Ámbitos de aplicación y relación de los artículos 106, 107, 79 y 80 C.P. Criterios interpretativos para delimitar los supuestos de omisión impropia dolosa punibles

AuthorDr. Carlos Caramuti
Pages27-52
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La omisión impropia en el Derecho penal argentino*.
Ámbitos de aplicación y relación de los
Criterios interpretativos para delimitar los supuestos
de omisión impropia dolosa punibles
DCC
Sumario
1. Introducción. Acción y omisión. Tipos activos y omisivos. Omi-
sión propia
2. Distintas posiciones sobre el tratamiento jurídico penal de la omi-
sión impropia
3. La situación en nuestro Derecho vigente. Interpretación del alcan-
ce de los artículos 79 y 106, CP. Alcance de cada uno respecto a las
muertes causadas en posición de garante
* Entre los días 26, 27 y 28 de septiembre de 2012 tuve el honor de ser in-
vitado por mi amigo Luis NIÑO a participar como panelista del Primer
Congreso Académico organizado por la Asociación de Magistrados y Fun-
cionarios de la Justicia Nacional de la República Argentina y que tuviera
lugar en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos
Aires. El tema del panel giraba en torno a los “Delitos omisivos impro-
pios”. En esa oportunidad, esbocé algunas ideas sobre la problemática. Mi
propósito no era agotarla, sino tan solo buscar un criterio dogmático res-
trictivo sobre la aplicación de esa modalidad delictiva en el Derecho penal
argentino, partiendo de los textos vigentes. El tema despertó mi interés,
por lo que guardé el esbozo que había escrito, con el propósito de pro-
fundizarlo en algún momento. Las ocupaciones y avatares de la actividad
diaria hicieron que ese proyecto quedara abandonado a la espera de una
circunstancia más propicia. La oportunidad llegó de nuevo de la mano del
amigo Luis, quien me pidió participar con una contribución al libro que se
editará en su homenaje; convite que acepté más que gustoso. Así fue como
desempolvé aquellas embrionarias ideas e intenté profundizarlas. El fruto
es el presente trabajo en el que, al igual que en aquel panel, no pretendo
agotarel tema sinoproponer ala crítica dela comunidadcientíca un
criterio de interpretación restrictivo de la omisión impropia, fundado en
los textos vigentes del código penal.
**
Catedrático de la Universidad Nacional de Tucumán (Argentina) y Juez de
la Cámara Penal de dicha Provincia. Ex Presidente de la Asociación Argen-
tina de Profesores de Derecho Penal. caramuticarlossantiago@gmail.com
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LDÁ
4. Argumentación sobre la base del paradigmático caso de la madre
que no amamanta a su hijo. Interpretación sistemática del artícu-
lo 106 con el 79, CP.
5. Interpretación histórica de ambos delitos
6. Compatibilidad de la interpretación histórica con la redacción del
7. No aplicación de la agravante del artículo 80, CP. Prohibición de
doble desvaloración
8. Aplicación al criterio propuesto a las demás posiciones de garante
del artículo 106, CP.
 Conclusionesnales
1. Introducción. Acción y omisión. Tipos activos
y omisivos. Omisión propia
Esunlugarcomúnarmarquelosdelitossepuedencometerpor
acción o por omisión según que la acción típica consista en un hacer
(comportamiento activo o positivo) o en un no hacer (comportamien-
to negativo u omisivo). Suele llamarse a los primeros delitos de ac-
ción u comisión y a los segundos delitos de omisión1.
Correlativamente habría tipos activos (comisivos) y tipos omi-
sivos, tanto en sus variantes dolosas como culposas2, a los que co-
rresponderían, respectivamente, normas fundantes prohibitivas e
imperativas, expresándose estos en la forma de infracción de una
“prohibición de hacer” (delitos de comisión) o en la forma de “des-
1 FRÍAS CABALLERO, Jorge – Godino y Godino, Teoría del delito, Hammurabi,
Bueno Aires, 1993, p. 205; RIGHI, Esteban, Derecho Penal. Parte General,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 108; STRATENWETH, Gunter; Dere-
cho Penal. Parte General I, “El Hecho Punible”, Hammurabi, Buenos Aires,
2005, pp. 120 y 453; JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho Penal,
tomo III, “El delito”, Editorial Losada S. A., Buenos Aires, 1950, 5ª edic. actua-
lizada, p. 386.
2 BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal, Parte General, Hammurabi, Buenos
Aires, 1999, p. 225.
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DCC
obediencia a un mandato de acción” (delitos de omisión)3. Es decir,
que existirían dos técnicas de individualizar conductas penalmente
relevantes. Prohibiendo la realización de algunas conductas u orde-
nando la realización de otras, bajo amenaza de pena.4
La regla es que los tipos penales contengan descripciones de con-
ducta formuladas positivamente, es decir, que describan comporta-
mientosactivosdenidospositivamenteSonenprincipiomenores
en número, excepcionalmente previstos en los códigos penales, los
tipos penales que describen omisiones5. Cuando ello ocurre se les lla-
ma omisiones propias o delitos de omisión propia6.
A su vez, los denominados tipos activos suelen contener descrip-
ciones que implican causaciones de resultados o de acciones que las
causan o se dirigen a ello. A este respecto, se discute si esos tipos, a
los que se anteponen, fundamentándolos, normas prohibitivas, pue-
den ser también realizados mediante una omisión; más propiamen-
te, si estas normas pueden ser infringidas omitiendo o si admitirlo
implicaría violentar el principio de legalidad7. Se denomina a estos
3 Cfr, BACIGALUPO, Enrique, op. cit., p. 533; RIGHI, op. cit., p. 355; JIMÉNEZ
DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal, tomo III, “El delito”, Editorial Lo-
sada S. A., Buenos Aires, 1950, 5ª edic. actualizada, pp. 386 y 387.
4 Cfr, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA y Alejandro, SLOKAR, Alejandro.
Derecho Penal. Parte General, Ediar, 2000, p. 542; ZAFFARONI, Tratado de
Derecho Penal, tomo 3, Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 447.
5 Cfr, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal, Parte General,
tomo. 3, p. 458, STRATENWERTH, Derecho Penal, Parte General I, Hammu-
rabi, Buenos Aires, 2005, p. 457; JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de De-
recho Penal, tomo III, “El delito”, Editorial Losada S. A., Buenos Aires, 1950,
5ª edic. actualizada, p. 386.
6 Cfr, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Eugenio, ALAGIA y Alejandro, SLOKAR, Ale-
jandro. op. cit., p. 547; BACIGALUPO, Enrique, Lineamientos de la teoría del
delito, Buenos Aires, Hammurabi, 1994; STRATENWERTH, Gunter; op. cit., p.
457; JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. op. cit., p. 389; RIGHI, Esteban. op. cit., p. 357.
7 Cfr, RIGHI, Esteban, op. cit., pp. 355, 358 y 367 y ss.; STRATENWERTH,
Gunter; op. cit., p. 459; MOLINA, Gonzalo, Javier. “Constitucionalidad de los
delitos de omisión impropia en el sistema penal argentino”, en “XI Encuentro
de Profesores de Derecho Penal de la República Argentina”, Rosario, junio de
2011, Javier Augusto de Luca (coordinador), Asociación Argentina de Profeso-
res de Derecho Penal, La ley, 2013, pp. 131 y ss.
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LDÁ
casos omisión impropia o delitos de comisión por omisión. El caso
típicoeselhomicidioejemplicándoseconlamadrequemata asu
hijo en edad lactante, omitiendo amamantarlo o dejándolo abando-
nado donde, con seguridad, no podrá recibir ningún tipo de asis-
tencia sustitutiva; ejemplo paradigmático cuya mención, desde los
clásicos, no falta en casi ningún autor que se haya interesado en el
abordaje del tema.
En ellos, la acción típica o el resultado se provoca mediante una
omisión de la persona obligada jurídicamente a evitarlo, situación
a la que la doctrina hoy dominante denomina posición de garante;
y deber de garante o de garantía a la obligación que emerge de esa
posición8.
2. Distintas posiciones sobre el tratamiento
jurídico penal de la omisión impropia
Existen distintas posturas sobre la tipicidad de estos supuestos,
a los que algunos autores consideran verdaderos tipos no escritos9.
Podríamosesquematizarlasconlarelatividaddecualquiersimpli-
cación de esa naturaleza, del siguiente modo:
a) La que podríamos llamar tesis amplia, conforme con la cual siem-
pre es equivalente la realización activa u omisiva de los tipos pro-
8 Cfr, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR, p.
548; ROMEO CASABONA, Carlos María, “Límites de los delitos de comisión
por omisión”, en Omisión e imputación Objetiva en Derecho Penal, Jornadas
Hispano-Alemanas de Derecho Penal, en homenaje al profesor Claus Roxin,
Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense de Madrid. Ministe-
rio de Justicia e Interior (Centro de Estudios judiciales), Madrid, 1994, pp. 5-6,
donde se caracteriza la posición de garante como elemento de la autor, basada
en la estrecha vinculación con el bien jurídico originada por diversas fuentes;
STRATENWERTH, Gunter; op. cit., p. 459; RIGHI, op. cit., p. 363.
9 Cfr, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR.
cit.; RIGHI, Esteban, op. cit., pp. 356 y 357.
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DCC
hibitivos10 11. Como de inicio se advierte la desmedida amplitud
que podrían adquirir los tipos12, pretenden restringir el círculo de
posibles autores mediante modalidad omisiva impropia a quienes
tengan el deber de actuar en determinadas condiciones de peligro
para el bien jurídico y acotando las posibles fuentes de dicho de-
ber (inicialmente la ley y el contrato, para agregarse luego el actuar
precedente)13. Las doctrinas modernas pretenden acotar (¿o am-
pliar?) aún más los deberes que podrían generar responsabilidad
penal realizando omisivamente tipos activos, acudiendo a lo que
se denomina posición de garante; reemplazando la teoría de las
fuentes formales por la de las fuentes materiales14. La corriente que
hoy parece dominante distingue entre los garantes de protección
10 Así, por ejemplo MEZGER, citado por JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado
de Derecho Penal, tomo III, “El delito”, Editorial Losada S. A., Buenos Aires,
1950, 5ª ed. actualizada, p. 386: “todo delito puede ser cometido no solo por
medio de una actividad positiva, sino también mediante una omisión”, lo que da
lugar a los delitos llamados en Alemania de “omisión impropia” y que luego se
ha preferido llamar de comisión por omisión.
11 Cfr, CREUS, Carlos, Derecho Penal, Parte General, Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1988, pp. 149 y ss., para quien la corrección jurídica de la causalidad
permite incluir en ella toda condición típica de un resultado, sea esta la de pro-
ducirlo cuando no se lo debía producir o la de no impedirlo cuando se lo debía
impedir.
12 Pues, como señala ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op. cit.,
de que la norma antepuesta al tipo activo está enunciada prohibitivamente, en
tanto que lo está preceptivamente la que se antepone al tipo omisivo, no impli-
ca que puedan trasvasarse. Ello es inadmisible por la amplitud que la norma
enunciada prohibitivamente cobra en su enunciado preceptivo que, incuestiona-
blemente, excede su alcance prohibitivo. La razón de la mayor amplitud de lo
prohibido en el enunciado preceptivo no es una cuestión que pueda explicarse
por el mero empleo de la lógica, sino que responde a una limitación del lenguaje.
[…] Lo que es posible hacer, sin riesgo de extender el contenido de lo prohibido
es reducir todos los enunciados preceptivos a prohibitivos; si se ordena una con-
ducta se prohíben las que son diferentes (la inversa es inadmisible)”.
13 STRATENWERTH, Gunter; op. cit., p. 459; MOLINA, Gonzalo, op. cit., pp.
139-140; RIGHI, Esteban. op. cit., pp.366 y 368.
14 Cfr, ROMEO CASABONA, Carlos María, nota 7; STRANTENWETH, Gunter;
op. cit., p. 460; MOLINA, Gonzalo, op. cit., pp. 141-143.
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LDÁ  
de determinados bienes jurídicos (o de determinadas personas)
frente a cualquier peligro que los amenace y los garantes de con-
trol de ciertas fuentes de peligro15.
Con esta posición se sostiene que, bajo ciertas circunstancias, la
omisión de evitar el resultado por parte de un/a garante, está com-
prendida en el sentido del verbo típico (tipo de interpretación),
aunque el tipo de texto esté redactado, en apariencia, como si pro-
hibiera solo comportamientos o causaciones activas. Es decir, bajo
la aparente fundamentación de una norma prohibitiva. Ello reque-
riría, sin embargo, de una identidad estructural de la omisión en
cuestión con la correspondiente comisión activa para admitir esa
forma omisiva de realización típica. Tal parece ser la posición de
Silva Sánchez16 y, en nuestro Derecho de Gonzalo Molina17.
15 Cfr, JAKOBS, Günter, El concepto jurídico penal de acción, Edición Civitas;
STRATENWERTH, Gunter; op. cit., p. 460; SILVA SÁNCHEZ, Jesús María,
El delito de omisión. Concepto y sistema, Editorial BdeF, Montevideo-Buenos
Aires, 2010, 2ª ed. actualizada, pp. 463-464.
16 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, El delito de omisión. Concepto y sistema, Edi-
torial BdeF, Montevideo-Buenos Aires, 2010, 2ª ed. actualizada, pp. 460-466 y
ccds. Ello es recepcionado por el artículo 11 del Código español de 1995, que
requiere equivalencia según el sentido del texto de la ley, entre omisión y cau-
sación. Para el autor citado, “la identidad estructural es una exigencia derivada
de la existencia, tras los preceptos legales de los tipos de resultado, de dos nor-
mas, de lo que se deduce la necesidad de hallar elementos de identidad” entre
sus respectivos objetos; lo que permitiría, según la interpretación del autor, “la
reducción de la comisión por omisión a un escaso número de supuestos. Con ello
pretende una restricción teleológica –paralela a la producida en la comisión acti-
va– en el ámbito del “sentido literal posible” del término “matar” en su vertiente
omisiva. Las omisiones de sujetos en posiciones de responsabilidad que la apli-
cación del criterio de identidad estructural deje fuera del concepto de comisión
por omisión, deben pasar a constituir el grupo de omisiones “de garante” o de
“gravedad intermedia” (serían las previstas en el artículo 106 del CP argentino
 -
ciones de las omisiones puras generales” (como sería la omisión de auxilio del
artículo 108 del CP argentino).
17 MOLINA, Gonzalo, op. cit., p. 144. También existen autores que, aunque no en
todos los casos, consideran algunos supuestos de omisión como propias realiza-
ciones de tipos activos, más que modalidades de omisión impropia o comisión
por omisión.
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DCC
b) En oposición a la enunciada precedentemente, y atendiendo a las
dicultadesdeprecisar esasposicionesde garantía ysu origen
se alzan las que podríamos llamar tesis restrictivas. Estas niegan
que los tipos activos puedan ser ejecutados omisivamente y exi-
gen la formulación de tipicidad expresa para cada tipo omisivo,
en la parte especial de los códigos18. Si dicho tipo no existe, la omi-
sión no resulta punible. Fundan esa posición en la invocación de
un supuesto disvalor de acto diferente (menor) que encerraría la
omisión con relación a la omisión y en la necesidad de respetar el
principio de legalidad, tanto en su sub principio ley escrita –por-
que los tipos omisivos impropios serían tipos no escritos–, como
en el sub principio lex certa –ya que la posición de garantía es de
muy difícil precisión–19.
La violación al principio de legalidad tendría lugar porque, se dice,
la omisión no causa y, solo acudiendo a la analogía, podría penár-
selas bajo un título que prohíba la causación de un resultado.
Para esta posición los problemas de legalidad no se solucionan
con la existencia de una fórmula general de conversión en la parte
general, a la que aludiremos en el punto siguiente.
Estas discusiones, que surgieron en la dogmática extranjera, es-
pecialmente alemana y española, se repiten nuestro derecho. La
concepción tradicional que admitía la posibilidad de comisión por
omisión fue objeto de críticas similares a las ya enunciadas, espe-
cialmente por las objeciones constitucionales desde la perspectiva
del principio de legalidad.
La tesis opuesta, que niega la equiparación de la omisión con la
comisión y la posibilidad de cometer omisivamente los tipos for-
mulados como de causación (tipos activos), también es objeto de
importantes críticas, en tanto, se dice, generaría importantes la-
18 Cfr, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR,
op. cit., pp. 553-554.
19 Cfr, ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR,
op. cit., pp. 548-554; MOLINA, Gonzalo, op. cit., pp. 143-144, reconoce la exis-
tencia del cuestionamiento en esos dos aspectos, pero entiende que ambos cues-
tionamientos pueden ser subsanados.
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LDÁ
gunas de punibilidad20, originando injusticias y desprotegiendo
bienes jurídicos fundamentales frente a omisiones de quienes es-
tán obligados a tutelarlos. El ejemplo paradigmático (aunque no
el único) al que se recurre es la madre que deja morir a su hijo (¿lo
mata?), al dejar de amamantarlo u otras omisiones similares como
cuando no lo levanta, dejándolo ahogarse en la bañera, cuando
este se hunde bajo el agua.
Las objeciones constitucionales a la equiparación entre omisión y
omisión y a la posibilidad de cometer omisivamente delitos comi-
sivos parecen haber preponderado en nuestro país. En efecto, los
dos últimos anteproyectos de reforma, introdujeron, en la regu-
lación del hecho punible y en los principios generales respectiva-
mente, sendas disposiciones generales que parecen proscribir esa
equiparación.
Así, el Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización del Có-
digo Penal de la Nación, elaborado en el año 2006, por una presti-
giosa comisión de juristas, creada por el Ministerio de Justicia de
la nación, establecía en su artículo 43 que “Solo son punibles las
acciones u omisiones dolosas descriptas en la ley, a menos que
también se disponga pena para las culposas”21. Al explicar los fun-
damentos y alcances de esta norma en la exposición de Motivos
redactada por la comisión, se dijo que “En orden al sistema del
hecho punible se ha establecido expresamente, de manera precisa
y compatible con el principio de legalidad y su derivado de cul-
pabilidad, que solo son punibles las acciones u omisiones dolosas
descriptas en la ley a menos que también se disponga la pena para
las culposas De ello derivan dos consecuencias: (a) no existe equi-
valencia entre acción y omisión; por ello, en orden a los delitos
omisivos –en especial, los llamados delitos impropios de omisión–
solosu tipicaciónen laparte especialhabilitalapuniciónCon
20 MOLINA Gonzalo, op. cit., p. 144.
21 “Anteproyecto de ley de Reforma y Actualización del Código Penal de la Na-
ción”, Ediar – Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal, Buenos
Aires, 2007, con presentación de Luigi Ferraioli, p. 116.
35
DCC
fundamento en el principio de legalidad que exige máxima taxati-
vidad. […]”22.
Por su parte, con redacción aún más contundente, el Anteproyecto
de Código Penal de la Nación de 2014, cuya elaboración se debe
a una Comisión encargada por el Poder Ejecutivo y presidida por
Eugenio Raúl ZAFFARONI, programa en su artículo 1.2, apartado
a), bajo la rúbrica principio de legalidad, que “solo se considera-
rán delitos las acciones u omisiones expresa y estrictamente pre-
vistas como tales en una ley formal previa […]”23.
Ninguno de los mencionados anteproyectos contiene una cláusula
general de equivalencia de la omisión similar a las de los códigos
español y alemán24, que permita extender a ellas la punición con-
templada en los tipos activos. Por ello se entiende que solo una
previsión expresa en la parte especial permitiría penar esas omi-
siones.
Sin embargo, también dentro de esta posición existen variantes
que admiten que ciertos casos límite estarían comprendidos en los
alcances de la prohibición, aunque sin llamarlos omisión impro-
pia. Tal la posición de Javier De Luca en su disertación en el panel
sobre la materia en el XI Encuentro de Profesores de Derecho Pe-
nal en la ciudad de Rosario en el año 2011, sobre la cual volveré
luego25.
c) Existe también una posición intermedia que no considera necesa-
rialaprevisiónexpresaespecícadetiposomisivosparalelosalos
activos, cada vez que se quiera penar la omisión, satisfaciéndose
22 Op. cit., p. 58.
23 “Anteproyecto de Código Penal de la Nación”, Infojus, Argentino de Informa-
ción Jurídica, marzo de 2014, p. 335. Pese a la mayor contundencia en cuanto a
la redacción del artículo proyectado, en la exposición de motivos nada se explica
respecto a la no admisión de la omisión impropia, a diferencia de la fundamen-
tación del anteproyecto de 2006, que fue explícita y categórica al respecto.
24 Que trataremos en el punto siguiente.
25 DE LUCA, Javier Augusto. “Qué hacer con la omisión”, en XI Encuentro de
Profesores de Derecho Penal de la República Argentina, Rosario, junio de 2011,
DE LUCA, Javier Augusto (Coordinador), Asociación Argentina de Profesores
de Derecho Penal, La ley, 2013, pp. 96-96.
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LDÁ
en cambio con una fórmula general de equivalencia en la parte
general del Código penal. A este sistema responden los artículos
11 del Código penal español y 13 del alemán.
Así, el primero dispone que: “Los delitos o faltas que consistan en
la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por
omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial
deber jurídico del autor26, equivalga, según el sentido del texto de
la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la
acciónaCuandoexistaunaespecícaobligaciónlegalocontrac-
tual de actuar27. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de
riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u
omisión precedente28.
Por su parte, el § 13 del Código penal alemán dice: “Comisión por
omisión: (1) Quien omita evitar un resultado que pertenezca al
tipo de una ley penal, solo incurre en un hecho punible conforme
con esta ley, cuando deba responder jurídicamente para que el re-
sultado no se produjera29, y cuando la omisión corresponda a la
realización del tipo legal mediante una acción30. (2) La pena puede
disminuirse conforme con el § 49, inciso 1.
Como puede advertirse, existe una importante diferencia, pues
mientras el Código penal español no distingue la intensidad de
punición del delito según se cometa activa u omisivamente, el ale-
mán faculta la reducción de la pena para el último supuesto, con lo
que parece admitir un menor contenido de injusto. En mi criterio,
se trata en el texto alemán, de una verdadera extensión de la tipi-
cidad y de la punibilidad, similar a la que ocurre con la tentativa y
26 Serían los deberes de garante del bien jurídico.
27 Serían las denominadas fuentes formales del deber de actuación en salvaguarda
del bien jurídico.
28 Contemplaría la injerencia como fuente del deber de actuar o generadora de la
posición de garante.
29 Consagraría la posición de garante.
30 Referiría a la exigencia de equivalencia valorativa, aunque la equivalencia esta-
ría relativizada por la posibilidad de atenuar la pena que consagra en la oración
inal.
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DCC
la complicidad, supuestos en los que también se reconoce la exis-
tencia de un menor contenido de injusto31.
 Lacategorizacióndeposicionesnopasadeserunasimplicación
explicativa, ya que existen numerosas variantes dentro de cada
una de ellas. Así, por ejemplo, hay quienes sostienen, que pese
abarcar los tipos activos (o de causación) la posibilidad de ser co-
metidos omisivamente por un autor garante, creen conveniente,
incorporar una fórmula general que despeje cualquier objeción
constitucional.
3. La situación en nuestro Derecho vigente.
Interpretación del alcance de los artículos 79
y 106, CP. Alcance de cada uno respecto a las
muertes causadas en posición de garante
Zaaroni32, que niega la admisibilidad de omisiones impropias no
escritas y que los tipos activos puedan comprender la punición de omi-
sionesarmaqueennuestroDerechonoexisteladenunciadalagu-
na de punibilidad, al menos para el paradigmático caso de la madre
que deja morir a su hijo. Asevera que ello es así porque el artículo 106,
CP, sanciona severamente a la madre que abandona a su hijo, a re-
sultas de lo cual ocurre su muerte (tercer párrafo de la norma penal
citada), supuesto, que con la agravante del artículo 107, CP, permite
penar a la madre con una pena de hasta 20 años de prisión, solo le-
vemente inferior a la del homicidio simple (artículo 79, CP) que con-
templa un máximo de 25 años de esa clase de pena. Y el mínimo sería
de seis años y ocho meses, contra ocho del homicidio, explicándose
la inferior pena en el menor contenido injusto de las omisiones con
relación a las acciones.
31 En efecto, el Código penal alemán prevé respecto a la tentativa una reducción
facultativa de la pena en su artículo 23.2; en tanto para la complicidad la dismi-
nución punitiva es obligatoria (artículo 27.2).
32 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR, Dere-
cho Penal. Parte General, Ediar, 2000, pp. 551-552.
38
LDÁ
En mi opinión, pese a coincidir en que, en general, las omisiones
encierran menor contenido de disvalor que las acciones, no existen
obstáculos, sin violentar el sentido del texto normativo del artícu-
lo 79, CP, para considerar incluidas en el tipo de homicidio, algunas
omisiones, con las limitaciones que enseguida precisaré, cuando las
mismas son utilizadas como medio para matar. Ello supone, en mi opi-
nión, que el sujeto activo actúe con dolo directo.
Argumentaré con el ejemplo de la madre por ser el más para-
digmático y el que, tradicionalmente, ha preocupado a la doctrina,
pero entiendo que la posición que sustento es aplicable también a
los demás casos en que es admisible la denominada, impropiamen-
te, omisión impropia. Digo impropiamente, porque entiendo, que en
denitivasolosetratadeunmododerealizareltipoodeejecutarla
acción típica.
Por el contrario, entiendo que el artículo 106, que sanciona el
abandonoen laagravantedesutercerpárrafosereereasoloa
supuestos en que la muerte es abarcada por el dolo eventual del omi-
tente, por las razones que expondré enseguida. Por ello entiendo que
los casos en que la muerte pueda imputarse a la omisión, a título de
esa clase de dolo, no encuadran en el artículo 79, CP. Este solo com-
prende, respecto a las omisiones en posición de garante, las causadas
con dolo directo, en que la omisión es utilizada, intencionadamente,
como medio para el homicidio. Aunque debo aclarar, desde un inicio,
quecreoqueenestecasono seaplica respectoalamadrela gu-
ra agravada del artículo 80, inciso 1, porque ello implicaría, por las
razones que luego explicaré, una doble desvaloración de la misma
circunstancia. Primero, para fundamentar la posición de garante y
el deber de actuar o evitar la muerte, necesaria para incluir la omi-
sión en el tipo del artículo 79, y después, para legitimar la aplicación
de la agravación de la escala penal. Entiendo que esa adecuación al
artículo 79 y no al 80, por la prohibición de doble desvaloración, se
aplica no solo al caso de la madre, sino a cualquier otro supuesto de
causación de la muerte por omisión en posición de garante con dolo
directo de homicidio. Lo estimo así, porque en todos ellos, conforme
con los criterios que emergen del artículo 106, CP, se trataría de ver-
daderos casos de indefensión de la víctima (incapaz de valerse) apro-
vechada por el omitente para matar (o sea alevosía), que se tienen en
cuenta para fundar la posición de garante a los efectos del artículo 79,
lo que no podría volver a computarse como circunstancia agravante
39
DCC
A diferencia del criterio que acabo de enunciar, para SANCINETTI33
el criterio distintivo entre el abandono agravado por muerte y el ho-
micidio doloso del artículo 79, realizado por medio de una omisión,
no debe establecerse en función de la clase de dolo (como según el
mismo reconoce, había insinuado en su Teoría del delito y disvalor
de acción) sino del grado del riesgo para la vida, incierto y general
oinespecíco abstractoen elartículo ocaracterísticocierto
concreto– en el homicidio. A su vez, considera que la acción de aban-
dono supone tomar distancia espacial respecto a la víctima, con lo
que comprendería una acción y no una omisión. Las omisiones, que
en su interpretación, tendrían lugar cuando el sujeto activo no se reti-
ra, sino sigue presente junto a la víctima, pero sin prestarle el auxilio
necesario, serían supuestos de homicidio doloso. Volveré luego sobre
este punto.
4. Argumentación sobre la base del paradigmático
caso de la madre que no amamanta a su hijo.
Interpretación sistemática del artículo 106
con el 79, CP
Me detendré en el análisis del paradigmático caso de la madre
a la luz de la regulación del artículo 106 del Código penal argenti-
no34, para extraer, luego, algunas conclusiones generales de esa re-
gulación. Esa norma comienza diciendo, en su primer párrafo, que el
que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en
situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona
33 SANCINETTI, Marcelo, “Abandono de personas y homicidio por omisión”, en
Jurisprudencia de la casación penal, tomo 1, pp. 247 y ss.
34 Para una mayor claridad expositiva, creo útil transcribir la norma mencionada:
ARTICULO 106.- “El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colo-
cándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona
incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor
haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años”.
“La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del aban-
dono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima”.
“Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión”. (Ar-
tículo sustituido por el artículo 2 de la Ley No. 24.410 B.O. 2 de enero de 1995).
40
LDÁ
incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el
mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a
6 años. La situación de la madre se encuentra contemplada en el su-
puesto de quien abandona a su suerte una persona incapaz de valerse
(tal la situación del niño en período de lactancia), debiendo esta cui-
darloprestarlealimentosconsiderandosusnecesidadesespecícas
según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madu-
rativo, asumiendo su responsabilidad parental para su protección,
desarrollo y formación integral, mientras sea menor de edad y no se
haya emancipado; obligaciones y responsabilidades que surgen de
los artículos 646, incisos a y b, 638 y ccds del Código civil y comercial
de la nación.
A diferencia de la colocación en situación de desamparo, compa-
tible con una acción positiva35, el abandono se trata, a mi criterio, de
unaclaraomisiónpesealoqueaesterespectoexponeSancinei36,
quien abona la opinión de quienes lo consideran una acción, pues
exigiría poner distancia espacial con la víctima. Es que, se aleje o no
el sujeto activo, el peligro para la vida o la salud, si concurren las
demás condiciones de la norma, se crea como consecuencia del in-
cumplimiento de los deberes de mantener o cuidar, es decir, de una
omisión. La posición de garante y el consiguiente deber de realizar
la acción omitida surgen de la ley expresa, conforme con las normas
supra citadas del Código civil y comercial de la nación.
Para la consumación del delito en esta forma básica, debe surgir
ese peligro para la vida o la salud, tratándose de un delito de peligro
concreto; es decir, que no basta el abandono si ese riesgo no surge. No
setratadeunriesgogeneraleinespecícocomopretendeSancinei
ni de un peligro abstracto que surja por el mero abandono sin tomar
recaudos para conjurar los riesgos previsibles. Esa interpretación pa-
rece pasar por alto la expresa exigencia normativa: “el que pusiere
en peligro la vida o la salud” dice el texto. Y aunque el autor citado
se ampara en la supuesta exigencia adicional de poner distancia es-
pacial, no lo hace para restringir la punibilidad cuando ella no con-
curre, sino para ampliarla considerando homicidio en comisión por
omisión, la permanencia junto a la víctima con omisión de asistencia.
35 D´ALESIO, Andrés José. Código Penal comentado y anotado, editora Buenos:
La Ley, 2004. p. 94.
36 SANCINETTI, Marcelo, op. cit. pp. 247 y ss.
41
DCC
En los párrafos segundo y tercero del artículo 106, se prevén sen-
das agravantes para los casos en que, como consecuencia del abando-
no resultare grave daño en el cuerpo o salud de la víctima (reclusión
o prisión de 3 a 10 años) u ocurriere la muerte (5 a 15 años de reclu-
sión o prisión), aumentándose, a su vez, en un tercio del máximum y
del mínimum cuando el delito fuera cometido por los padres contra
sus hijos y por estos contra aquellos o por el cónyuge (artículo 107).
Centrándonos en el caso de la muerte, como lo anticipé, entiendo
que comprende los casos en que, al abandonar, con conciencia del
peligro, concurre dolo eventual respecto de aquella. Pasaré a funda-
mentar por qué.
Entiendo, en primer lugar, que la agravante no incluye la causa-
ción culposa de la muerte, supuesto en el cual habrá concurso ideal
entre abandono simple (artículo 106, primer párrafo) con homicidio
culposo (artículo 84, CP). Digo que se trata de un concurso ideal por-
que la conducta que, en ese caso, produciría la muerte, sería el aban-
dono, constituyendo, a su vez, esa conducta (omisiva) la infracción al
deber de cuidado característica de la tipicidad imprudente. Es decir,
que estaremos ante una sola y misma conducta, un hecho en los tér-
minosdelartículoCPqueencuadraenmásdeunaguraosan-
ción penal (artículo 106, tercer párrafo y 84 del Código penal).
Armoquela agravantedel tercer párrafo delartículo  CP
prevé una pena mucho mayor (cinco a quince años), que la que co-
rrespondería aplicando las reglas del concurso ideal (artículo 54, dos
a seis años de privación de libertad), por ser la escala penal mayor
la correspondiente al artículo 106, con relación a la del artículo 84,
CP. Desproporción aún mayor con el aumento previsto por el artícu-
lo 107 con respecto a la madre (seis años y ocho meses a veinte años):
más del triple del mínimo y más del máximo!!! Aunque en menor me-
dida, esa desproporción se mantiene aún si aplicáramos las reglas del
concurso real (artículo 55, dos a once años): más del triple del mínimo
y casi el doble del máximo.
La comparación ensayada y la aplicación del principio de propor-
cionalidad me persuaden de que las muertes causadas imprudente-
mente por la omisión (el abandono), no se encuentran alcanzadas por
el tipo penal de abandono seguido de muerte, debiendo, en ese caso,
aplicarse las reglas concursales. Solo cabe, a contrario, concluir que el
mismosereereamuertesdolosamentecausadas
Sin embargo, con el giro “ocurriere”, la muerte no parece compa-
tible con el dolo directo, esto es con los casos en que el sujeto actúa
conelndematarCuandoelsujetoseproponematarnoocurrela
42
LDÁ
muerte como consecuencia de su conducta, sino que mata. Ello me
convence de que en el párrafo tercero del artículo 106, se encuentran
abarcadas las muertes causadas por el abandono con dolo eventual,
en tanto las causadas con dolo directo o necesario (dolo directo de
primero o segundo grado)37 realizan el tipo de homicidio del artícu-
lo 79 del Código penal.
En estos casos, la fundamentación del deber de actuar, que permi-
te equiparar estas omisiones (abandono) a la causación activa de la
muertesurgedelaposicióndegarantelegalmentejadaporlalegis-
lación civil, en cuanto regula la obligación de los padres de cuidar y
alimentar a los hijos menores38. Mandato de actuación recogido, a su
vez, por el primer párrafo del artículo 106, al sancionar el abandono
de la persona incapacitada de valerse a la que se deba mantener o cuidar.
Es decir, que las posiciones de garante del artículo 106, son las mis-
mas que se pueden aplicar respecto al artículo 79 para equiparar las
omisiones a las acciones, cuando aquellas son utilizadas como medio
para matar.
La concurrencia de la posición de garante, con el dolo directo de
homicidio, permite la equivalencia valorativa o, más propiamente,
desvalorativa entre acción y omisión, que posibilita encuadrar esta
última en un tipo penal, percibido, en principio, como activo; pero
cuyo tenor literal admite, sin forzamientos, subsumir estos supuestos
de realización dolosa a través de la utilización de la omisión de la
acción debida como medio para cometer el homicidio.
37           
SLOKAR, en su Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000,
pp. 498-499. Conforme con ella, el dolo directo de primer grado es el caso en

denominado dolo inmediato. En el dolo directo de segundo grado o mediato,
el resultado típico es una consecuencia necesaria de los medios elegidos, que
     
el sujeto quiere directamente la producción del resultado. En el dolo eventual o
indirecto, pese a querer los medios, el resultado solo es tomado en cuenta como
posible, pero incluido, solo indirectamente, en la voluntad realizadora.
38 Artículos 646, incisos a y b, 638 y ccds. del Código civil y comercial de la na-
ción y transcriptos supra.
43
DCC
5. Interpretación histórica de ambos delitos
La interpretación propuesta es coherente con el alcance histórico y
tradicional del homicidio en los autores clásicos (Carrara) y con la in-
terpretación histórica de nuestra doctrina (Tejedor, Moreno, Gómez,
etc.) que consideraban alcanzadas bajo el título de homicidio doloso
las causaciones intencionales de la muerte, por medio de omisiones,
en caso como los analizados.
Así, Carrara39, comienza la explicación del abandono o exposición,
excluyendo precisamente estos casos, en que se omite para matar.
Textualmente dice: “puede exponerse o abandonarse a una criatura
impotente con el nde darlemuerte. Ahora bien, como es cierto que
el título de homicidio surge apenas se ocasiona voluntariamente la
muerte injusta de un hombre, cualquiera que sea el medio elegido
para tal n directo indirecto positivo o negativo está claro que
cuando la exposición o el abandono aparecen como dirigidos volun-
tariamente a quitar la vida, el título de exposición desaparece dentro
del título de homicidio o infanticidio voluntario, consumado o inten-
tado, según el resultado que se obtenga”.
Agregando, en otra parte de su obra: “no puede haber motivo para
conservar el tipo especial de exposición de niños cuando consta, por
la intención homicida del agente, que aquella no era sino un medio
elegido para extinguir la vida de la criatura odiada; y esa intención
puede constar muy bien, ya por explícitas e indudables manifestacio-
nes del culpable, ya por la soledad o lejanía del lugar del abandono,
ya por la crudeza de la estación, o por haber cometido el hecho du-
rante la noche, o por otras circunstancias de modo, o por otras razo-
nes concluyentes. Entonces, sin lugar a dudas, la mayor importancia
del objeto jurídico hace surgir el título de homicidio, y absorbido en
este desaparece el hecho del abandono”.
Algo similar ocurre con Moreno40, quien al explicar la redacción
originaria del artículo 106, expresa que “para que exista abandono
y no un delito más grave, es necesario que solo concurra la dejación
39 CARRARA, Francesco Programa de Derecho Criminal, vol. II, Editorial Temis,
Bogota, Colombia, 1956 parágrafo 1377 y ss.
40 MORENO, Rodolfo (hijo). El Código Penal y sus antecedentes, tomo IV, editora
H.A. Tomáis. Bs. As. 1923, p. 124.
44
LDÁ
de una persona librada a su propia suerte, mediando las obligacio-
nes del caso. Cuando el abandono implica colocar al sujeto en una
situación particularmente peligrosa con el objeto de dañarlo, el delito
se aprecia por sus consecuencias o por la intentona. […] Si el propósito
se consuma, habrá homicidio, o tentativa si no se produce la fatal
consecuencia por motivos ajenos a la voluntad del agente. Hay que
tener siempre en cuenta para caracterizar el delito, las circunstancias
y los propósitos”. Agregando luego “Pero cuando tal abandono no es
sino un medio para cometer un delito más grave, por ejemplo cuando
severicaconel propósito de matar, el delito será el de homicidio, o el
de tentativa del mismo”41.
El criterio expuesto parece coincidir también con el criterio de Ji-
ménez De Asúa42, para quien a los medios materiales puestos en obra
para producir el resultado muerte o lesión, y que pueden consistir
tanto en una actividad como en una pasividad o inercia encaminada
a lograrlo; agregando en otra parte del texto43 que la madre que dolo-
samente y con deliberado propósito de causar la muerte de su hijo no lo
amamanta ni le proporciona alimentos, comete un asesinato. Con cita
de Soler expresa que “para ella, la omisión (no amamantar) no es más
que un medio para matar. El hecho es un homicidio; tanto le valiera a
la madre haber estrangulado al hijo”.
MásespecícamentediceSolerquemientrasenlosdelitosdeomi-
sión, lo punible es la omisión misma; en los de comisión por omisión,
la omisión en sí misma puede no ser punible: lo es cuando se ha he-
cho un medio para cometer. El hecho de la madre de no amamantar
al hijo no es punible (no es un delito de omisión); pero la madre que
para matar al hijo (resultado positivo y comisivo) resuelve abstenerse
de amamantarlo (omisión) y lo ejecuta, realiza un delito de comisión
por omisión44.
41 Ibídem, p. 128.
42 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, op. cit., p. 391.
43 Ídem, pp. 407 y 409.
44 SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino, tomo 1, segunda edición, TEA,
Buenos Aires, 1976, p. 293.
45
DCC
6. Compatibilidad de la interpretación histórica
con la redacción del artículo 106, CP
Por otra parte, el criterio es avalado por el artículo 106, CP, que
quisocontemplarsupuestosespecícosdeomisiónimpropiaconre-
sultado muerte, habiéndolo hecho, a mi criterio, con una redacción
que no comprende su causación con dolo directo; ello se revela por la
utilización de la expresión “ocurriere”, inapropiada para aludir a esa
especie de dolo.
En efecto, la expresión ocurriere, así como su similar “resultare”,
empleada respecto al grave daño a la salud en el párrafo precedente,
son más compatibles con un resultado que sobreviene sin que haya
sido objeto de la intención del autor, que cuando es directamente
querido por este (dolo directo). Es decir, cuando obra con ese propó-
sito. Y, como por la gravedad de la pena y el principio de proporcio-
nalidad, tampoco puede referirse al resultado causado imprudente-
mente, concluyo que solo abarca la causación de dicho resultado con
dolo eventual.
Como no resulta razonable pensar que pueda penarse la forma
de dolo menos grave (dolo indirecto) y excluirse la más grave (dolo
directo), una interpretación sistemática permite apreciar que los su-
puestos de dolo directo de homicidio, mediante abandono, quedan
incluidos en el artículo 79 del Código penal, lo que, como señalé, es
coherente con la interpretación histórica del delito de homicidio y
con el criterio de Soler45.
Sancineti46, critica el criterio subjetivo de distinción entre homici-
dioyabandonosegúnelcontenidodeldoloarmandoquesebasaen
una concepción tradicional de que el dolo pudiera tener un elemen-
to volitivo autónomo, que implica una actitud emocional altamente
manipulableporelintérpreteysinningúncontrolracionaldelaar-
mación judicial de su concurrencia; conduciendo, dice, a un derecho
penal de ánimo, pues ante el mismo conocimiento cierto de un autor
de crear determinada clase de riesgo, decidiría la punición su actitud
emocional o anímica respecto al resultado, a pesar de que no es esto
45 Ver notas 31 a la 36.
46 SANCINETI Marcelo, Op. cit., pp. 310 y ss.
46
LDÁ
lo que tiene que interesarle al Derecho. Dice que, con ese criterio, es-
tará más cerca del actuar doloso aquel que generase un riesgo escaso
mientras tuviera el elemento “volitivo”, que otro autor que creara un
riesgo elevado, pero sin actuar con ese difuso elemento volitivo.
Considera, en cambio, que la distinción debe hacerse conforme
conelgradoydeterminacióndelpeligroinespecícoenelabando-
no, determinado y cierto en el homicidio. Estima que si el peligro ne-
cesario para la imputación del abandono fuera el mismo que para la
del tipo de homicidio doloso, no sería posible distinguir una puesta
en peligro dolosa de la vida, con conocimiento de ese peligro (dolo
de peligro), de la tentativa de homicidio o del homicidio consumado,
según ese peligro se concretara, o no, en el resultado muerte. Por ello,
con cita de PUPPE47, encuentra que esa distinción solo puede darse a
nivel del tipo objetivo, a través del distinto grado de concreción del
peligro creado por el abandono.
Textualmente dice: “la única posibilidad de una distinción entre
«ambos dolos» (dolo eventual de lesión y dolo de peligro), sin recu-
rrir a elementos emocionales altamente manipulables, reside en que,
al momento de la acción típica de un delito de peligro” (así consi-
dera el abandono) no esté denido el modo en que se produciría el
resultadoo noesté sucientementeconcretada lavíctima olascir-
cunstanciasdel hechonal etces deciren sumasi losdelitos de
peligro concreto se fundamentan en el peligro abstracto creado por la
acción anterior y en que el autor, al momento de concluir su acción u
omisión, no puede tener una representación más acabada de cómo
podría realizarse o concretarse el peligro o solo puede ser consciente
de un peligro posibleperonosucienteparalaimputaciónpordolo
de lesión”. Con cita de Puppe concluye que el dolo de un delito de
lesión debería distinguirse del dolo de peligro, en función del grado
depeligroqueconoceoserepresentael sujetoespecícooinespe-
cícorespecto alresultado osu modode producciónLlevadoeso
alabandono armaque inclusosi seentendiera queel artículo
requiere que se haya producido un peligro concreto para la persona
abandonada, la situación de riesgo creado por el abandono tiene que
47 PUPPE, Ingeborg, La distinción entre dolo e imprudencia, traducción de Mar-
celo Sancinetti, de la contribución de la autora al Nomos Kommentar, 3ª edic.,
Hammurabi, Buenos Aires. 2010.
47
DCC
ser todavía una situación de peligro abstracto, al menos al momento
de la acción48.
El criterio propuesto por el profesor Sancineti, puede ser válido
para delimitar ya en el tipo objetivo, supuestos que no podrán cons-
tituir homicidio doloso, sin necesidad de analizar el tipo subjetivo,
pero no se diferencia de supuestos similares en el ámbito de la eje-
cución activa del tipo. Así, en el caso del sobrino que envía al tío al
bosque durante una tormenta u otros similares que, aun con mayor
concreciónyproximidad delpeligroeste noalcanzaungrado su-
ciente para caracterizar la acción realizada como típica de matar o de
sutentativa Esaausencia de peligrosuciente yconsecuentemen-
te, de tipicidad objetiva no puede suplirse (ni en la acción, ni en la
omisión), por ninguna intención o dolo directo de matar, elemento
subjetivo que ni siquiera habrá que entrar a considerar. Pero, en sen-
tidoinversola sucienciao gravedaddelriesgo nopuedepermitir
sustituir el dolo cuando de tipos dolosos se trata. Aun cuando pue-
da servir para probarlo, teniendo en cuenta, que tratándose de datos
subjetivos, solo podemos inferirlos de los datos externos del compor-
tamiento (activo u omisivo) y la situación contextual en que el mismo
se ejecuta49.
Exigir un elemento volitivo en el dolo no implica ningún derecho
penal de ánimo, porque la punición nunca podrá fundarse en la sola
intención. Siempre deberán concurrir, previo a ese análisis, todos los
elementos del tipo objetivo: acción u omisión en posición de garante,
másresultadoquesigniquelaconcrecióndeunriesgojurídicamen-
tedesaprobadoy sucientemente concretopara poder serle impu-
tado objetivamente al autor, conforme con las exigencias de dicho
tipo; o, en otros términos, para que la conducta concreta encuadre
en el tipo en cuestión. Si el riesgo falta o el que produjo el resultado
no es el que proviene de la acción u omisión del acusado, ninguna
intención podrá suplir esa ausencia. Si, en cambio, aquel concurre y
seconcretaeneseresultadoellosoloaúnnoserásucienteyelele-
mento volitivo adquirirá relevancia para determinar la clase de dolo
presente y, cuando el tipo requiera determinada especie del mismo,
para establecer el correcto encuadramiento de la acción u omisión de
48 SANCINETTI, Marcelo, op. cit., pp. 315-316.
49 Como lo reconoce el mismo SANCINETTI, Marcelo.
48
LDÁ
que se trate. En nuestro caso, respecto al homicidio simple (en caso
de dolo directo) o abandono agravado por muerte de la víctima (en
caso de dolo indirecto o eventual).
Es que las exigencias objetivas y subjetivas de la tipicidad no son
intercambiables sino acumulativas. Todas deben concurrir en la con-
ducta (sea activa u omisiva), conforme con las exigencias típicas para
habilitar el ejercicio de poder punitivo.
Esto es coherente con los textos de CARRARA y MORENO refe-
ridossuprapara armarlainclusióndeciertoscasosdeomisiónen
eldelitodehomicidioSereerenrespectivamenteacuandoporlas
circunstancias de modo consta la intención, es decir, que la exposición
no era sino el medio elegido para extinguir la vida de la criatura” (CA-
RRARA) o a “cuando el abandono implica colocar al sujeto en una
situación particularmente peligrosa con el objeto de dañarlo”. Formu-
lado en términos actuales, deben concurrir tanto la situación particu-
larmente peligrosa como el dolo directo. No basta una sola de ellas.
7. No aplicación de la agravante del artículo 80, CP.
Prohibición de doble desvaloración
Demostrado entonces que en el artículo 79 del Código Penal Ar-
gentino queda abarcada la causación omisiva de la muerte del hijo
por el abandono (omisión) de la madre, utilizada como medio comi-
sivo (dolo directo), analizaré por qué no se aplica la agravante del
vínculo del artículo 80, inciso 1, de dicho código.
Sucede, que en estos casos, dicho vínculo fundamenta la equiva-
lencia de la omisión (de esa omisión, la de la madre), y permite el
consiguiente encuadramiento del hecho resultante como homicidio
doloso en los términos del artículo 79, CP, ya que no cualquier omi-
sión sino solo la de un garante puede permitir ese encuadramiento; y
en la medida en que sea causal de la muerte y utilizada como medio.
Por ello, la fundamentación de dicha posición de garante y del con-
siguiente deber de actuar en protección del bien jurídico, evitando el
resultado muerte, en el ejemplo el vínculo materno, integra el tipo bá-
sico. Consiguientemente, esa misma circunstancia no puede funda-
mentar, también, la aplicación de la agravante porque ello implicaría
una violación a la prohibición de doble desvaloración, manifestación
sustancial del ne bis in idem. Ocurriría lo mismo que cuando se pre-
tende utilizar o invocar una circunstancia o elemento constitutivo del
tipo, como agravante a los efectos de la individualización de la pena
dentro de la escala legal asignada a dicho tipo.
49
DCC
Podría sostenerse que la tesis precedente es contradicha por el ar-
tículo 107, CP, que respecto al abandono, agrava la pena para los pa-
dres que lo cometan contra sus hijos.
Sin embargo, la situación es diferente en este caso, porque para
considerar al sujeto activo incurso en el tipo de abandono, el primer
párrafo del artículo 106 (abandono simple), fundamenta la posición
de garante respecto al bien jurídico vida de la persona incapacitada
en la obligación de mantener o cuidar que tenga a al respecto el sujeto
activosinespecicarlanaturalezadelvínculoodelasituacióndela
que nace esa obligación. Por ello, la agravante del artículo 107, al es-
pecicardeterminadasposicionesdegaranteselvínculoparenteral
como merecedoras de una mayor sanción, no implica doble desvalo-
ración: esa cualidad especial agravante no fue tomada en cuenta para
jarelcontenidodeinjustodeltipobásico
8. Aplicación al criterio propuesto a las demás
posiciones de garante del artículo 106, CP
Hasta aquí he analizado la situación de la madre respecto al hijo,
porque constituye el caso paradigmático de la problemática vista. Sin
embargo, estimo que lo que he dicho se aplica también respecto a las
demás posiciones de garante que puedan encuadrar en el artículo
106 del Código penal50. Siempre que se abandone a su suerte a una
persona incapaz de valerse por sí misma y a la que el sujeto activo
deba mantener o cuidar o a la que haya incapacitado, para matarla,
es decir, cuando el abandono constituya un medio utilizado intencio-
nalmente para matar, la omisión en cuestión (o el otro hacer distinto a
la acción debida), encuadrará en el artículo 79 del Código penal como
homicidio simple y no en el artículo 106 del mismo código, que solo
comprende la causación de la muerte con dolo eventual.
Podríaargumentarse queal así hacerlose paricaríansituacio-
nes con distinto contenido de disvalor, en un doble sentido. En pri-
mer lugar, se penarían con la misma escala penal, homicidios que
en caso de cometerse activamente tendrían distinto encuadre, por
50 Por ejemplo, la nacida respecto a la persona a la que el propio sujeto haya inca-
pacitado.
50
LDÁ
sercalicadoelejecutadoporlamadreenfuncióndelartículoin-
ciso 1. La respuesta a esa primera objeción es que ello se explica, pre-
cisamente, como un reconocimiento normativo por el ordenamiento
jurídico al distinto contenido de disvalor existente entre comisión y
omisión; más elevado en la primera que en la segunda.
En segundo lugar, porque se aplicaría la misma escala penal a la
madre que a los demás supuestos comprendidos en el artículo 106,
CP, en los que no concurra la situación agravante del vínculo.
Sin embargo, entiendo que ello no es así, pues en todas las posi-
ciones de garantía contempladas en el artículo 106 y aplicables al 79
para fundamentar la punición de omisiones bajo tal título, se presu-
pone que la víctima está incapacitada de valerse por sí misma y, por
ende, indefensa frente al abandono, y esa circunstancia es intencio-
nalmente utilizada por el autor para matarla. En los casos de acción,
se trataría de un homicidio agravado por alevosía en los términos del
artículo 80, inciso 2, CP. Pero respecto a la omisión, como el apro-
vechamiento de esa circunstancia de indefensión de la víctima para
cometer el homicidio forma parte del fundamento de la equivalencia
de la omisión del obligado, esa situación integra el tipo básico. De ese
modo, tampoco en este caso, esa circunstancia puede fundamentar, a
su vez, la aplicación de la agravante de alevosía sin incurrir en viola-
ción a la prohibición de doble desvaloración.
La tesis que propongo es compatible con el criterio que sostiene
que en la omisión se aprecia un menor contenido de injusto que en la
comisión51, ya que la equivalencia de estos casos permite encuadrar
la omisión realizada con dolo directo, en los términos del homici-
dio simple, en circunstancias que, respecto al comportamiento activo
danlugar alasanción comohomicidio calicadoYrespectoa los
supuestos de dolo eventual, con una pena que, aunque grave, es infe-
rior a la del homicidio simple.
51 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Alejandro ALAGIA y Alejandro SLOKAR, op.
cit., p. 553.
51
DCC
9. Conclusiones finales
Consecuencia de lo que vengo exponiendo es, que la inclu-
sión en el artículo 79 de los supuestos de omisión en posición
de garante, cuando la víctima se encuentra incapacitada para
valerse por sí misma y depende para su subsistencia del cum-
plimiento del deber del sujeto activo y este omite para matar,
encuentra anclaje normativo, no solo en el sentido del tipo de
interpretación de dicha norma, sino también en la interpreta-
ción sistemática con el artículo 106, con respeto al principio de
legalidad y al menor contenido de injusto de la omisión. Re-
sulta innecesario e, incluso, inconveniente, la existencia de una
fórmula general. Digo esto porque las fórmulas generales se
prestan a ser utilizadas a modo de comodín para extender la
punibilidad a situaciones no comprendidas con claridad en los
tipospenalesespecícos
Entiendo que del texto del mencionado artículo 106 emerge
un criterio normativo restrictivo, que limita los supuestos de
posicióndegarantequepuedenjusticarpenaromisionesres-
pecto a tipos formulados, en principio, prohibitivamente (o a
los que se antepone una norma prohibitiva). Al exigirse la inca-
pacidad de la víctima, debe tratarse de supuestos de verdadera
situación de indefensión de esta, donde la subsistencia del bien
jurídico o su lesión, depende exclusivamente de la decisión del
sujeto activo, quien se encuentra obligado a protegerlo y, vio-
lando ese deber, se vale de esa indefensión para lesionarlo. Es
decir, que solo podrían incluirse omisiones con dolo directo
y siempre que concurran esas circunstancias: una especie de
aprovechamiento de la situación de desprotección del bien ju-
rídico (vulnerabilidad del sujeto pasivo) y de la posición privi-
legiada del sujeto activo frente a este. Una verdadera situación
de dominio.
No se trata de una construcción analógica, sino de la deduc-
ción de un criterio normativo que surge de la regulación legal
del abandono, que permite concluir que los tipos activos com-
prenden, en el sentido de su formulación, la comisión omisiva;
pero únicamente en las condiciones señaladas (dolo directo con
52
LDÁ
aprovechamiento de la vulnerabilidad del sujeto pasivo respec-
to al activo).
Por ello debe excluirse, siempre, la posibilidad de penar las
formas omisivas impropias con dolo eventual, salvo, que como
en el caso del abandono seguido de muerte, exista un tipo espe-
cícoqueasíloprevea
En efecto, si, conforme con la interpretación precedente, los
supuestos de omisión con dolo eventual están excluidos del
tipo doloso activo más grave del Código penal (homicidio), no
resulta razonable penar esa modalidad en otros tipos activos
menosgravesYcomonohayuntipo especícoomisivoque
contemple esa especie de dolo, esa modalidad omisiva no po-
drá ser penada.

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