La partición hecha en vida

I. CONSIDERACIONES GENERALES Y TIPOS DE PARTICIÓN ENTRE VIVOS

Sobre la herencia futura no se podrán celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división del caudal conforme al art. 1056 (art. 1271). Este precepto, que proscribe expresamente los pactos sucesorios y que permite excepcionalmente la partición entre vivos, es incompleto. Y lo es porque, según el art. 1056, caben dos tipos de particiones entre vivos, ambas permitidas; una es la donación-partición, que se recibe del Código civil francés en el que aparece minuciosamente regulada (arts. 1075-1078). Está reflejada en la expresión «cuando el testador hiciere ‘por acto entre vivos’ la partición de los bienes» (art. 1056). La otra partición entre vivos es la partición-sucesión, que se practica «cuando el testador hiciere ‘por acto de última voluntad’ la partición de bienes». La indicada referencia legal no es solamente a la partición dentro de un testamento, sino a la hecha en vida fuera del testamento que, no obstante, anticipa la sucesión.

Claro está que habrá que indagar en cada caso si nos encontramos ante una donación-partición o ante una partición-sucesión1. Además, aunque esta posibilidad no está expresada en la ley, cabe la demisión de bienes. Esta institución, que proviene del droit cotumier, debe ser admitida en nuestro derecho por el principio de la autonomía de la voluntad (art. 1255), que tiene la fuerza vinculante propia de una norma general (art. 1091). El art. 1056 no la rechaza, aunque tampoco la contempla. La demisión es una donación-partición condicionada a que los copartícipes lleguen a ser herederos. Si alguno de ellos premuere al partidor o es incapaz de suceder o indigno, se resuelve su adquisición anterior obtenida de la partición. En tal caso, su parte incrementa proporcionalmente los lotes de los otros adjudicatarios, que tienen en ese tanto derecho de acrecer.

II. SOBRE SI ES NECESARIO UN TESTAMENTO PARA LA VALIDEZ DE LA PARTICIÓN HECHA EN VIDA DEL DISPONENTE

Este es uno de los problemas más manidos de nuestra doctrina. Hay dos opiniones contradictorias. La primera es que, aún teniendo en cuenta que la partición por ser hecha en vida del causante puede ser anterior al testamento, éste (aún posterior a ella) no puede faltar. Este es el criterio de SSTS. 13 junio 1903, 6 marzo 1917, 29 octubre 1960, que admiten un testamento incluso posterior, siempre y cuando el mismo coincida y no discrepe esencialmente con la distribución practicada en el acto particional.

En esta línea, la partición es una prolongación del testamento, de cuya naturaleza voluntaria participa, lo que es predicable incluso de la partición entre vivos, en cuanto que es una anticipación de la sucesión mortis causa. Por ello, —se nos dice— es imprescindible un testamento, anterior o posterior al acto particional, que le sirva de base y sustento. Además, el testamento es un acto de disposición, que equivale en el ordenamiento jurídico a una ley, y que, por ello, se necesita para realizar la partición, que es nada más que un acto de distribución de lo que testamentariamente se ha dispuesto, equivalente a un reglamento. Para afianzar la tesis de la necesidad del testamento se recurre además a un razonamiento literal: el Proyecto de 1851 se refería al «difunto», quien podía efectuar la partición en vida, pero al nombrar el Código civil en el art. 1056 al «testador», eso demuestra que sólo éste, y no el difunto intestado, puede partir. S...

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