1. Introducción. 2. El origen del artículo 14.2: el artículo 8 de la directiva 2004/35/ce. 3. La transposición de la regulación comunitaria: el artículo 14.2 de la ley 26/2007, de responsabilidad medioambiental. 3.1. Tramitación parlamentaria del artículo 14. 3.2. El artículo 14.2: reflexiones sobre una transposición.

Responsabilidad civil
      Daños
           Daños ambientales
Responsabilidad civil
      Responsabilidad por hechos ajenos
           Responsabilidad objetiva
                Responsabilidad objetiva extracontractual
                     Responsabilidad por daños en el medio ambiente

1. Introducción

No descubrimos nada nuevo si destacamos que la responsabilidad social de las empresas es un concepto muy de moda actualmente a nivel comunitario, concepto que encuentra plenamente su justificación en el hecho de que «las empresas no son organizaciones aisladas y ajenas al contexto económico y social en el que desarrollan su actividad y que sus decisiones no deben considerarse limitadas al objetivo de maximización de beneficios, sino que deben incorporar aspectos laborales, sociales o medioambientales en relación al entorno en el que desarrollan su actividad»1. Por tanto, el concepto de responsabilidad social de las empresas es un concepto complejo, en construcción y en cierto modo algo contradictorio, impulsado en los últimos tiempos por ciertas instituciones internacionales (en el ámbito comunitario europeo esto es especialmente apreciable desde el año 20012).



Cada día es más relevante, dentro de dicho marco, el estudio y tratamiento adecuado de las implicaciones medioambientales de la actividad de las empresas. En lo referente a la reparación del daño ambiental ocasionado por las mismas contamos a nivel comunitario con la Directiva 2004/35/CE, sobre Responsabilidad Ambiental en relación con la prevención y reparación de los daños ambientales3. En el presente trabajo nos vamos a interesar por una concreta cuestión relacionada con esa regulación, y que resulta básica como cuestión de política legal que es: el artículo 8.4 de la Directiva establecía que los Estados podían permitir que el operador no tuviera que sufragar el coste de las acciones reparadoras adoptadas en virtud de la Directiva cuando demostrase que no había habido culpa o negligencia por su parte y que el daño medioambiental había sido causado por una de las dos causas que recogía expresamente, y que aluden a actividades autorizadas expresamente y a los llamados «riesgos del desarrollo».

La transposición de dicha Directiva implicaba para cada Estado decidir si introducía o no esta regulación descrita, y ya con la Ley 26/2007, de 23 de octubre aprobada, es nuestro objetivo comprobar cómo se ha realizado dicha transposición en España en lo tocante únicamente al caso de los llamados «riesgos del desarrollo» (artículo 14.2), supuesto que nos interesa, y si dicha regulación en sí resulta positiva y jurídicamente correcta.

Con la intención de realizar dicho estudio adecuadamente, comenzaremos analizando el origen de la regulación española, que está en el citado artículo 8.4 de la Directiva y, a continuación, nos centraremos plenamente en la regulación nacional existente.

2. El origen del artículo 14.2: el artículo 8 de la directiva 2004/35/CE

El origen del artículo 14 de la Ley 26/2007 está en el artículo 8.4 de la Directiva 2004/35/CE sobre Responsabilidad Ambiental en relación con la prevención y reparación de los daños ambientales4. Establece este precepto que los Estados podrán permitir que el operador no tenga que sufragar el coste de las acciones reparadoras adoptadas en virtud de la Directiva cuando demuestre que no ha habido culpa o negligencia por su parte y que el daño medioambiental ha sido causado por una de las dos causas que recoge expresamente en dos apartados subsiguientes.

Después de que el artículo 4 de la Directiva regulase las excepciones en el seno del ámbito de aplicación de la misma, el artículo 8 hace alusión a los costes de prevención y reparación que debe asumir el operador (este texto se mueve, en todo momento, tanto en el ámbito de la prevención como de la reparación)5. El artículo 8 se expresa en los siguientes términos:



«Artículo 8. Costes de prevención y reparación

1. El operador sufragará los costes ocasionados por las acciones preventivas y reparadoras adoptadas en virtud de la presente Directiva.

2. A reserva de lo dispuesto en los apartados 3 y 4, la autoridad competente -entre otras cosas mediante el embargo de bienes inmuebles u otras garantías adecuadas- recuperará del operador que haya causado los daños o la amenaza inminente de esos daños, los costes que le haya supuesto la adopción de acciones preventivas o reparadoras en virtud de la presente Directiva.

Sin embargo, la autoridad competente podrá decidir no recuperar los costes íntegros cuando los gastos necesarios para hacerlo sean superiores al importe recuperable, o cuando no pueda identificarse al operador.

3. No se exigirá a un operador que sufrague el coste de las acciones preventivas o reparadoras adoptadas en virtud de la presente Directiva cuando pueda demostrar que los daños medioambientales o la amenaza inminente de que se produzcan tales daños:

a) Fueron causados por un tercero, habiéndose producido a pesar de existir medidas de seguridad adecuadas; o

b) Se produjeron como consecuencia del cumplimiento de una orden o instrucción obligatoria cursada por una autoridad pública, salvo las órdenes o instrucciones subsiguientes a una emisión o incidente generados por las propias actividades del operador.

En tales casos, los Estados miembros tomarán las medidas oportunas para permitir que el operador recupere los costes en que haya incurrido.

4. Los Estados miembros podrán permitir que el operador no sufrague el coste de las acciones reparadoras adoptadas en virtud de la presente Directiva cuando demuestre que no ha habido culpa o negligencia por su parte y que el daño medioambiental ha sido causado por:

a) Una emisión o un hecho autorizados mediante autorización expresa, y plenamente ajustados a las condiciones en ella fijadas, concedida por, u otorgada de conformidad con, las disposiciones legales y reglamentarias nacionales aplicables que incorporan las medidas legislativas adoptadas por la Comunidad especificadas en el Anexo III, tal como se apliquen en la fecha de la emisión o del hecho en cuestión.

b) Una emisión o actividad, o cualquier forma de utilización de un producto en ejercicio de una actividad, respecto de las cuales el operador demuestre que no se habían considerado potencialmente perjudiciales para el medio ambiente según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento en que se produjo la emisión o tuvo lugar la actividad.

5. Las medidas adoptadas por la autoridad competente de conformidad con los apartados 3 y 4 del artículo 5 y con los apartados 2 y 3 del artículo 6 se entenderán sin perjuicio de la responsabilidad del operador correspondiente en virtud de la presente Directiva y sin perjuicio de los artículos 87 y 88 del Tratado».

Antes de dicho artículo, ya el Considerando 20 de la Directiva adelantaba la necesidad de una regulación que, posteriormente, se acabaría conteniendo en el precepto citado:



«(20) No debe exigirse al operador que se haga cargo de los costes de las medidas preventivas o reparadoras adoptadas con arreglo a la presente Directiva en las situaciones en que los daños en cuestión o la amenaza inminente de tales daños se deriven de actos que estén fuera del control del operador. Los Estados miembros podrán permitir que los operadores que no hayan incurrido en culpa o negligencia no sufraguen el coste de las medidas reparadoras en aquellas situaciones en las que el daño de que se trate sea resultado de emisiones o actos explícitamente autorizados, o en que no pueda haberse conocido el daño potencial de dichas emisiones o actos cuando tuvieron lugar».

Si seguimos por orden los apartados de este precepto, el primero de ellos aporta la regulación general: el operador sufragará los costes ocasionados por las acciones preventivas y reparadoras adoptadas en virtud de la presente Directiva. Primera y general regulación, que será matizada por los párrafos siguientes. El apartado segundo establece la posibilidad de que la autoridad competente haya debido adoptar acciones preventivas o reparadoras y, por tanto, asumir costes, y cómo puede recuperar del operador dañante dichos costes.

El apartado tercero prevé unos supuestos en los que se exime de la obligación de reparar al operador, casos tradicionalmente admitidos por nuestra legislación: en primer lugar, cuando los daños fueron causados por un tercero, habiéndose producido a pesar de existir medidas de seguridad adecuadas y, en segundo lugar, cuando se produjeron como consecuencia del cumplimiento de una orden o instrucción obligatoria cursada por una autoridad pública, salvo las órdenes o instrucciones subsiguientes a una emisión o incidente generados por las propias actividades del operador. En estos casos, los Estados miembros tomarán las medidas oportunas para permitir que el operador recupere los costes en que haya incurrido.

Pero es el apartado cuarto el que nos va a interesar, pues señala que los Estados miembros podrán permitir que el operador no sufrague el coste de las acciones reparadoras adoptadas en virtud de la presente Directiva cuando demuestre que no ha habido culpa o negligencia por su parte y que el daño medioambiental ha sido causado por alguno de los dos supuestos que siguen: en primer lugar, por una emisión o un hecho autorizados mediante autorización expresa, y plenamente ajustados a las condiciones en ella fijadas, concedida por, u otorgada de conformidad con, las disposiciones legales y reglamentarias nacionales aplicables que incorporan las medidas legislativas adoptadas por la Comunidad especificadas en el Anexo III, tal como se apliquen en la fecha de la emisión o del hecho en cuestión; en segundo lugar, por una emisión o actividad, o cualquier forma de utilización de un producto en ejercicio de una actividad, respecto de las cuales el operador demuestre que no se habían considerado potencialmente perjudiciales para el medio ambiente según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento en que se produjo la emisión o tuvo lugar la actividad.

Repasada la letra del artículo 8.4 de la Directiva, es el momento de incidir en las ideas más interesantes del mismo. Podemos destacar las siguientes:

- Pese a que la regla general que se desprende de la Directiva es la de que el operador sufragará los costes ocasionados por las acciones preventivas y reparadoras adoptadas en virtud de su texto, los Estados miembros podrán permitir en la legislación de transposición del texto de la Directiva que el operador no sufrague el coste de las acciones reparadoras (no menciona a las preventivas) adoptadas cuando demuestre que no ha habido culpa o negligencia por su parte y que el daño medioambiental ha sido causado por alguna de las dos causas citadas expresamente en dicho precepto.



- La primera de dichas causas es la de que el daño se cause por una emisión o un hecho autorizados mediante autorización expresa, y plenamente ajustados a las condiciones en ella fijadas, concedida por, u otorgada de conformidad con, las disposiciones legales y reglamentarias nacionales aplicables que incorporan las medidas legislativas adoptadas por la Comunidad especificadas en el Anexo III, tal como se apliquen en la fecha de la emisión o del hecho en cuestión.

- La segunda causa es la de que el daño se origine por una emisión o actividad, o cualquier forma de utilización de un producto en ejercicio de una actividad, respecto de las cuales el operador demuestre que no se habían considerado potencialmente perjudiciales para el medio ambiente según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento en que se produjo la emisión o tuvo lugar la actividad («riesgos del desarrollo»).

En nuestro trabajo sólo nos detendremos en el segundo de los supuestos, por lo que obviaremos el primero, el de la actividad autorizada. De entrada, resulta en cualquier caso destacable que se conceda margen de maniobra a cada Estado para incluir en su regulación esta posibilidad o no. Se opine como se opine sobre la misma, se considere positiva o negativa, no cabe duda de que este amplio margen de maniobra no es positivo, por el riesgo de desarmonización legal que es fácilmente previsible6. De todas formas, el legislador nacional puede excepcionar siempre que el operador en cuestión no haya obrado con culpa o negligencia, que es dato a tener en cuenta, y únicamente del coste de las acciones reparadoras, pero no de las acciones preventivas, dato que es de gran interés. Por tanto, la legislación nacional puede no ser tan beneficiosa como cabría pensar si se tienen en cuenta los comentarios de autores catastrofistas.

El supuesto que nos interesa aparece determinado con nitidez: se alude en el artículo 8.4 a «una emisión o actividad, o cualquier forma de utilización de un producto en ejercicio de una actividad, respecto de las cuales el operador demuestre que no se habían considerado potencialmente perjudiciales para el medio ambiente según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento en que se produjo la emisión o tuvo lugar la actividad». Se pretende así proteger las posibles innovaciones que puedan suponer los nuevos productos o técnicas, como un modo de incentivar la investigación e innovación tecnológicas, y la doctrina ha venido hablando, por ello, de «riesgos del desarrollo». Utilizando palabras de Salvador Coderch-Solé Feliu, «son riesgos de desarrollo los causados por un defecto de un producto que no era reconocible a la luz del estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la comercialización del producto de que se trate»7.

La inclusión de una regulación de este tipo no es novedosa en nuestro país8: ya existía parecida causa de exoneración en la regulación de la responsabilidad por productos defectuosos, reconocida en el artículo 7(e) de la Directiva 85/374/CEE (que se insertó en nuestro ordenamiento en el artículo 6.1.e de la Ley 22/1994, de 6 de julio9, y que hoy encontramos en el artículo 140.1. e) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias10), y dicha regulación no ha sido precisamente pacífica11. Por otra parte, también el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, a la hora de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración, establece una regulación semejante12.



La solución plasmada en el artículo 8.4, como ya se dijera de la adoptada por la Directiva 85/374/CEE, es una solución intermedia entre las alternativas extremas de exonerar siempre al agente de toda responsabilidad por riesgos de desarrollo o imputarle todas y cada una de las consecuencias de su actividad13.

Como hemos indicado, los riesgos de desarrollo son aquellos defectos conocidos como consecuencia de los avances científicos y técnicos posteriores al momento en que se juzga (momento en que se produjo la emisión o tuvo lugar la actividad). Su admisibilidad o no como causa de exención de responsabilidad será una decisión que debe tomar el legislador14, tras valorar las ventajas e inconvenientes de cada una de las opciones15. El fundamento de su admisibilidad reside en la naturaleza de la responsabilidad objetiva: no puede ser absoluta, pues no podría satisfacer eficientemente la función distributiva de los riesgos16, aunque la voz del único autor que ha estudiado la cuestión con detenimiento en el caso de nuestra Directiva se ha alzado en contra de ella17.

Sin embargo, sí resultará polémico determinar ese «estado de los conocimientos científicos y técnicos», básico para conducirnos adecuadamente en esta parcela18. En este sentido son de gran interés las reflexiones de García Rubio y Salvador Coderch-Solé Feliu19: para empezar, esa referencia al «estado de los conocimientos» conlleva que el defecto en cuestión no sea cognoscible en general en el momento en que se produce el daño, no sólo que el fabricante del producto no pudiera conocerlo (es, por tanto, un criterio general claramente objetivo). Tampoco se hace referencia a la práctica de un sector concreto, ni al nivel de seguridad usual del mismo, por lo que el hecho de que nadie adopte las medidas necesarias para eliminar el defecto o prevenir su aparición no sirve para exonerar al responsable, si conforme a los conocimientos disponibles pudo adoptar dichas medidas. Por último, la referencia al estado de los conocimientos debe entenderse como de carácter global, nacional e internacio-nal20, y no sólo debe referirse a conocimientos unánimes o mayoritariamente aceptados por la comunidad científica, sino que se deben incluir opiniones minoritarias o aisladas siempre que sean fundadas adecuadamente, incluso aunque no hayan sido articuladas en teorías científicas. Por supuesto, quedarán fuera aquellos conocimientos que no sean estrictamente científicos y las meras especulaciones. Aunque en todo caso debemos tener presente que nos conducimos en un ámbito esencialmente dinámico, por referirnos a descubrimientos científicos21.

Jordano Fraga, por su parte, realizó una severa crítica a esta regulación comunitaria que nos ocupa, pues le resulta incoherente que se contemple una limitación de responsabilidad en el marco de un seguro obligatorio y que la responsabilidad no sea en todos los casos objetiva22.

Dicho todo ello, es el momento de valorar cómo ha realizado el legislador español la transposición de la regulación comunitaria.

3. La transposición de la regulación comunitaria: el artículo 14.2 de la ley 26/2007, de responsabilidad medioambiental

Ya hemos visto qué regulación establecía la Directiva 2004/35/CE, y es necesario ahora detenernos en la transposición de la misma, que se produjo en nuestro país por medio de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental23. En lo referente al concreto artículo 8, es necesario acudir al artículo 14.2 de la Ley española para encontrar su transposición. A la hora de interpretar y estudiar un precepto, suele ser muy útil conocer su tramitación parlamentaria, para tener presente todo el trayecto sufrido por el mismo. Comenzaremos con dicho repaso y, a continuación, interpretaremos cómo se ha reflejado la cuestión de los «riesgos del desarrollo» y cómo ello influye de cara a la responsabilidad de los operadores.

3.1. Tramitación parlamentaria del artículo 14

El futuro artículo 14 de la ley 26/2007, artículo 14 también en el Proyecto de Ley 121/000130 (Proyecto que se acabará convirtiendo en la vigente Ley), se expresaba en estos términos24:

«Artículo 14. Inexigibilidad de la obligación de sufragar los costes

1. El operador no estará obligado a sufragar los costes imputables a las medidas de prevención, de evitación y de reparación de daños cuando demuestre que los daños medioambientales o la amenaza inminente de tales daños se produjeron exclusivamente por cualquiera de las siguientes causas:

a) La actuación de un tercero ajeno al ámbito de la organización de la actividad de que se trate e independiente de ella, a pesar de existir medidas de seguridad adecuadas.



b) El cumplimiento de una orden o instrucción obligatoria dictada por una autoridad pública, incluyendo las órdenes dadas en ejecución de un contrato a que se refiere la legislación de contratos de las Administraciones Públicas. Se exceptúan los supuestos en los que la orden o la instrucción se hayan dictado para hacer frente a una emisión o a un incidente previamente generado por la propia actividad del operador.

La aprobación de proyectos por las Administraciones Públicas, cuando así lo exija la normativa aplicable, no tendrá la consideración de orden o instrucción, a los efectos de lo previsto en este apartado. En particular, los proyectos aprobados por la Administración contratante no podrán considerarse como orden o instrucción obligatoria a los efectos de este apartado respecto de la producción de impactos ambientales significativos no descritos expresamente en la declaración de impacto ambiental o instrumento equivalente.

Cuando los daños medioambientales sean consecuencia de vicios en un proyecto elaborado por la Administración en un contrato de obras o de suministro de fabricación, el operador no vendrá obligado a sufragar el coste de las medidas que se adopten.

2. El operador no estará obligado a sufragar el coste imputable a las medidas reparadoras cuando demuestre que no ha incurrido en culpa o en negligencia y que concurre alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la emisión o el hecho que sea causa directa del daño medioambiental constituya el objeto expreso y específico de una autorización administrativa otorgada de conformidad con la normativa aplicable a las actividades enumeradas en el anexo III.

Adicionalmente, será necesario que el operador se haya ajustado estrictamente en el desarrollo de la actividad a las determinaciones o condiciones establecidas al efecto en la referida autorización y a la normativa que le sea aplicable en el momento de producirse la emisión o el hecho causante del daño medioambiental.

b) Que el operador pruebe que el daño medioambiental fue causado por una actividad, una emisión, o la utilización de un producto que, en el momento de realizarse o utilizarse, no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente con arreglo al estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en aquel momento.

3. Cuando concurran las circunstancias previstas en los apartados 1 y 2, el operador estará obligado, en todo caso, a adoptar y a ejecutar las medidas de prevención, de evitación y de reparación de daños medioambientales. Los costes en los que hubiera incurrido se recuperarán en los términos previstos en el artículo 15»25.

Durante la fase de presentación de Enmiendas en el Congreso de los Diputados26, a nuestro artículo se presentaron las Enmiendas números 13, del Grupo Parlamentario Catalán (CiU), 39 y 40, de Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, 83, del Grupo Parlamentario Popular y 110 a 114, de Esquerra Republicana (ERC). No incluiremos sus concretos textos para no hacer más difícil la lectura del presente trabajo, pero con las referencias que aportamos son fácilmente locali-zables. De todas las Enmiendas, se incorporó en el Informe de la Ponencia27 la número 110, que supuso que el apartado b) del artículo 14.1 se viera modificado del siguiente modo: en primer lugar, el párrafo primero, al aludir al «cumplimiento de una orden o instrucción obligatoria dictada por una autoridad pública competente,-» y, en segundo lugar, el párrafo tercero, que indicaría que «La aprobación de proyectos por las Administraciones Públicas, cuando así lo exija la normativa aplicable, no tendrá la consideración de orden o instrucción, a los efectos de lo previsto en este apartado. En particular, los proyectos aprobados por la Administración contratante no podrán considerarse como orden o instrucción obligatoria a los efectos de este apartado respecto de daños medioambientales no previstos expresamente en la declaración de impacto ambiental o instrumento equivalente»28.

En el texto aprobado por la Comisión con competencia legislativa plena29, el apartado 14.2 se modificaba para mencionar expresamente no sólo la culpa o negligencia del operador, sino también el dolo, y así quedó recogido en el texto remitido por el Congreso de los Diputados al Senado30.

Respecto de las Enmiendas presentadas en el Senado31, aunque tampoco las incluyamos, por idénticas razones que en el caso de las Enmiendas presentadas en el Congreso, debe destacarse que Entesa Catalana de Progrés presentó las Enmiendas 27 a 30, el Grupo Parlamentario Popular en el Senado presentó la Enmienda número 97 y el Grupo Parlamentario Catalán en el Senado de Convergencia i Unió, la número 111. Además, cabe destacar la Enmienda número 117, presentada al Preámbulo del Proyecto y la número 88, presentada al Articulado. Finalmente, el texto quedó idéntico en el Dictamen de la Comisión de Medio Ambiente32 (aunque se mantuvieran como votos particulares las enmiendas 88, 97, 111 y 117), y así fue aprobado por el Senado33.

De este modo quedó en su aprobación definitiva por el Congreso34, y así se llega a la definitiva Ley 26/2007, de 23 de octubre, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental35. El vigente artículo 14 se expresa en estos términos:

«Artículo 14. Inexigibilidad de la obligación de sufragar los costes

1. El operador no estará obligado a sufragar los costes imputables a las medidas de prevención, de evitación y de reparación de daños cuando demuestre que los daños medioambientales o la amenaza inminente de tales daños se produjeron exclusivamente por cualquiera de las siguientes causas:



a) La actuación de un tercero ajeno al ámbito de la organización de la actividad de que se trate e independiente de ella, a pesar de existir medidas de seguridad adecuadas.

b) El cumplimiento de una orden o instrucción obligatoria dictada por una autoridad pública competente, incluyendo las órdenes dadas en ejecución de un contrato a que se refiere la legislación de contratos de las Administraciones Públicas.

Se exceptúan los supuestos en los que la orden o la instrucción se hayan dictado para hacer frente a una emisión o a un incidente previamente generado por la propia actividad del operador.

La aprobación de proyectos por las Administraciones Públicas, cuando así lo exija la normativa aplicable, no tendrá la consideración de orden o instrucción, a los efectos de lo previsto en este apartado. En particular, los proyectos aprobados por la administración contratante no podrán considerarse como orden o instrucción obligatoria a los efectos de este apartado respecto de daños medioambientales no previstos expresamente en la declaración de impacto ambiental o instrumento equivalente.

Cuando los daños medioambientales sean consecuencia de vicios en un proyecto elaborado por la Administración en un contrato de obras o de suministro de fabricación, el operador no vendrá obligado a sufragar el coste de las medidas que se adopten.

2. El operador no estará obligado a sufragar el coste imputable a las medidas reparadoras cuando demuestre que no ha incurrido en culpa, dolo o negligencia y que concurre alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la emisión o el hecho que sea causa directa del daño medioambiental constituya el objeto expreso y específico de una autorización administrativa otorgada de conformidad con la normativa aplicable a las actividades enumeradas en el anexo III.

Adicionalmente, será necesario que el operador se haya ajustado estrictamente en el desarrollo de la actividad a las determinaciones o condiciones establecidas al efecto en la referida autorización y a la normativa que le sea aplicable en el momento de producirse la emisión o el hecho causante del daño medioambiental.

b) Que el operador pruebe que el daño medioambiental fue causado por una actividad, una emisión, o la utilización de un producto que, en el momento de realizarse o utilizarse, no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente con arreglo al estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en aquel momento.

3. Cuado concurran las circunstancias previstas en los apartados 1 y 2, el operador estará obligado, en todo caso, a adoptar y a ejecutar las medidas de prevención, de evitación y de reparación de daños medioambientales. Los costes en los que hubiera incurrido se recuperarán en los términos previstos en el artículo 15».

Por otra parte, es de interés incluir también el párrafo del Preámbulo que resulta aclaratorio para nuestro objeto de estudio (párrafo segundo del apartado III). Es el que sigue:

«Las reglas de los artículos 14, 15 y 16 abordan los supuestos en los que el operador no está obligado a sufragar los costes de las medidas preventivas y reparadoras. Tales preceptos también identifican los medios a través de los cuales podrá recuperar los costes en los que hubiese incurrido por aplicación de la ley, tal y como exige la Directiva. El artículo 14 no incorpora causas de exención de la responsabilidad, pues el operador está obligado en todo momento a adoptar las medidas de prevención, de evitación o de reparación de los daños ambientales. Ocurre, sin embargo, que cuando concurren las circunstancias previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 14, el operador puede recuperar el coste en el que hubiera incurrido al adoptar tales medidas. Las circunstancias previstas en el apartado 1 son la actuación de un tercero ajeno al ámbito de la organización de la actividad de que se trate e independiente de ella, a pesar de existir medidas de seguridad adecuadas, y el cumplimiento de una orden o una instrucción obligatoria dictada por una autoridad pública. Las dos circunstancias del apartado 2 sólo liberan del coste en el que hubiera incurrido el operador al adoptar medidas reparadoras y únicamente operan cuando no ha existido dolo, culpa o negligencia por su parte. La primera, que quiebra la presunción del artículo 9, se puede alegar cuando la emisión o el hecho que sea causa directa del daño medioambiental constituyan el objeto expreso y específico de una autorización administrativa otorgada de conformidad con la normativa aplicable a las actividades enumeradas en el anexo III. Se requiere, además, que el operador se haya ajustado estrictamente en el desarrollo de la actividad a las determinaciones o condiciones establecidas al efecto en la referida autorización y a la normativa vigente en el momento de producirse la emisión o el hecho causante del daño medioambiental. En cuanto a la segunda circunstancia del artículo 14.2, se puede alegar cuando el operador pruebe que el daño medioambiental fue causado por una actividad, una emisión o la utilización de un producto que, en el momento de realizarse o utilizarse, no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente con arreglo al estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en aquel momento. En cuanto a las vías para la recuperación de los costes, en los supuestos del apartado 1 del artículo 14 el operador deberá reclamar contra el tercero causante del daño o exigir de la Administración que ha dictado la orden la correspondiente indemnización, mediante el ejercicio de las acciones correspondientes de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil o administrativa aplicable en cada caso. En los supuestos del apartado 2 del artículo 14, los costes se restituirán, bien a través del Fondo Estatal de Reparación de Daños Medioambientales regulado en el artículo 34, bien a través de los instrumentos que prevean las normas que se dicten en desarrollo de la ley».

3.2. El artículo 14.2: reflexiones sobre una transposición

Estudiado, ya, el modo en que se llegó al artículo 14, es el momento de centrarnos en el estudio del apartado segundo del artículo 14 de la Ley 26/2007 y, dentro de éste, de la cuestión de los «riesgos del desarrollo», y comprobar la bondad o no de la regulación española36. Debemos comenzar recordando cómo el apartado primero del artículo 14 indica que el operador no estará obligado a sufragar los costes imputables a las medidas de prevención, de evitación y de reparación de daños cuando demuestre que los daños medioambientales o la amenaza inminente de tales daños se produjeron exclusivamente por la actuación de un tercero ajeno al ámbito de la organización de la actividad de que se trate e independiente de ella, a pesar de existir medidas de seguridad adecuadas, o por el cumplimiento de una orden o instrucción obligatoria dictada por una autoridad pública, incluyendo las órdenes dadas en ejecución de un contrato a que se refiere la legislación de contratos de las Administraciones Públicas37.

Con este artículo lo que se hace, por tanto, es integrar el apartado tercero del artículo 8 de la Directiva de referencia, debiendo resaltarse que se pretende que el operador no responda, como se indicaba en el Considerando 20 de dicho texto comunitario, «en las situaciones en que los daños en cuestión o la amenaza inminente de tales daños se deriven de actos que estén fuera del control del operador» (el modo en que se realiza sí es un tanto novedoso). Las Enmiendas 40 del Congreso y 28 del Senado pretendían suprimir el apartado 2 del artículo, pues «no se tiene en cuenta el principio de precaución». Esta integración era una decisión político-jurídica del Estado español, por lo que tan correcta, jurídicamente hablando, era la opción de incluir esta regulación como la contraria.

De cualquier forma, la transposición del artículo 8 de la Directiva se ha llevado a cabo correctamente en el artículo 14 de nuestra Ley interna, y esto es comprobable simplemente analizando cualquiera de los aspectos de interés: alude exclusivamente a acciones reparadoras, a la inexistencia de culpa o negligencia por parte del operador, así como a los dos supuestos concretos descritos en el artículo 8, fielmente transpuestos por la Ley 26/2007. Por tanto, las críticas a la regulación deben realizarse en el plano de la oportunidad jurídica, no de la estricta legalidad de la transposición realizada.

Nos ocuparemos de las cuestiones que nos parecen más destacables, sin detenernos en la cuestión de la autorización administrativa, que excede de nuestro interés, y centrándonos en los «riesgos del desarrollo».

- La transposición del contenido del artículo 8.4 de la Directiva: el artículo 14.2. La regulación del artículo 14.2 de la Ley implica, ya en primer lugar, que el legislador español decide integrar expresamente en nuestro Derecho la no obligatoriedad de asunción por el operador de las medidas reparadoras en el sentido definido en el artículo 8.4 de la Directiva. El legislador español hubiese actuado legalmente tanto si integraba dicha regulación como si no lo hacía, pero en ejercicio de una decisión de política legislativa que sólo a él atañía, optó por integrar la regulación. La transposición realizada de la Directiva es correcta desde el punto de vista jurídico (lo hubiese sido tanto si se integra la regulación como si no se hace), aunque pueda resultar criticable desde la óptica de su mayor o menor oportunidad.

- Acciones reparadoras como aquellas únicas acciones que no deben asumirse por el operador. El artículo 14.2 permite que el operador no tenga que asumir finalmente las medidas reparadoras en los supuestos citados, pero nada establece de las acciones preventivas y de evitación, que por tanto deben ser asumidas finalmente por el operador en todo caso. La transposición de la Directiva es, también en este punto, escrupulosamente correcta, no se puede negar.

- Inexistencia de culpa, dolo o negligencia por parte del operador. Para que el operador no deba asumir finalmente estas acciones reparadoras es necesario en todo momento que haya actuado diligentemente y sin dolo, esto es, que no haya incurrido en culpa, negligencia o dolo en su actuación. Importante regulación, por tanto: para no ser responsable debe obrarse, cuando menos, con diligencia.

- La causa segunda del artículo 14.2: los «riesgos del desarrollo». El apartado a) del apartado 14.2 establece que «el operador no estará obligado a sufragar el coste imputable a las medidas reparadoras cuando demuestre que no ha incurrido en culpa, dolo o negligencia y que, la emisión o el hecho que sea causa directa del daño medioambiental constituya el objeto expreso y específico de una autorización administrativa otorgada de conformidad con la normativa aplicable a las actividades enumeradas en el anexo III. Adicionalmente, será necesario que el operador se haya ajustado estrictamente en el desarrollo de la actividad a las determinaciones o condiciones establecidas al efecto en la referida autorización y a la normativa que le sea aplicable en el momento de producirse la emisión o el hecho causante del daño medioambiental». No nos interesa este supuesto, ahora, sino que debemos centrarnos en el segundo, en el apartado b).

El apartado b) del artículo 14.2 establece como la otra posible causa «que el operador pruebe que el daño medioambiental fue causado por una actividad, una emisión, o la utilización de un producto que, en el momento de realizarse o utilizarse, no eran considerados como potencialmente perjudiciales para el medio ambiente con arreglo al estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en aquel momento»38.

De entrada, debemos destacar cómo el parámetro objetivo que se utiliza garantiza que aludamos al estado de la ciencia en general y no a la diligencia profesional de un concreto actuante en particular, algo que no sólo sería criticable, desde un punto de vista lógico, sino realmente de una defectuosa transposición de la Directiva. No es acertado sancionar algo que no puede considerarse todavía nocivo, en el momento en que se lleva a cabo, a causa de los efectos perjudiciales que pudiera tener tanto en el plano lógico como en el de sus consecuencias prácticas (no se puede negar que produce cierto efecto desincentivador en la investigación y la innovación: resulta menos problemático seguir con mecanismos tradicionales de actuación que tener que responder por pretender mejorarlos, si los resultados acabaran siendo desfavorables39). Por otra parte, no puede negarse que el campo de la técnica y del progreso se caracteriza por su «incerteza»40, pues la incertidumbre es el principio que lo preside41. Utilizando pala-bras de Esteve Pardo, el riesgo es el «lado oscuro» del progreso42, y en parte debe asumirse esa situación. Garantía es que entendamos en todo momento los riesgos del desarrollo en su sentido más propio, esto es, asumiendo que la cuestión no es objetivamente cognoscible y atendiendo a los conocimientos científicos y técnicos que no tienen por qué ser mayoritarios, sino simplemente científicos. Además, como es evidente, y el TS ha recordado en alguna ocasión, los «riesgos de desarrollo» no son un supuesto de fuerza mayor, pues no concurre la exterioridad propia de la misma43.

No estamos de acuerdo con Jordano Fraga cuando apuntaba a esta solución como una solución «inconsistente e ilógica»44, o que alienta la «tecnofobia y alarma ciudadana»45, ni creemos que se llegue a estar utilizando a la persona, la sociedad o al medio ambiente como laboratorios experimentales, como llegó a plantear Esteve Pardo46. Desde nuestro punto de vista, pese a que estamos ante una regulación que puede ser polémica, se garantiza la seguridad jurídica al establecer la necesidad de diligencia en el operador, o la necesaria asunción inicial por el mismo de las medidas reparadoras (a esto debe unirse que la carga de la prueba de la no consideración como perjudicial recae sobre el operador). Por ello, pese al riesgo existente, la regulación garantiza una seguridad razonable. En cualquier caso, parece acertado mantenerse dentro de las pautas interpretativas descritas por el TS en STS 31-5-199947, cuando exigía que dicha consideración nociva debía resultar probada, sin que bastase la existencia o inexistencia de legislación al respecto.

Por tanto, la regulación establecida legalmente nos parece correcta, pues implica más beneficios que perjuicios. El hecho de que no se eximirá de asumir las medidas oportunas a quien no obró diligentemente implica una garantía de seguridad incuestionable, así como el deber de que demuestre que la actividad, emisión o producto no era potencialmente perjudicial, y el concreto modo de asumir las medidas, que veremos a continuación48.

- La asunción de las medidas: operatividad. El modo de asunción final de estas medidas cierra el tratamiento lógico de estas cuestiones, y para conocerlo resulta imprescindible referirse a la regulación de los artículos 14.3, 15 y 16 de la Ley. Recordemos cómo el artículo 8 de la Directiva nada establecía a este respecto de modo expreso, pero la norma española sí debía reglamentar el específico modo de realizar esta concreción, con toda lógica.

Conforme al apartado 3 del artículo 14, «cuando concurran las circunstancias previstas en los apartados 1 y 2, el operador estará obligado, en todo caso, a adoptar y a ejecutar las medidas de prevención, de evitación y de reparación de daños medioambientales. Los costes en los que hubiera incurrido se recuperarán en los términos previstos en el artículo 15». El operador, por tanto, debe asumir inicialmente todas las medidas y, con posterioridad, repercutirá de alguna manera sobre quien corresponda aquellas que se le permita. Parece acertado este modo de operar, pues garantiza la adopción de las medidas necesarias en el momento oportuno y, ya posteriormente, se efectuarán los reembolsos, en su caso. En resumen, el operador debe asumir inicialmente el coste de tales medidas, sin perjuicio de que luego pueda recuperar el valor de aquello que no debiera ser finalmente asumido por él, como sucede con el caso de las excepciones del párrafo segundo. No existirá desprotección social por falta de adopción inmediata de medidas: desde el primer momento dichas medidas se tomarán, las asume expresamente el operador y, en su momento, repercutirán sobre quien corresponda.

Esta cuestión resultó polémica durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley, tanto en el Congreso como en el Senado49. Fue tan polémica la cuestión que los diferentes representantes políticos dedicaron atención a la misma en los propios debates parlamentarios: así, el representante de Convergencia i Unió, Guinart Solá, indicó que «la enmienda número 13, que para nuestro grupo es importante, hace referencia a quién debe costear, quién debe sufragar, quién debe responsabilizarse de la reparación de los daños medioambientales cuando se dan una serie de circunstancias que hacen que la culpabilidad de esos daños ambientales no pueda atribuirse directamente al operador. El apartado 3 del artículo 14 dispone que lo haga el operador jurídico, aunque no sea directamente culpable y no se haya demostrado que sean por su causa estos daños, y que luego pueda recuperar los costes mediante los procedimientos establecidos, a lo que nuestro grupo sigue oponiéndose, entendiendo que en este caso deberá ser el Estado quien se haga cargo de estos gastos y el que con mecanismos más potentes que los propios operadores pueda recuperar de quien sea realmente el causante de los daños los costes que su reparación o su recuperación hayan provocado. Por tanto, mantenemos la enmienda número 13»50.

El PP también criticó con dureza esta regulación, en el Congreso y en el Senado; Esteve Ferrer lo expresó del siguiente modo (las cursivas son nuestras): «en otro orden de cosas, el artículo 14 del proyecto de ley que estamos debatiendo establece determinadas circunstancias en que es inexigible la obligación de sufragar costes. Creo que este título es inapropiado o no justo, a lo mejor tendríamos que hablar de recuperación de costes, porque lo que se establece aquí es que cuando una empresa, un operador económico, ha demostrado que no es responsable, que no tiene ninguna responsabilidad, que pague y luego recuperará los costes. Esto es lo que nos viene a decir. Primero dice: se es responsable en estas circunstancias y no en estas otras. Y al final dice: pero aunque no sea responsable, que pague y luego recupere los costes. No lo entendemos justo, y menos cuando el Estado da un primer paso y sirviendo de ejemplo crea un fondo -imaginamos que las Comunidades Autónomas seguirán ese ejemplo y crearán su propio fondo-, pero si luego si uno no es responsable, que pague el fondo. ¿Por qué tiene que pagar el particular para después recuperar de ese fondo? Primera pregunta. Segunda, queda indeterminado, porque se establece de acuerdo con lo que digan las Comunidades Autónomas, lo que supone que unas Comunidades Autónomas dirán una cosa y otras dirán otra. Es decir, que, no siendo responsables, unos pagarán y no podrán recuperar o recuperarán a muy largo plazo y otros recuperarán más rápido. En esta propuesta queremos que, si no es responsable, no pague y se pague con el fondo correspondiente o con cargo a los presupuestos que luego le tienen que resarcir de esos costes. ¿Qué más le da a la Administración pagar primero o cuando quien ha sufragado recupere los costes? Pues nada, porque al final va a cargo de los presupuestos. ¿Qué repercusión tiene en el particular que tiene que sufragar sin ser responsable para luego recuperar? Pues que la competitividad de ese operador puede quedar en riesgo porque al final tiene que desembolsar, sin ser responsable, unos costes que le pueden perjudicar a corto o a medio plazo»51. Sopeña Velasco, en el Senado, señaló que «la enmienda 97 se refiere al artículo 14.3 y pretende eliminar lo que entendemos que es un abuso y una injusticia contra las empresas. Cuando un operador no es responsable del daño causado, según se especifica en esta ley, no se le puede pedir que adelante los costes de reparación de ese daño para recuperarlo no se sabe en qué plazo, máxime cuando el daño pudo ser resultado del cumplimiento de una orden obligatoria que dictó la autoridad pública»52.

Frente a estas opiniones, contrarias a la regulación, el ponente del Grupo Socialista, Colldeforns i Sol, justificó la misma en estos términos: «Esta ley, no se nos escapa, es, por encima de todo, una ley para la prevención del daño de los recursos naturales y se articula en un principio básico que es el que explica por qué nos oponemos a la enmienda del artículo 14 del Grupo Popular que decía que por qué, si no se tiene la culpa, tenemos que adelantar la reparación. Pues bien, el principio básico -que es el principio básico de la Unión Europea- es que quien contamina paga; quien realiza una actividad económica tiene la obligación intrínseca de hacer frente a las consecuencias de esta actividad. Por tanto, la obligación de reparar es siempre de quien inflige los daños, aunque posteriormente y en determinados casos, si se demuestra que no tiene culpa, ni ha habido dolo, ni negligencia, pueda recuperarse este coste. Pero es en este sentido -y lamento que el señor Esteve no pueda escucharme- por el que no podemos aceptar la enmienda al artículo 14 porque para nosotros es la piedra angular de esta ley.

Alrededor de este principio básico se monta el entramado que es qué daños hay que reparar, son los recursos naturales. Agradezco las aportaciones hechas conjuntamente con el portavoz de Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds para precisar aún más el concepto de recursos naturales. En segundo lugar, una vez que sabemos qué daños hay que reparar, hay que precisar quién tiene la obligación. En este sentido, la ley sigue la Directiva y establece dos grupos de empresas. Todos los operadores económicos, y esto quisiera resaltarlo, tienen obligación de reparar si el daño que produce es por dolo, culpa o negligencia, pero solo las empresas que están sujetas al anexo III tendrán, además, la obligación de tener una garantía financiera para asegurar que, en caso de producir este daño, podrán repararlo. Además, todos tienen la obligación de evitar y prevenir la aparición de nuevos daños, porque, repito, esta ley está orientada, sobre todo, a la prevención»53.



De estos comentarios se deduce que la justificación de esta regulación reside en el principio de que «quien contamina, paga»: el operador debe asumir las medidas, y si posteriormente se comprueba que el supuesto es ubicable en el seno del artículo 14, ese pagador puede recuperar lo abonado. Desde nuestro punto de vista es un modo correcto de actuar, pues estamos tratando una situación claramente excepcional, que debe determinarse de modo estricto para garantizar que no existirá desprotección social inicial alguna. No siempre estará meridianamente claro si el supuesto es insertable en el seno del artículo 14 o no, y el periodo de determinación de esta cuestión puede dilatarse en el tiempo, como consecuencia, por ejemplo, de un proceso judicial al respecto. Gracias a la regulación vigente se evita la desprotección a corto plazo, aunque no podemos desconocer que esta asunción inicial puede repercutir en la actividad empresarial del operador: como destacara Esteve Ferrer, «la competitividad de ese operador puede quedar en riesgo porque al final tiene que desembolsar, sin ser responsable, unos costes que le pueden perjudicar a corto o a medio plazo».

El párrafo segundo del artículo 15 se refiere al modo de actuación en los casos recogidos en el párrafo segundo del artículo 1454: en estos casos «el operador tendrá derecho a recuperar los costes imputables a las medidas de reparación de daños medioambientales en los términos establecidos en la normativa autonómica, salvo lo dispuesto en el artículo 34» (artículo dedicado al Fondo estatal de reparación de daños medioambientales, que según el primer párrafo del mismo, se crea para «sufragar los costes derivados de medidas de prevención, de evitación o de reparación de los bienes de dominio público de titularidad estatal cuando sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 7.3, en conexión con los artículos 14.2 y 15.2»). Por lo tanto, queda a la normativa autonómica esa recuperación, ya que el operador no es quien debe asumir finalmente estos costes. Conforme al artículo 7.1 de la Ley, «el desarrollo legislativo y la ejecución de esta ley corresponden a las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se localicen los daños causados o la amenaza inminente de que tales daños se produzcan». La estructura descentralizada de España es tenida en cuenta, y la remisión a la normativa autonómica provoca dos importantes problemas: en primer lugar, la necesidad de esperar a que se promulguen las regulaciones autonómicas para poder disponer de una regulación completa sobre el tema. Las Comunidades Autónomas deben asimilar el contenido y la filosofía de la Ley 26/2007 y promulgar su propia regulación, armónica y con afán de desarrollo, y ello posiblemente requiera más tiempo, además de la consecuente incertidumbre por saber si todo se desarrollará de modo adecuado. En segundo lugar, con esta regulación se incurre nuevamente en el peligro de una nueva desarmonización, en este caso ahora dentro de la propia España.

Para finalizar, el artículo 16 completa la regulación e indica que «el operador que hubiera adoptado medidas de prevención, de evitación de nuevos daños o de reparación podrá ejercer acciones de repetición contra cualesquiera otras personas que, al amparo de ésta o de cualquier otra norma, sean causantes o responsables, con o sin culpa, del daño medioambiental o de la amenaza de daño medioambiental que haya motivado la adopción de aquellas medidas». Si el operador no debe asumir finalmente el coste de las medidas, puede solicitar la oportuna repetición frente a quien corresponda. Además, conforme al párrafo segundo de este precepto, «cuando el daño o la amenaza de daño sean causados por el uso de un producto, el operador podrá reclamar al fabricante, al importador o al suministrador el importe de los costes en que haya incurrido, siempre y cuando el operador se haya ajustado estrictamente en el desarrollo de su actividad a las condiciones establecidas para el uso del producto y a la normativa vigente en el momento de producirse la emisión o el hecho causante del daño medioambiental».

Por todo lo indicado consideramos que el modo de diseñar la operatividad del sistema es acertado en líneas generales, a pesar de que el operador debe asumir inicialmente medidas que puede que no deba asumir en último término: aunque ello resulte gravoso para el mismo, garantiza la inmediata asunción de las medidas, con independencia de que en su momento se aclare quién debe, finalmente, hacer frente a las mismas.

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ARAGÓN MEDINA, J. y ROCHA SÁNCHEZ, F.: «La responsabilidad social empresarial en España: Una aproximación desde la perspectiva laboral», Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2004, p. 14.

Sobre ello, vid. GÓMEZ PUERTO, A. G.: «La Responsabilidad Social de la Empresa», Actualidad Administrativa, núm. 14, 2004, pp. 1676-1683, RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: «Una nueva iniciativa comunitaria sobre responsabilidad social de las empresas», Relaciones Laborales, núm. 11, 2006, pp. 1-9 y ALONSO SOTO, F.: «Estrategia europea de la responsabilidad social de las empresas», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 62, 2006, pp. 79-108.

DOCE L 143, de 30 de abril de 2004, pp. 56-75.

Sobre la elaboración de esta Directiva, vid. PARDO LEAL, M.: «La futura Directiva sobre responsabilidad ambiental: de la responsabilidad civil a la responsabilidad administrativa», Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, núm. 225, mayo/junio 2003, pp. 100-112; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, G.: «Responsabilidad civil ambiental», en VERCHER NOGUERA-DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ-CASTAÑÓN DEL VALLE: «Responsabilidad ambiental. Penal, Civil y Administrativa», Ecoiuris, 2003, pp. 110-132; y CHAMORRO, I. y ORTEU BERROCAL, E.: «Un nuevo régimen de responsabilidad comunitario por daños al Medio Ambiente: la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre Responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales», Revista Interdisciplinar de Gestión Ambiental, núm. 65, mayo 2004, pp. 19-28.

Este precepto se introdujo por el Consejo en la Posición Común, como término medio entre las posturas de la Comisión (que excluía estos supuestos directamente del ámbito de aplicación de la Directiva, no eran una mera exención de responsabilidad) y del Parlamento Europeo (que proponía considerarlos como simples circunstancias atenuantes). Sobre el origen del precepto, vid. VALENCIA MARTÍN, G.: «El impacto (favorable) de la Directiva 2004/35/CE en el sistema español actual de responsabilidad por daños ambientales», en «Estudios sobre la Directiva 2004/35/CE de Responsabilidad por Daños Ambientales y su Incidencia en el Ordenamiento Español», Thomson-Aranzadi, 2005, p. 152.

A todo ello hemos dedicado nuestra atención en QUESADA SÁNCHEZ, A. J.: «Reflexión sobre la posible introducción en el Derecho español de algunas exenciones previstas en la Directiva 2004/35/CE», Rivista Giuridica dell'Ambiente, 2007-1, pp. 58-60.

SALVADOR CODERCH, P. y SOLÉ FELIU, J.: «Brujos y aprendices. Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad de producto», Ed. Marcial Pons, 1999, p. 29.

Aunque aplicada al sector que nos interesa sólo encontramos un estudio de conjunto, que es el de JORDANO FRAGA, J.: «Riesgos del desarrollo como causa de exclusión en la Directiva del Parlamento y del Consejo sobre Responsabilidad Ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales», en «Actas del V Congreso Nacional de Derecho Ambiental», Ed. Thomson-Aranzadi, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, núm. 5, pp. 27-51.

Aunque no era admitida de modo absoluto: el apartado 3 del artículo 6 establece que «en el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano, los sujetos responsables, de acuerdo con esta Ley, no podrán invocar la causa de exoneración de la letra e) del apartado 1 de este artículo».

El artículo 140.3 mantiene también el matiz antes citado: «en el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano, los sujetos responsables, de acuerdo con este capítulo, no podrán invocar la causa de exoneración del apartado 1, letra e)».

PARDO LEAL terminaba su reflexión indicando un deseo, «¡Esperemos que su aplicación (la de la Directiva 2004/35/CE, en lo que toca a los riesgos de desarrollo) sea menos polémica que la vigente (productos defectuosos)!» (PARDO LEAL, M.: «La futura Directiva sobre responsabilidad ambiental-», cit., p. 111). Realmente, nos encontramos con un bagaje muy útil para trasladar reflexiones a nuestra órbita de estudio. Sobre el tema existe abundante bibliografía crítica, de la que destacaremos, sin ánimo exhaustivo, los siguientes trabajos: ALCOVER GARAU, G.: «La responsabilidad civil del fabricante. Derecho Comunitario y adaptación al Derecho español», Ed. Civitas, 1990, pp. 50-57; PARRA LUCÁN, M. A.: «Daños por productos y protección del consumidor», Ed. Bosch, 1990, pp. 519-532; SOLÉ I FELIU, J.: «El concepto de defecto del producto en la responsabilidad civil del fabricante», Ed. Tirant lo Blanch, 1997, pp. 471-559; JIMÉNEZ LIÉBANA, D.: «Responsabilidad civil: daños causados por productos defectuosos», McGraw-Hill, 1998, pp. 324-328; GOMÍS CATALÁ, L.: «Responsabilidad por daños al medio ambiente», Ed. Aranzadi, 1998, pp. 142-145; GARCÍA RUBIO, M. P.: «Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad por daños causados por los productos defectuosos. Su impacto en el Derecho español», AC, 1998-3, ref. XXXV, pp. 853-870; SALVADOR CODERCH, P. y SOLÉ FELIU, J.: «Brujos y aprendices-», cit.; VEGA TEJEDOR, R.: «Riesgos del desarrollo o caso fortuito intrínseco», Acciones e Investigaciones Sociales, 1999, núm. 9, pp. 125-135; CILLERO DE CABO, P.: «La responsabilidad civil del suministrador final por daños ocasionados por productos defectuosos», Ed. Civitas, 2000, pp. 173-175; SALVADOR CODERCH, P.: «Los riesgos del desarrollo», en «Derecho del Consumo: acceso a la Justicia, responsabilidad y garantía. Estudios de Derecho Judicial, 37, 2001», CGPJ-Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 2001, pp. 45-81; RODRÍGUEZ LLAMAS, S.: «Régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos», Ed. Aranzadi, 2002, pp. 132-133; GONZÁLEZ VAQUÉ, L.: «La Directiva 85/374/CEE relativa a la responsabilidad por productos defectuosos en la jurisprudencia del TJCE: de los riesgos del desarrollo a la franquicia de 500 euros», Unión Europea Aranzadi, 2003-1, pp. 5-17; ROMERO MELCHOR, S.: «La aplicación del principio de precaución en el ámbito de la seguridad de los productos: de la prevención a los riesgos del desarrollo», Unión Europea Aranzadi, 2003-1, pp. 19-29; VELA SÁNCHEZ, A. J.: «Criterios de aplicación del régimen de responsabilidad civil por productos defectuosos», Comares, 2004, pp. 106-111 y GUTÍERREZ SANTIAGO, P.: «Responsabilidad civil por productos defectuosos. Cuestiones prácticas», Ed. Comares, 2004, pp. 303-322.

«Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos». Sobre la posible inconstitucionalidad de este precepto se ha pronunciado la doctrina administrativista con detalle (sobre ello, vid. GUTIERREZ SANTIAGO, P.: «Responsabilidad civil por productos defectuosos-», cit., pp. 317-322 y JORDANO FRAGA, J.: «Ciencia, tecnología, medio ambiente y responsabilidad patrimonial de la Administración: en especial, los denominados riesgos del desarrollo», Documentación Administrativa, núms. 265-266, 2003, pp. 239-256). Vid. la completa reflexión de JORDANO FRAGA, J.: «Riesgos del desarrollo como causa de exclusión-», cit., pp. 28-35, donde se refleja la bibliografía más interesante al respecto (especialmente los trabajos de GARCÍA DE ENTERRÍA, MARTÍN REBOLLO, DESDENTADO DAROCA, ESTEVE PARDO, LÓPEZ MENUDO, GONZÁLEZ PÉREZ Y GONZÁLEZ NAVARRO, GARCÍA ÁLVAREZ, MONTORO CHINER, LEGUINA VILLA, SALVADOR CODERCH, MARÍN LÓPEZ, así como de sí mismo). También reflexiona sobre las Sentencias de mayor relevancia a la hora de aplicar el artículo (en concreto, SSTS 31-5-1999, M. A. 6154, y 25-11-2000, M. A. 550, de 2001).

SALVADOR CODERCH, P. y SOLÉ FELIU, J.: «Brujos y aprendices-», cit., pp. 7-8. Sobre el proceso de elaboración del concreto precepto, vid. JORDANO FRAGA, J.: «Riesgos del desarrollo como causa de exclusión-», cit., pp. 36-42. Utilizando palabras de GUTÍERREZ SANTIAGO, sobre la regulación de productos defectuosos, estamos ante una «solución de compromiso» («Responsabilidad civil por productos defectuosos-», cit., p. 304).

En este sentido, DÍEZ-PICAZO, L.: «Derecho de daños», Ed. Civitas, 2000, p. 154.

Con cierto detalle, respecto de los productos defectuosos, pero en ideas generalizables, vid. ALCOVER GARAU, G.: «La responsabilidad civil del fabricante-», cit., p. 51 y SOLÉ I FELIU, J.: «El concepto de defecto del producto en la responsabilidad civil del fabricante», cit., pp. 503-522. Este último ha dedicado especial atención al tema y apunta los argumentos de más interés en el debate: en primer lugar, alude a la dificultad para asegurar frente a estos riesgos y a la distribución de riesgos; en segundo lugar, a los presuntos problemas de desincentivación de la investigación en caso de que el fabricante deba asumirlos y en tercer lugar a la posible simplificación procesal que puede existir. Argumentos importantes existen tanto en el sentido de admitir que el fabricante responda o no por estos riesgos, pero él se decanta por que el fabricante los asuma.

En este sentido, CILLERO DE CABO, P.: «La responsabilidad civil-», cit., p. 174.

JORDANO FRAGA, J.: «Riesgos del desarrollo como causa de exclusión-», pp. 42-48. Recuerda, incluso, las ácidas palabras de ESTEVE PARDO, cuando indicaba que esta «impunidad», además de injustificada, convertía «a las personas, a la sociedad y al medio ambiente en laboratorios experimentales» [ESTEVE PARDO, J.: «Técnica, Riesgo y Derecho (Tratamiento del riesgo tecnológico en el Derecho ambiental)», Ed. Ariel, 1999, pp. 209-215].

El estado de la ciencia y de la técnica es, en palabras de SALVADOR CODERCH y SOLÉ FELIU, «el elemento clave de la excepción de riesgos de desarrollo» («Brujos y aprendices-», cit., p. 30).

GARCÍA RUBIO, M. P.: «Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad por daños causados por los productos defectuosos-», cit., pp. 858-860 y SALVADOR CODERCH, P. y SOLÉ FELIU, J.: «Brujos y aprendices-», cit., pp. 43-61. También sobre el tema, vid. VELA SÁNCHEZ, A. J.: «Criterios de aplicación-», cit., pp. 109-111 y la extensa reflexión de SOLÉ I FELIU, J.: «El concepto de defecto del producto en la responsabilidad civil del fabricante», cit., pp. 536-552.

Siempre conduciéndonos en el seno de la comunidad científica, obviamente.

Sobre el modo en que ello influye en las licencias administrativas, vid. ESTEVE PARDO, J.: «La adaptación de las licencias a la mejor tecnología disponible», RAP, núm. 149, 1999, pp. 37-61.

JORDANO FRAGA, J.: «La responsabilidad por daños ambientales en el Derecho de la Unión Europea: análisis de la Directiva 2004/35/CE, de 21 de abril, sobre Responsabilidad Medioambiental», en «Estudios sobre la Directiva 2004/35/CE de Responsabilidad por Daños Ambientales y su Incidencia en el Ordenamiento Español», Thomson-Aranzadi, 2005, pp. 32-34.

BOE núm. 255, de 24 de octubre de 2007.

Proyecto de Ley 121/000130, de Responsabilidad Medioambiental, publicado en Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, serie A (Proyectos de Ley), 23 de marzo de 2007, núm. 130-1.

De bastante interés resulta, para entender este artículo, el párrafo segundo del Apartado III de la Exposición de Motivos, cuyo texto definitivo recogeremos para concluir este capítulo.

Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A (Proyectos de Ley), 17 de mayo de 2007, núm. 130-5.

Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A (Proyectos de Ley), 27 de junio de 2007, núm. 130-7.

La aprobación del Proyecto en la Comisión de Medio Ambiente, con el debate y votación oportunos, en Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones, año 2007, VIII Legislatura, núm. 866, Medio Ambiente, sesión núm. 43, pp. 27 de junio de 2007, pp. 9-20.

Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A (Proyectos de Ley), 30 de julio de 2007, núm. 130-8.

Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, VIII Legislatura, Serie II (Proyectos de Ley), 7 de septiembre de 2007, núm. 117 (a).

Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, VIII Legislatura, Serie II (Proyectos de Ley), 17 de septiembre de 2007, núm. 117 (c).

Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, VIII Legislatura, Serie II (Proyectos de Ley), 24 de septiembre de 2007, núm. 117 (d).

Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, VIII Legislatura, Serie II (Proyectos de Ley), 4 de octubre de 2007, núm. 117 (e). El texto, remitido al Congreso, con las enmiendas aprobadas en el Senado, en Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A (Proyectos de Ley), 4 de octubre de 2007, núm. 130-9.

Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A (Proyectos de Ley), 17 de octubre de 2007, núm. 130-10.

BOE núm. 255, de 24 de octubre de 2007.

Sobre el tema, de modo más genérico, vid. también nuestro trabajo «Autorización administrativa y riesgos del desarrollo en la Ley de Responsabilidad Medioambiental: una transposición polémica», Revista de Responsabilidad Civil, Circulación y Seguro, núm. 3, año 44, marzo 2008, pp. 6-25.

Se exceptúan los supuestos en los que la orden o la instrucción se hayan dictado para hacer frente a una emisión o a un incidente previamente generado por la propia actividad del operador. La aprobación de proyectos por las Administraciones Públicas, cuando así lo exija la normativa aplicable, no tendrá la consideración de orden o instrucción, a los efectos de lo previsto en este apartado. En particular, los proyectos aprobados por la administración contratante no podrán considerarse como orden o instrucción obligatoria a los efectos de este apartado respecto de la producción de impactos ambientales significativos no descritos expresamente en la declaración de impacto ambiental o instrumento equivalente. Cuando los daños medioambientales sean consecuencia de vicios en un proyecto elaborado por la Administración en un contrato de obras o de suministro de fabricación, el operador no vendrá obligado a sufragar el coste de las medidas que se adopten.

Las enmiendas 113 y 114 del Congreso, así como las 29 y 30 del Senado pretendieron modificar sin éxito esta regulación.

Cada día se pasa más de los tradicionales peligros naturales a los riesgos tecnológicos, como ha estudiado con detalle ESTEVE PARDO, J.: «Ciencia y Derecho ante los riesgos para la salud: evaluación, decisión y gestión», Documentación Administrativa, núms. 265-266, 2003, pp. 140-142. ESTEVE PARDO, J.: «La protección de la ignorancia: exclusión de responsabilidad por los riesgos conocidos», Revista de Administración Pública, núm. 161, 2003, pp. 53-58 y «Principio de precaución. El derecho ante la incerteza científica», Revista Jurídica de Catalunya, vol. 102, núm. 3, 2003, pp. 689-692.

ESTEVE PARDO, J.: «La operatividad del principio de precaución en materia ambiental», en «Manuales de formación continuada núm. 26. El principio de precaución y su proyección en el Derecho Administrativo español», 2005, p. 200.

Esto ha sido puesto de manifiesto con cierto detalle por ESTEVE PARDO, J.: «El Derecho del medio ambiente como Derecho de decisión y gestión de riesgos», en Revista Electrónica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja, REDUR, núm. 4, 2006, pp. 12-13.

ESTEVE PARDO, J.: «Técnica, riesgo y Derecho-», cit., p. 9.

En este sentido, por ejemplo, STS (Sala 3ª) 31-5-1999.

JORDANO FRAGA, J.: «Riesgos del desarrollo como causa de exclusión-», cit., p. 43.

JORDANO FRAGA, J.: «Riesgos del desarrollo como causa de exclusión-», cit., p. 48.

ESTEVE PARDO, J.: «Técnica, riesgo y Derecho-», cit., pp. 212-215.

M. A. 6154.

Realizan un interesante recorrido histórico sobre los mismos SALVADOR CODERCH, P. y RUBÍ PUIG, A.: «Riesgos de desarrollo y evaluación judicial del carácter científico de dictámenes periciales», Indret: Revista para el Análisis del Derecho», 2008-1, pp. 5-12. Sobre las características de los riesgos de desarrollo, con detalle y profundidad, vid. especialmente pp. 20-50.

En este sentido, vid. Enmiendas números 13 y 83 del Congreso, así como 97 y 111 del Senado.

Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones, año 2007, VIII Legislatura, núm. 866, Comisión de Medio Ambiente, sesión núm. 43, pp. 27 de junio de 2007, p. 12.

Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. Comisiones. Año 2007. VIII Legislatura. Núm. 866, Comisión de Medio Ambiente, sesión núm. 43, pp. 27 de junio de 2007, p. 14. Durante la tramitación parlamentaria de las enmiendas del Senado, volvió sobre la misma cuestión, al indicar que: «Para terminar, lamentamos que el Grupo Socialista y el Gobierno no hayan permitido dar solución a dos claras incongruencias recogidas en el texto. No tiene sentido que por un lado se establezcan determinadas circunstancias que pueden dar la inexigibilidad de la obligación de sufragar costes, y por otro que aquel a quien le es inexigible esa obligación se le diga que lo sufrague y que luego ya lo recuperará. Señorías, si al final tiene que ser la Administración la que lo pague, que lo pague desde el primer momento, pero si no es exigible no tiene sentido que si no tienes responsabilidad tengas que pagar para luego recuperar» (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Pleno y Diputación Permanente, Año 2007, VIII Legislatura, núm. 290, Sesión plenaria núm. 268, 4 de octubre de 2007, p. 14240).

Diario de Sesiones del Senado, Comisión de Medio Ambiente, VIII Legislatura, Comisiones, núm. 494, 19 de septiembre de 2007, pp. 3-4.

Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, año 2007, VIII Legislatura, núm. 866, Comisión de Medio Ambiente, sesión núm. 43, pp. 27 de junio de 2007, p. 16.

En el párrafo primero alude a los gastos del artículo 14.1, que no nos interesan en nuestro trabajo.