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El precio a pagar por el retrayente para ejercitar su derecho de adquisición preferente

Este trabajo se inserta en el Proyecto de investigación «La transmisión de la propiedad: especial referencia al derecho europeo actual» (SEJ2005-04765/JURI), dirigido por el Prof. dr. D. José María Miquel González y financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia.

I. Presentación del tema y apunte de toma de postura

Probablemente una de las cuestiones que con más frecuencia llega a nuestros tribunales en relación con el ejercicio del derecho de retracto sea la que me propongo analizar en estas páginas: se trata de la determinación del precio que ha de pagar el retrayente para hacer valer su derecho cuando el precio realmente pagado por el bien retraído no coincide con el que figura en la escritura que documenta la correspondiente compraventa. La cuestión radica en concretar si el retrayente debe abonar el precio real o el escriturado, habiéndose defendido incluso, en determinados casos, la conveniencia de optar por el valor real del bien.

La discrepancia entre el precio verdaderamente pagado por el comprador y el hecho constar en la escritura de compraventa responde fundamentalmente a dos motivaciones diferentes de quienes son parte en el referido contrato: o bien se trata de hacer el retracto más gravoso para el retrayente para evitar que éste ejercite su derecho, a cuyo fin se escritura un precio superior al real aunque ello comporte satisfacer unos costes fiscales y de otro tipo más elevados; o bien se trata de eludir la carga fiscal y demás gastos vinculados al verdadero importe de la transacción, para lo cual se opta por hacer constar en la escritura un precio inferior -con frecuencia, muy inferior- al verdaderamente pagado. Las sentencias dictadas al respecto revelan que el segundo caso es el más frecuente en la práctica, lo que resulta perfectamente explicable si se tiene en cuenta lo habitual que en nuestra comunidad sigue siendo escriturar por un precio mucho más bajo que el real. El problema surge, en el ámbito que aquí interesa, cuando el retrayente pretende adquirir la cosa por ese precio escriturado, siendo entonces cuando sale a la luz pública (o, al menos, cuando se pone de manifiesto ante los funcionarios públicos, sean jueces o sean funcionarios de Hacienda) su desajuste con el verdadero precio. Avanzo ya que la respuesta que deba darse al problema que entonces se suscita depende, a mi modo de ver, no sólo de si se consigue o no probar el verdadero importe del precio pagado por el bien retraído, sino también, y sobre todo, de si se consigue o no probar que el retrayente ya lo conocía cuando ejercitó su derecho; a estos efectos interesa tener en cuenta que el brevísimo plazo con que cuenta el titular de determinados retractos para ejercitar su derecho (nueve días desde la inscripción de la venta en el Registro si antes no había tenido conocimiento de ella, en los retractos de comuneros y colindantes, según el art. 1524 CC) dificulta en la práctica la averiguación por su parte de cuál fuera el supuesto precio real distinto del escriturado, si es que no fue informado de ello por las partes del contrato de compraventa. En cualquier caso, la carga de la prueba, en los aspectos señalados, incumbirá al adquirente demandado.

Lo que resulta del art. 1518 CC (al que remite el art. 1525 CC) es que el retrayente debe reembolsar al comprador «el precio de la venta»; precio que, en principio, deberá ser el documentado o escriturado, en cuanto precio conocido; la prueba de que el precio verdaderamente pagado por el bien fue otro no debe conducir automáticamente a la conclusión, a mi modo de ver, de la prevalencia del mismo a efectos del ejercicio del retracto; habrá que valorar también la actitud del retrayente, tercero extraño a la compraventa, a quien no parece que pueda serle oponible, en perjuicio suyo, el precio disimulado u oculto en cualquier circunstancia, esto es, sin tener en cuenta hasta qué punto conocía la realidad de las cosas o había confiado en la apariencia creada por la simulación del precio. Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil exige acompañar la demanda de retracto con «el documento que acredite haber consignado, si fuere conocido, el precio de la cosa objeto de retracto o haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se conociera» (art. 266.3.º LEC, que trae causa del art. 1618.2.º de la antigua Ley Rituaria); del precepto resulta que si, al ejercitar el retracto, el precio conocido por el retrayente es el que figura en la escritura, ése será el que deba consignar; pero si éste supiera que el precio real fue otro, mayor, habrá que entender que ése sería el precio conocido a consignar 1.

Situado ya el tema, paso a analizar la doctrina jurisprudencial al respecto.

II. Análisis jurisprudencial

1. La doctrina general del tribunal supremo y sus diversas formulaciones

El Tribunal Supremo ha tenido numerosas ocasiones de pronunciarse sobre la cuestión del precio a pagar por e...

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