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Las penas privativas de libertad

§ 7. Las penas privativas de libertad.

1. Consideraciones generales.

Con carácter general se puede decir que la pena privativa de libertad consiste en la reclusión del condenado en un lugar determinado en el que permanece privado, en mayor o menor medida, de su libertad y sometido a un específico régimen de vida.

El art. 35 cp (según la redacción dada por la LO 15/2003) dispone que hay tres penas privativas de libertad: «son penas privativas de libertad la prisión, la localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa». Son tres penas distintas y no diversas especies del mismo género. Como veremos más adelante, al examinar cada una de ellas por separado, las tres tienen fundamentos diversos y cumplen también funciones distintas, si bien no se puede olvidar que, en definitiva, todas ellas comportan la privación de la libertad ambulatoria del penado.

En la redacción originaria del art. 35 CP se mencionaba también entre las penas privativas de libertad a la pena de arresto de fin de semana1. Sin embargo, la LO 15/2003 ha suprimido, ya veremos en qué términos, la pena de arresto de fin de semana, y su vacío se ha cubierto, entre otras penas, por la novedosa «localización permanente». Las otras dos penas privativas de libertad, la prisión y la responsabilidad personal subsidiaria, ya estaban previstas en la redacción originaria del CP/1995 y también se conocían, aunque con otros nombres, en el ACP. Por tanto, de entre estas tres penas, la más moderna es la de localización permanente, aunque como veremos en su momento también se pueden observar algunos antecedentes de la misma en nuestro ordenamiento jurídico.

2. Evolución histórica.

En la actualidad, resulta frecuente que el ciudadano medio piense que la comisión de un delito va a suponer el ingreso del delincuente en la cárcel, y puede que también piense que esto siempre ha sido así. Sin embargo, se puede decir, en ambos casos, que nada más lejos de la realidad. No todos los delitos están castigados con penas privativas de libertad, ni todos a los que se les impone una pena privativa de libertad ingresan en prisión. Incluso, lo cual puede resultar más sorprendente para ese ciudadano corriente, hay que señalar, ya desde este momento, que la pena privativa de libertad es más bien una creación bastante reciente en la historia del Derecho penal, y por otra parte, bien pudiera suceder que dejase de ser en el futuro la principal pena sobre la que se asienta el sistema punitivo español. De todas formas, este segundo aspecto, hoy por hoy, parece que no estaría próximo2.

La privación de libertad como sanción penal, como hemos dicho, pertenece a una etapa muy avanzada de la Historia del Derecho penal. Se puede decir que hasta el siglo XVIII el Derecho penal recurrió, fundamentalmente, a la pena capital, a las corporales y a las infamantes.

Es cierto que siempre han existido lugares donde retener a la persona acusada o culpable de haber cometido un delito. Sin embargo, lo que ha variado a lo largo del tiempo ha sido la concepción de esta forma de castigar.

Durante la mayor parte de la Historia, la prisión se ha utilizado, fundamentalmente, para guardar delincuentes y no como un medio represivo en sí. Ello ha sido el resultado de la concepción que sobre el delito y el delincuente se tenía en aquellas épocas: el hecho sancionable era un mal y el culpable un perversus homo, no susceptible de enmienda, sino de un castigo rápido y ejemplar. Por tanto, ese antiguo Derecho exigía la presencia del acusado ante la comunidad para hacer posible la aplicación de aquellas sanciones (capital y corporales, principalmente) y de ahí que la custodia o guarda del reo se utilizase hasta que llegase el momento de la ejecución de otras penas.

Sólo a partir de la segunda mitad del siglo XVI cabe entender que tomaría carta de naturaleza la pena privativa de libertad en el sentido moderno que tiene esta institución, es decir, en el sentido de que a través de la privación de libertad, a la vez que se castiga al infractor, se le puede inculcar a ser una persona respetuosa con la ley. En las prisiones griegas y romanas y también en las lúgubres mazmorras medievales, la mayoría de los presos encarcelados en ellas eran presuntos culpables o presos bajo sospecha a la espera de un juicio, que solamente estaban encerrados ahí como medida temporal de aseguramiento o como medio coercitivo para el cumplimiento de otra sanción, pero no para ser castigados específicamente a través de la privación de la libertad de movimientos. Con particular claridad lo expresó Ulpiano en el Derecho Romano (D. 48, 19, 9), repetido por las Partidas (P. 7, 31, 4), de que la cárcel no es para el castigo sino ad continendos homines; «la carcel non es dada para escarmentar los yerros, mas para guardar los presos tan solamente en ella, fasta que sean judgados».

Cabe aventurar diversas hipótesis para explicar el tard...

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