El perfeccionamiento del sistema de enjuiciar penal cubano: ¿En busca de la alquimia perfecta?

• Author: MSc. Darina Ortega León
• Pages: 176-210

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El perfeccionamiento del sistema

de enjuiciar penal cubano:

¿En busca de la alquimia perfecta?

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*

Sumario

1.Nota Introductoria

2. Un punto de partida: El camino hacia el sistema penal de enjuiciar

mixto

3. La búsqueda sempiterna: un sistema penal de enjuiciar garantista

4. Una mirada al sistema penal de enjuiciar cubano

5. Consideraciones Finales

6. Bibliografía

1. Nota introductoria

“…y es cosa tan común como funesta ver en nuestros días, que

una opinión de Carpzovius1, un uso antiguo, señalado por Clarus2

un tormento sugerido con iracunda complacencia por Farinaccius3,

sean las leyes obedecidas con seguridad y satisfacción de aquellos,

que para regir las vidas y fortunas de los hombres deberían obrar

llenosdetemorydesconanzaEstasleyesresabiosdelossiglosmás

* Profesora Auxiliar de Derecho Procesal Penal. Departamento de Derecho.

Facultad de Derecho. Universidad de Oriente. Especialista en Derecho Pe-

nalMiembrodelas sociedades cientícas de Derecho Penal y Derecho

Procesal. darina@fd.uo.edu.cu

1 CarpzowjurisconsuloalemánalprincipiodelsigloXVII

2 Claro, jurisconsulto piamontés, muerto en 1575.

3 Farinaccio, jurisconsulto cruel, muerto en Roma en 1618.

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que demandan urgentes transformaciones, y hacerlo supone un ejer-

cicio que nos lleve a determinar qué heredamos, qué se aspira y qué

tenemos, de manera que nos permita delimitar las primeras brechas

del angosto camino hacia el perfeccionamiento.

2. Un punto de partida: El camino hacia el sistema

penal de enjuiciar mixto

Paraencontrarlasrespuestasquenospermitandenirhaciadon-

de debemos transitar, hemos de volver sobre nuestros pasos y ha-

cer un breve recorrido histórico dentro de los órganos, estructuras

y mecanismo creados para responder frente a aquellas conductas

devenidas como delitos dentro de cada contexto económico, social

yjurídicoquesehanconguradoalo largodelahistoriadelahu-

manidadpara resolver los conictosintereses14 que surgen de un

comportamiento transgresor en el orden jurídico penal: los sistemas

de enjuiciar.

El Sistema Acusatorio, primero en el orden histórico15 en surgir; en

su forma primaria fue un sistema procesal16 de los pueblos primitivos

en una etapa en la que ante la infracción de la costumbre, el grupo ac-

cionaba y ejecutaba mediante un hacer sumario, oral y público contra

el que realizaba los actos o incurría en omisiones perjudiciales para

lacomunidadobteniéndoseunfalloprácticamenteporconsensodel

grupo. La agresión sufrida era reprimida por el propio perjudicado,

14 CARNELUTTI, Francesco, Derecho procesal civil y penal, EJEA, Buenos

Aires, 1971, p. 301. LEONE, Giovanni, Traatodidirioprocessualepenale,

vol. I, Jovene, Napoli, 1961, p. 181.

15 Los orígenes de la forma acusatoria de enjuiciamiento penal se encuentran

enelCódigodeManúcuyolibroVIIINodisponeNielreynihom-

bre alguno a su servicio debe suscitar por sí mismo ningún proceso”; lo

cualtuvogranaugeenGreciaenRomaenelderechogermánicoenlos

fueros municipales españoles, en las ciudades italianas durante el medioe-

voentre otras LEVENNERicardoManual de DerechoProcesalPenal

Segunda Edición, t.1, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993. p. 105.

16 BACHMAIERWINTERDraLorenaSistemasprocesaleslahoradesu-

perar la dicotomía acusatorio – inquisitivo. Publicación digital en CD Es-

cueladeVeranosobretemaspenalescontemporáneosLaHabanaJulio

2007.

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bárbarossehanexaminadoenestelibroporlapartequecorrespon-

den al sistema criminal, y cuyos desórdenes se intenta exponer a los

directores de la felicidad pública con un estilo que espanta al vulgo

no iluminado e impaciente…”.4

Losecosdelaspalabrasdelliteratolósofojuristayeconomista

italianodelSigloXVIII5: César Bonesana, resuenan pasado mas dos

siglos como susurros perennes que se retoman una y otra vez en el

ámbitojurídicopenalnosóloporrepresentarunaépocaunpensa-

miento y una visión; sino también porque suponen un referente en

medio de una búsqueda, que si bien no enfrenta la crisis y el horror

queelMárquezsufrióencarnepropiase noshaconvertidoenuna

deuda pendiente en medio de un escenario socio jurídico, en el que

no se ha superado la disputa épica entre la necesidad de defender

los pilares esenciales de respeto a la dignidad del ser humano, he-

redados del pensamiento iuslosóco de la ilustraciónfrentealos

criterios que han enunciado la Sociedad de Riesgo6, sobrepasando,

no en pocas ocasiones, el derecho a la preservación y protección de la

especie humana.

4 BONESANA, César: Tratado de los delitos y las penas. Editorial HELIAS-

TAS. S.R.L. Libro Edición Argentina, 1993.

5 Sus obras fueron Sobre el desorden monetario y su remedio en los estados

milaneses (1762), De los delitos y las penas (1764), Investigación sobre la na-

turaleza del estilo (1770) y Elementos de economía pública (edición póstu-

ma en 1804).El Tratado de los delitos y Las penas publicado penal moderno,

fue traducido en 22 idiomas, en Español tiene mas de 10 traducciones y en

1803 fue traducido al ruso. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Becaria

y su obra. Tratado de los delitos y las penas, Ob. Cit., p. 25.

6 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad

Ciudadana: Un debate desenfocado. Revista Electrónica de Ciencia Penal

y Criminología, 07-01 (2005), Sección Artículos; 4 de Enero de 2005; en:

hpcriminetugresrecpcrecpcpdf Consultado el  de Di-

ciembre de 2014, 11: 00 am.

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Una condición se establece como base desde el pensamiento ilus-

trado del siglo XVIII el respecto a la dignidad plena del hombre

cuya traducción para cualquier sistema penal de enjuiciar implica

que en los actos y la actuación de los sujetos implicados en la acti-

vidad jurisdiccional, y en especial, la penal, en modo alguno deben

existir afectaciones que denoten la presencia de arbitrariedades en el

ejercicio de la tutela judicial penal. Pues resulta inadmisible revivir

diseños como los que describe el Marqués de Beccaria en su obra el

Tratado de los delitos y las penas: ” Y aún los gemidos de los infelices

sacricadosalacruelignoranciayalainsensibleindolencialosbár-

baros tormentos con pródiga e inútil severidad multiplicados por de-

litos, o no probados o quiméricos; la suciedad y los horrores de una

prisiónaumentadosporelmáscruelverdugodelosmiserablesque

es la incertidumbre de su suerte, debieran mover aquella clase de ma-

gistrados que guían las opiniones de los entendimientos humanos”12.

Nos sumamos a los que apuestan por la necesaria consagración de

un sistema de derecho penal sustentado en los pilares de un debido

proceso justo13. Y concebirlo, ha impuesto la idea de asumir transfor-

maciones que nos permitan resolver los retos que nos imponen las

nuevas complejidades en la realización del delito, en función de una

respuesta que supere el normativismo y en correspondencia con el

contexto histórico así como las exigencias sociales y políticas deriva-

dos de los actos del ejercicio jurisdiccional.

Disyuntiva de la cual no hemos escapado los profesionales del De-

rechopenalcubanoapartirdelaactualconguracióndelsistemade

enjuiciamiento penal, con predominio de la secretividad y escritura

en los actos relacionados con la investigación del presunto hecho de-

lictivoinsuciencia del material probatorioconelquese pretende

sostener la acusación y sancionar, limitaciones del derecho a la de-

fensa, duplicidad de funciones de la Fiscalía de acusar y proteger de-

rechos y garantías lo cual limita sobre todo durante la investigación

criminal la efectiva realización de la segunda de estas obligaciones

constitucionales de este sujeto procesal, y por otra parte, se conci-

ben extendidas facultades al órgano llamado a juzgar que afectan un

principioesencialensudesempeñolaimparcialidadProblemáticas

12 Bonesana, Ob. Cit., p. 56.

13 GÓNZALEZ, José Luis, El Debido Proceso. Modernización del proceso

penal. Congreso sobre Ciencias Penales, Uruguay, 1998.

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Ciertamenteenelcontextocontemporáneo7esprácticamenteuna

faena de alquimistas8 sentar las pautas esenciales que nos permitan

transitar por el camino del perfeccionamiento de los sistemas pe-

nales de enjuiciar, enunciado como un quehacer complejo pero im-

prescindible desde la década de los 70 de la pasada centuria. Pues

resolver los problemas que afectan en el orden interno procesal y la

percepción social de la actividad jurisdiccional9 de cada ciudadano

involucradodesdecualquierperspectivaenunconictojurídicoha

conducido inexorablemente a un principio irrenunciable dentro de

cualquier sociedad que se haga llamar justa y esencialmente huma-

nista: La Seguridad Jurídica10Y es que seguimos preguntándonos

¿Hasta dónde seremos capaces de llevar a cabo las transformaciones

necesarias para alcanzar las aspiraciones que se viene anunciando en

el orden procesal penal desde las pasadas centurias? ¿Acaso lograr

un sistema de enjuiciar garantista se nos ha convertido en la búsque-

dadelapiedralosofal11?

7 El término contemporáneo puede referirse en términos generales a lo

cronológicamentesimultáneoloqueexistealmismotiempoquealgoto-

madocomo referencia yalo perteneciente la EdadContemporáneaA

los efectos de nuestra investigación cuando se utilice el término, es para

hacerreferenciaalaEdadContemporáneanombreconelquesedesigna

el periodo histórico comprendido entre la Revolución francesa y la actua-

lidad, que comprende entre 1789 y el presente.

8 Disciplina losóca que combina elementos de la química, la metalurgia,

la física, la medicina, la astrología, la semiótica, el misticismo, el espiritua-

lismo y el arte. La alquimia fue practicada en Mesopotamia, el Antiguo

Egipto, Persia, la India y China, en la Antigua Grecia y el Imperio romano,

en el Imperioislámico y después en EuropahastaelsigloXIXenunacom-

plejareddeescuelasysistemaslosócosqueabarcaalmenosaños

9 MONTERO AROCA, Juan, et.al., Derecho Jurisdiccional. I Parte General. 14

EdiciónTirantloBlanchValencia

10 GARCÍAMANRIQUERicardoAcercadelValorMoralde laSeguridad

JurídicaSituado en hpfduoeducuAulavirtual Consultadode

mayo de 2014, pp. 477- 478.

11 Lapiedralosofalesunasustancia que, según los alquimistas estádo-

tada de propiedades extraordinarias, como capacidad de transmutar los

metales vulgares en oroVerWikipediaConsultadaeldediciembrede

2014. Hora: 9. 00 a.m.

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quien legitimado para dar respuesta a la agresión, tenía el derecho

subjetivode repelerla lo cual nos dene dossujetoscontrapuestos

víctimayacusadoylasformasbásicasenlasqueseenjuiciabaaquello

que se entendía como la agresión o lesión.

Esta forma rudimentaria de resolución que trascendió, y sentó

susraíces en laGreciaDemocráticay la Roma Republicanadonde

la libertad y la dignidad de los sujetos considerados ciudadanos ocu-

paban un lugar preferente en la protección brindada por el ordena-

miento jurídico. Y en este sentido, un referente obligado es Roma por

el reconocimiento y trascendencia histórica de sus instituciones jurí-

dicas. Esta formación socio económica tuvo en sus comienzos moda-

lidadesdelprocesosinacciónqueeraniniciadosynalizadosporel

magistrado (diunviri, quaestores parricidii) ante la asamblea del pueblo

o en privado en virtud de la orden del rey de acuerdo con las leges

regiae; o en su caso del cónsul prescindiendo de la iniciativa de los

particulares afectados y en los cuales se preservaban las garantías en

correspondencia con el status de la víctima17.

En el sistema penal romano los elementos del modelo procesal se

vanintegrandoenlas normasencontrándoselos objetivosdelpro-

ceso fuertemente politizados y es en ese escenario donde se fragua el

proceso acusatorio de las quastiones repentundarumcalicado como

un mecanismo judicial acusatorio, oral, público y dispositivo desti-

nado a involucrar preferentemente a los honestiores, senatoriales en

posiciones de poder y que gozaban de un status político y económi-

co privilegiado. Adopta una estructura garantista, con igualdad de

armas procesales en lo relativo a las iniciativas de los protagonistas,

los que tenían un peso considerable a razón del staus que los Patri-

cios, dueños de riquezas y bienes provinciales habían ganado y les

confería el derecho de protegerse de los excesos de los gobernantes y

políticos de la época.

17 Procesoprivadoy denido como minorista y clasista dondeprevale-

cían garantías para los acusados como las posibilidades de defenderse a

través de un representante, de contestar y proponer contrapruebas y de

permanecer en libertad durante el curso de las investigaciones si paga-

baunaanzaANTILLÓNMONTEALEGRE WalterElproceso penal

Estudios. Estudios. ISSA. Investigaciones Jurídicas. S.A. San José, Costa

Rica. 2012, pp. 48 y ss.

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Elcarácter acusatorio puro del procesopenal resalta más porel

hecho de quedar terminado si el acusador no comparecía en la fecha

señalada para la audiencia y porque se dictaba de plano la sentencia

condenatoria si el acusado era el que no se presentaba pero por otro

ladoreeja institutos marcadamente privativistas comoelhechode

haber adoptado la Legis Actioper Sacramentum18. La titularidad de la

acción en este caso se encontraba depositada en todo ciudadano va-

rón sui iuris19 quien tenía el derecho de denunciar (postulatio) ante el

pretor peregrino los hechos cometidos por un magistrado en daño de

la comunidad provincial lo cual constituía la notitia criminisa nde

obtener la facultad de acusar al delincuente (facultas deferendi nominis).

El sistema procesal acusatorio, fue propio de regímenes demo-

cráticosliberalesenel que las ideas de relevancia de la acusación

Imparcialidad del juez, Presunción de Inocencia y esclarecimiento

judicialde los hechos denición de quien acusa yquienjuzgaasí

como la Oralidad, Inmediación, Concentración, Economía Procesal,

Publicidad, Participación Popular y Contradicción en el proceso, fue-

ron matizadas por el momento histórico en que se hizo valer. Por

ello a pesar de de los incontables esfuerzos desarrollados en función

perfeccionarlo dentro de los vaivenes del contexto macro socio polí-

tico, ello no evitó la decadencia de este sistema de enjuiciar, marcan-

do el surgimiento de un nuevo diseño de enjuiciamiento criminal en

correspondencia con las exigencias e intereses de la sociedad feudal.

El Sistema Inquisitivo, como denominación, derivó de los quaes-

tores20, manifestado como expresión predominante en el derecho

eclesiásticodelaEdadMediaenelperíododeInocencioIIIyespe-

cialmentedeBonifacioVIIIatravésdelacodicaciónen lacélebre

OrdenanzaCriminaldeLuisXIVdeagostodeDentrodeeste

diseño se asume una forma de enjuiciar donde el juez se adjudica una

diversidad de funciones dentro del proceso, incluso la de defensa21,

18 Ibídem.

19 Ibídem.

20 Ciudadanos encargados por el Senado romano de investigar los delitos

vinculados a los procesos las quastionesrepentundarum.

21 LEVENNERicardoObcitp

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aspectos que puntearon un cambio en la naturaleza22 del proceso pe-

nalsentandolasbasesparaeltránsitodelsistemadeenjuiciamiento

acusatorio al inquisitivo en un contexto donde las condiciones so-

ciales, económicas, políticas23 y jurídicas24 favorecieron una nueva

formadeenjuiciarysirvieronparaaanzar el estado feudal como

formación socioeconómica.

Fue un sistema, que teniendo como referente la Roma Imperial y

un procedimiento extraordinario25reejólajusticiadelasociedad

feudal y esencialmente de la Iglesia en un contexto donde prevaleció

su dominio político y económico a través de una forma de enjuiciar

caracterizada por el oscurantismo ; y consagró a los efectos del proce-

so penal la creación de un aparato de defensa y averiguación de todo

aquelloquepodíaconstituirunpeligroounasuraalaorganización

22 FENECH, Miguel, Curso de Derecho procesal penal, Bosch, Barcelona,

1945, p. 83.

23 Entrelascondicioneseconómicasquejaronelpasodeunsistemaaotro

se pueden mencionar: las crisis que en el campo de la economía con-

movieronaEuropaenlossiglosXIVyXVComosocialesseidentican

el desarrollo y esparcimiento de los herejes, cuyos modos de compor-

tamiento desobedecían la fe católica, así como la amenaza judía, por su

ausenciadepurezasenlaadministración delasnanzasyporsusdili-

gencias de préstamos lucrativos. Como políticas se nombran la posición

privilegiada de la Iglesia en las estructuras de poder y su intolerancia

ante otras formas de expresión de la conciencia social.

24 Resultan, en este sentido determinantes, las limitaciones atribuidas al

modo de enjuiciar acusatorio para enfrentar las diferentes conductas de-

lictivas que surgían y se desarrollaban en un nuevo contexto histórico.

La publicidad de los debates, impedían recolectar información y asegu-

rar los indicios del hecho que se consideraba como delito; la limitación

judicial para producir prueba exocioysumarcadocarácteracusatorio

encomendaba a la destreza y responsabilidad de la víctima la punición

deloshechosdelictivosladesconanzahacialaparticipaciónciudadana

en la administración de justicia, propiciada por la corrupción y que puso

en crisis la credibilidad del sistema anterior.

25 Utilizado para la persecución de crímenes contra la organización y re-

ligióndelimperioysiglosmástardeenlaluchadela Iglesiacontrala

herejía y los cismas de la monarquía a través del Derecho Canónico, se

establecierony que posteriormente se corporica en la institución del

SantoOcio

184

EE

del poder imperante, y llevó a emprender investigaciones para es-

clarecer no solo la conducta que se consideraba lesiva a los intereses

de las clases dominantes, sino también para encontrar los elementos

que dentro de la personalidad y conducta de los sujetos perseguidos

justicabanlapersecuciónyelcastigoderivandoenladisminución

de las garantías para los acusados y los principios religiosos de la

bondad y la piedad.

El sistema inquisitivo de enjuiciamiento penal facilitó la concen-

tración de los poderes persecutorios y decisorios en los jueces, y se

produce una acumulación de funciones conducente a despojar de im-

parcialidadalosjuecescuyocriteriodejusticiaensumáximaexpre-

sión estaba orientado al conocimiento de lo que por ellos fuera enten-

didocomoverdadatodacostaamendelsacricioqueellosuponía

a las garantías dentro del proceso. El procedimiento llevado a cabo

fuefundamentalmenteaveriguativosecretoydesconadodetoda

explicaciónoexcusadefensivaCaracterizadoporelusosistemático

de la intimidación26 y el dolor, pues la mera sospecha originaba el

castigo y el sufrimiento, entendido estos como una forma expiativa,

todo lo cual jugaba un papel esencial en este diseño. Igualmente, la

persecuciónimplicabalaexistenciadeunaparatoocialdestinadoa

talesnesseparándoseelconictopenaldeldominiodelosparticu-

lares; y estos, sean víctimas, testigos o imputados, no tenían ninguna

incidencia sobre el hecho investigado. Importaba mas la confesión

quelorealmentesucedidopueslanalidaderacastigarlocualcon-

vertía la voluntad de los involucrados en irrelevante.

Su principal característica es la persecución penal pública27, ejer-

cida por el inquisidor que es, a la vez, decisor de sus propios actos,

parteactorayjuezEsélquiendecidecómoycuándoiniciarlacausa

cómo encuadrarla, de qué medios de indagación valerse y el valor

atribuible. Persecución y juzgamiento son una misma cosa. El poder

26 Arrestos en medio de la noche, incomunicación rigurosa, ausencia de

toda información sobre los motivos de la causa, interminables esperas,

amonestaciones de los inquisidores, exhibición de los instrumentos de

torturaynalmentelaimposicióndelsuplicio

27 Como consecuencia de la centralización funcional del poder en la persona

del monarca repercutió en la centralización de su aparato de justicia, iden-

ticandoenunmismoórganoestablelapersecuciónyeljuzgamiento

185

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de acción que dentro del sistema acusatorio aparecía nítidamente per-

ladoatravésdelaacusaciónpopularoprivadaqueponíaenmovi-

miento el contradictorio, se desdibuja por completo, confundiéndose

conelactojurisdiccionalesteporotrapartenosemaniestayaen

el pronunciamiento decisorio conclusivo, sino que tiene múltiples ex-

presiones parciales sobre el mérito de lo investigado, convirtiéndose

los jueces en sus protagonistas privilegiados.

Elproceso inquisitivo se dene porla confusión entreacción y

jurisdicciónporelcaráctertécnicoyocialdelamismaconcentrán-

dose las funciones de investigación y juzgamiento en el estado, lo

que resulta incompatible con el derecho del imputado a ser juzgado

por un tribunal imparcial28; cuyo poder deriva del Estado y en su

funcionamientoocultoespecializadoyreservadoestáausentetoda

publicidad, intervención o control popular. Lo que nos presenta un

diseño que diluye por completo los caracteres del sistema acusatorio,

especialmente de aquellos que suponían garantías para el imputado

y se despoja a la víctima del rol protagónico que tuvo dentro del es-

quema anterior, quedando relegados sus intereses.

En el procedimiento inquisitivo la fase de instrucción es la central

del proceso penal. En la investigación y esclarecimiento del hecho se

concentran todos los esfuerzos dejando a un lado los criterios de la

contraparte y cierra las posibilidades al debate penal contradictorio.

Las sentencias, por regla general se fundaban en las pruebas produ-

cidas durante el sumario, secreto durante gran parte; no eran objeto

decontrolporpartedelimputadoloquerepresentabaunaagrante

violación a la Igualdad procesal y el Derecho de Defensa, y en con-

secuencia quedaba anulado el principio de Contradicción, especial-

mente, en la fase de instrucción del procedimiento inquisitivo donde

se delegaban las funciones en funcionarios subalternos se excluía la

posibilidad de una auténtica defensa y un real contradictorio, con-

virtiéndose el imputado en objeto de la persecución penal y no un

28 Como lo ha destacado reiteradamente la jurisprudencia de los órganos

internacionales de protección de derechos humanos, la imparcialidad del

tribunaltieneunadimensióntambién objetivareferidaalaconanza

que debe suscitar el tribunal en primer lugar en relación con el imputa-

do, para lo cual es preciso que el juez que dicta la sentencia no sea sospe-

choso de parcialidad, y lo es si ha intervenido de alguna manera durante

la fase de investigación.

186

EE

sujeto de derecho, al prevalecer el interés estatal en desmedro de las

garantías del imputado.

Los horrores de la actividad judicial inquisitiva originaron el le-

vantamiento de voces a favor del cambio y ubicar al hombre en el

centro de atención no sólo del arte y la literatura sino especialmen-

teenelámbitojurídicopenaltalycomoCésarBonesanarerió en-

trelaspáginasdesuescritomasprominenteparaelámbitojurídico

penal:…”Estos son los frutos que se cogen a la luz de este siglo; pero

muy pocos han examinado y combatido la crueldad de las penas y

la irregularidad de los procedimientos criminales, parte de Legisla-

ción tan principal y tan descuidada en casi toda Europa. Poquísimos,

subiendo a los principios generales, combatieron los errores acumu-

lados de muchos siglos, sujetando a lo menos con aquella fuerza que

tienen las verdades conocidas el demasiado libre ejercicio del poder

mal dirigido, que tantos ejemplos de fría atrocidad nos presenta au-

torizados y repetidos”29.

Fundamentos que direccionaron a los reformistas europeos en la

búsqueda de un modelo de enjuiciamiento criminal que rescatara las

formulasacusatorias andedotar alEstadodeun procedimiento

capaz de enfrentar con fuerza el delito, sin menoscabar el respeto

de los derechos individuales del acusado, haciendo compatible los

principios de libertad y autoridad y las exigencias derivadas de la

justiciapenalSecomienzaaperlarunsistemaeclético máshuma-

nista que tiene sus orígenes en la época de la post revolución fran-

cesacuyofundamentolosócoseesgrimiósobreloscimientosde

lósofoshistoriadoresescritoresyjuristasquedesdeprincipiosdel

SigloXVIIIsealzaronencontradeldesconocimientodederechosque

había caracterizado al sistema inquisitivo.

EsfuerzosqueseconcretaronenlareformadelSigloXIXcuando

el legislador napoleónico concibe un procedimiento que tomó lo me-

jordelossistemasprecedentescomo medioecazparalarepresión

de los delitos en el Código Napoleónico30, cuerpo legal que dejó esta-

29 BONESANA, Ob. cit., p. 56.

30 Diolugarasistemasacusatorioformalesenlosquealinvestigadoro-

cial, en una posición de preeminencia, le fue asignada la función de pre-

parar unilateralmente la acusación de la que el presunto imputado solo

tendráconocimientosiesaseguradoduranteelprocesounavezformu-

ladaocialmentelaimputaciónsolicitándosealórganojuzgadorelcono-

187

MSDOL

blecido un sistema inquisitivo reformado que devino posteriormente

en mixto, en el que a partir de la idea de “conocer para juzgar” se

perfeccionaron aquellos actos del proceso en los que se producían

invasiones en las funciones de un sujeto procesal por otro.

Sepretendíaconestediseñosuperarlasdecienciasdelesquema

anterior, en su hibridación, a pesar de persistir la confusión de fun-

cionesacusatoriasy decisoriasenlaguradeljuezdeinstrucción31,

estructurándoseunprocedimientosobretodoensufaseinvestigativa

organizado alrededor de principios claramente inquisitivos; dejando

solo para el acto del juicio oral aquellos que expresaban los funda-

mentos del principio acusatorio pero que no escaparon a remanen-

cias inquisitivas como por ejemplo la posibilidad que el tribunal de

juiciopuedaordenardeociolainstrucciónsuplementariadurante

la preparación del juicio; la producción de pruebas no propuestas

por las partes; la conducción personal del interrogatorio de quienes

declaran en el juicio y la intervención en relación a la correlación im-

putaciónsentencialuegodelaprácticadepruebas

Una de las características predominantes en este sistema es la acep-

tación de la iniciativa tanto estatal como privada, y a consecuencia de

ello el proceso se puede iniciar lo mismo a través de la denuncia del

perjudicado que por la actuación de las autoridades competentes, en

el caso de descubrirse un hecho delictivo (Policía, Instrucción Poli-

cialFiscalía en representacióndelEstadopracticándose por estos

órganos las diligencias de prueba en la fase sumarial. Existe en prin-

cipio una separación de las funciones de instrucción, acusación y de-

cisión, bifurcada por las remanencias inquisitivas que sobrevivieron

dentrodeestediseñoSemaniestandemaneraconjuntalaoralidad

y escritura, la primera tomada del acusatorio y la escritura del inqui-

sitivo, prevaleciendo la forma de los actos escrita en las fases prepa-

ratoria e intermedia para la investigación y delimitación del hecho;

y la oralidad en el juicio, esencialmente en el debate de las pruebas

propuestas por las partes.

cimiento de los hechos, aunque con limitaciones concibió la oportunidad

de conocimiento del contenido del objeto del proceso y de ejercicio del

derecho a la defensa.

31 Reconocido en Argentina arts. 26, 194,195 y 196; El Salvador art. 54 y 267,

Bolivia art. 54 y España arts. 14. 1 y 2. El juez instructor penal constituye

una de las piezas esenciales del sistema mixto de enjuiciamiento.

188

EE

Sin embargo, pese al paso de avance que supuso este sistema fren-

te a su antecesor, y que permitió en Iberoamérica la asimilación de los

esquemas mixtos por varios ordenamientos jurídicos procesales, lo

cierto es, que no resolvió el olvido de la víctima, relegada a la función

de testigo, y obligada a contribuir con sus aportaciones a la recons-

trucción del hecho que se investiga; el imputado continuó padecien-

do limitaciones sobre todo durante la investigación que trascendían

al buen ejercicio del derecho a la defensa en condiciones de igualdad

ycontradiccióncon sucontraparte manteniéndoseademás algunas

situaciones de no clara limitación entre las funciones de acusar y juz-

gar que lo alejaban de las pretendidas formas acusatorias e impedían

lanecesariaimparcialidaddelsujetollamadoalasolucióndenitiva

delconictosometidoasuconsideración

3. La búsqueda sempiterna: un sistema penal

de enjuiciar garantista

Los rasgos heredados del esquema inquisitivo dentro de los siste-

mas mixtos de enjuiciamiento penal, fueron acumulando un conjunto

de exigencias y aspiraciones en la búsqueda de la certeza, protección

y protagonismo dentro del enjuiciamiento penal como demandas

esenciales; y a partir de 1980, toman fuerza y generan un proceso

dicotómico sustentado en las principales contradicciones del sistema

mixto con los postulados defendidos por el garantismo penal, el ra-

cionalismo32 y el minimalismo penal33, dando al traste con la necesi-

dad de reformular los sistemas penales de enjuiciar.

Lamixturaque ensu momentofueseacogidaconbeneplácitose

fue haciendo inconsistente con las nuevas exigencias consagradas

respectoa los derechos ygarantías dentrodel ámbito jurídicope-

nal y las nuevas transformaciones llevadas a cabo, especialmente en

32 FASSOGuidoHistoriadelalosofíadelderechoAntigüedadyedad

mediaEdicionesPirámidessaMadridppyss

33 Dentro de la denominada criminología crítica comienza desarrollarse

una corriente garantista avocada a la intervención mínima del derecho

penal, es decir como última ratio, la necesidad de instrumentar un siste-

ma de garantías congruentes con el debido proceso como mega principio

yla llamada justicia restaurativaEntre sus máximos exponentes tene-

mos a Luigi Ferrajoli y Eugenio Zafarroni.

189

MSDOL

Iberoamérica34. Pues no se había desdibujado totalmente el arraigo de

los elementos del sistema inquisitivo35, sobre todo en su fase inves-

tigativa, lo cual delimitó que los actos, roles atribuidos a los sujetos

einstituciones básicas del proceso no seasumierandesdeunasis-

temáticaarticuladacoherentementeconlasaspiracionesdefendidas

para un sistema de enjuiciar eminentemente garantista; y generó una

sensación de inseguridad y falta de credibilidad en el sistema de en-

juiciamiento penal.

Se comenzaron a crear normas procedimentales que lograron aco-

ger las ideas esenciales del perfeccionamiento del enjuiciamiento pe-

nal defendidas por el Movimiento de Reforma del Derecho Procesal

Penal36 para consolidar un diseño realmente garantista, y exigieron

reformulaciones que trastocaban las estructuras estatales y las con-

cepciones predominantes en un modo de hacer justicia de mas de

100 años de usanza, a razón de preservar una coherencia y funciona-

bilidad en la actividad jurisdiccional. Sin embargo, las nuevas pro-

puestas no lograron disipar la contradicción entre lo dispuesto por la

norma y el tradicionalismo que en el orden subjetivo sobrevivió a las

transformaciones normativas; produciéndose una contradicción en-

tre el deber ser de la norma y el ser en la praxis judicial, que traspasó

de una centuria a otra sin resolver los problemas esenciales relativos

a la interpretación y aplicación consecuente con un sistema de enjun-

ciar capaz de acoger criterios que trasmitan Seguridad Jurídica.

34 FueasumidoenpaísestalescomoArgentinaEcuadorVenezuelaPerú

Bolivia, Guatemala, Costa Rica, Colombia, El Salvador, Nicaragua, Pa-

raguay, Perú, Chile. Si observamos sus legislaciones son posteriores al

Código Tipo de Iberoamérica y su formulación es muy similar a la de

este cuerpo que sirve como paradigma a la reforma.

35 En la regulación procedimental se encuentran rasgos marcados del In-

quisitivocomoenelcasodeArgentinaarteltribunalpodrárechazar

por impertinente o superabundante las pruebas ofrecidas y disponer de

ocioaquellas pertinentes o útilesquese hubiesen producido durante

lainstrucción o como e el caso delartque el presidente de ocio

puede ordenar actos de instrucción que se hubieren omitido durante la

instrucción todo ello antes del acto del juico oral y por el propio tribunal

quehabrádeconocerdeloshechos

36 BOVINOAlbertoProblemasdelderechoprocesal contemporáneoIm-

preso en octubre de 1998 en ARTES GRÁFICAS CANDIL Nicaragua

4462 Buenos Aires Editores del Puerto s.r.l., p. 9.

190

EE

Enelcontextocontemporáneopasadoslosprimerosquinceaños

delsigloXXIaúndebatimossobrelanecesidad deconstruir yarti-

cular un diseño de enjuiciar donde la Seguridad Jurídica, la certeza

ycertidumbreenelámbitosocialzanjenlacontradicciónentreelser

y el deber ser, que ha marcado el abismo entre lo que tenemos y lo

que aspiramos. Esta disyuntiva, determinada por las anomalías que

anunciaronlacrisisdelsistemadeenjuiciarmixtonosllevanadenir

si hemos de asumir diseños en lo que se recuperen algunas institucio-

nes de antaño y se incorporen institutos de forma asistémica; o se asi-

milan transformaciones profundas tanto en el orden normativo como

estructural que posibiliten cristalizar las aspiraciones enunciadas por

el Movimiento de Reforma del Derecho Procesal Penal. Dilema que

ha conducido a debatirnos entre un deber ser que nunca pueda llegar

a ser y el repensar nuevos esquemas de deber ser, construidos obje-

tiva y subjetivamente, sobre la base de nuestras realidades para que

pueda llegar a ser.

Y es que han quedado claramente deslindadas las necesidades so-

ciales mínimas37deloscontextossocialescontemporáneosiberoame-

ricanos a satisfacer. En primer lugar: dar respuesta a todos o a gran

partedeloscasosincorporadosalsistemayaconictossocialesque

presenten, mínimamente, mayor complejidad que los casos comunes

procesadosEnigualsentidoresponderalosdelitosmásgraveses-

pecialmente aquellos cometidos por órganos estatales, y a las nuevas

formas de criminalidad38 así como satisfacer los intereses legítimos

de quien ha resultado víctima del delito, y brindar soluciones alter-

nativas a la sanción penal o a la pena privativa de libertad. Sumado a

la consideración del acto del juicio oral como momento crucial para

el debate en el proceso, pero desde una concepción que promueve

un acto formal sin un real debate para lograr la convicción del juzga-

dor, a partir de las atribuciones conferidas por la norma a los sujetos

intervinientes y la regulación de los actos propios del proceso que

no garantizan el protagonismo de las partes en el contradictorio y la

imparcialidad en la actuación del juzgador.

Emerge así la necesidad de ampliar los derechos del imputado y

crearmecanismosecacesdedefensadelosderechossustentadosen

unaredeniciónprofundadelaorganización deladefensapública

37 BOVINOAlbertoObcitp

38 Económicaecológicainformática

191

MSDOL

instituir nuevos mecanismos de control de la duración del proceso

sobre la base del principio de razonabilidad en el uso del tiempo en

elprocesosimplicarlasfórmulasylostrámitesprocesalespermitir

el ingreso de la reparación, salidas alternativas y fórmulas concilia-

torias; fortalecer las etapas judiciales de ejecución de la pena y sobre

todo acentuar el carácter humanista pero fuertemente adversarial

del proceso penal.

Estas exigencias han condicionado la búsqueda de alternativas en-

caminadasagenerarunarespuestainstitucionalecientealreclamo

generalizadodemayorseguridadquenonecesariamenteestáreferi-

da a la utilización de la violencia punitiva como única alternativa po-

sible, sino con el objetivo de fortalecer la institucionalidad del sistema

judicial y mejorar su imagen; racionalizar el sistema de instrucción

criminalsuperarlasprácticasimpuestasporelmodeloinquisitivoy

transitarhaciamodelos cadavezmásacusatoriosdemaneraquese

puedanmejorarlosestándaresderespetoalosderechoshumanos

Precisamente las transformaciones defendidas por los postulados

de Alberto Binder39 y Julio Maier40, concretadas en el Código Proce-

sal Penal Tipo para Iberoamérica41, posibilitaron delinear las notas

esenciales: no puede existir juicio sin acusación42; la separación de las

funciones de acusar y de juzgar43unprocesoordinarioestádividido

39 BINDER, Alberto M., La justicia penal en la transición a la democracia

en América Latina. Revista Cubana de derecho. Editorial SI – MAR S.A.

diciembre 1994 - enero 1995.

40 Maier, Julio, “La Reforma del Sistema de Administración de Justicia Pe-

nal en Latinoamérica”, en Revista Cubana de Derecho, No11, 1996.

41 Código procesal Modelo para Iberoamérica. En la obra de Julio Maier De-

recho Procesal Penal argentino. T.1 Editorial Hammurabi S.R.L Segunda

Edición, Buenos Aires, Argentina 1989. Código Modelo Iberoamericano

de Ética Judicial. Cumbre Judicial Iberoamericana 2006. (Soporte Digital)

Consultado Junio 2013.

42 Aparece de forma expresa en las regulaciones procedimentales de Ecua-

dor art. 251, Nicaragua art. 10 y Paraguay art. 358. Y en el caso de Argen-

tina se deriva de lo regulado en art. 180 en relación con el 196.

43 Juzga el órgano jurisdiccional y acusa un órgano público, el ministerio

scaly a su lado silodeseanel ofendido por el delito encorrespon-

dencia con las particularidades de cada ordenamiento jurídico. Se ma-

niestanfusiónentrelasfuncionesdeacusaryjuzgarenlossiguientes

en el caso de Argentina en los arts. 356 y 357. Por otra parte se reconoce

192

EE

en fases44; y la vista o acto del juicio oral regida por los principios de

Oralidad45, Publicidad46, Inmediación47 y Contradicción48; que fueron

la posibilidad de que el ofendido pueda intervenir en el proceso como

en el caso de Colombia a través de un abogado a partir de la audiencia

preparatoria art. 137 y El Salvador art. 95; igualmente puede adherirse a

la acusación como se reconoce en el Código Tipo en el artículo 78 como

seestableceenGuatemalaartBoliviaartyVenezuelaenel

art. 117 , en Costa Rica, art 75 , Nicaragua art. 9 y 226 ; Chile art. 261 y

Paraguay art 69.

44 Es decir claramente deslindadas y sometidas a principios que en cada

una de ellas adoptan contenidos en correspondencia con el debido pro-

ceso. En la mayoría de las legislaciones consultadas se reconoce la di-

visión en fases investigativa, intermedia o conclusiva de la instrucción

y juicio oral. La distinción se establece en lo relativo a la denominación

de la investigación se considera Instrucción en Argentina arts. 174 y ss.;

Ecuador arts. 225 y ss.; España arts. 299 y ss.; El Salvador arts. 265 y ss.;

Procedimiento preparatorio en el Código penal tipo art. 245 y Costa Rica

arts. 274 y ss. , Procedimiento de investigación en Chile arts. 172 y ss. ;

Investigación preparatoria en Perú arts. 321 y ss.; Etapa preparatoria en

ParaguayartsyBoliviaartsyssFasepreparatoriaenVenezuela

arts. 289 y ss. y ss.; Investigación en Colombia arts. 200 y ss.; Preparación

de la acción pública en Guatemala arts. 285 y ss.; Actos de investigación

en Nicaragua donde se hace referencia a ello pero sin establecer una de-

nominaciónespecíca

45 El Principio de Oralidad se reconoce en Argentina art. 363; Colombia art.

GuatemalaartBoliviaartVenezuelaEcuadorart

Costa rica art. 326 y 333; El Salvador art. 363; Nicaragua art. 13, 281 y 287;

Paraguay art 1 y 370; Chile art. , 266 y 291 y Perú art. I. 2.

46 El Principio de publicidad se reconoce expresamente en las legislaciones

procedimentales de Argentina art. 363; Colombia arts. 18 y 149; Guate-

malaartBoliviaartEcuadorartsVenezuelaartsy

Costa Rica art. 326; El salvador art. 272; Nicaragua arts. 281 y 285; Para-

guay arts. 1 y 368; Chile art. 1y 289 y Perú arts. I.2 y 358.

47 Argentina arts. 138, 232,235, 265; Colombia art. 16; Guatemala arts. 354

yprincipiosfundamentales deldebateBolivia artVenezuela

arts. 16 y 335; Costa Rica art. 328; Nicaragua art. 282; Chile 266 y 284 y

Paraguay arts. 1 y 366.

48 Argentinaarts   y Colombiaart  Venezuela

arts. 18 y 99; Costa Rica arts. 127 y 326; Nicaragua art. 281; Paraguay art. 1;

Chile 325 y ss. y Perú art. I. 2.

193

MSDOL

asumidas en varias legislaciones procedimentales latinoamericanas49

congurándoseatravésdeunSistemaAcusatorioFormal50.

No obstante, en los procesos penales acusatorios que se fueron

articulandoanalesdel SigloXXbajo lasnotasesenciales enuncia-

das, predominaron disfunciones originadas en la decisión del legis-

lador de mantener algunos ritos de esencia inquisitiva sobre todo en

lapráctica judicial que se contrapusierona las garantíasy princi-

piospropios deunverdadero procesoacusatoriodistorsionándose

la esencia del nuevo diseño procesal, aun y cuando sus defensores

enarbolan como ideas sustentadoras de ello el fortalecimiento de las

garantías.

Lo cierto es, que las exigencias que en el orden procesal se pre-

sentanpara perfeccionar lossistemasde enjuiciar contemporáneos

imponen soluciones capaces de lograr transformaciones sustanciales

y no sólo normativas; se requiere que las estructuras que conforman

el sistema y la propia subjetividad de los intervinientes, logren una

armonización coherente entre lo establecido, el deber ser, y aquello

quesemaniestaenelcursodelprocesopenalelserpuessóloen-

tonces podremos divisar el camino dentro de la crisis en la que se han

sumergido los modelos de enjuiciamiento penal en los últimos años.

La solución, desde nuestra postura, se nos presenta a través de la

conformación de un Sistema Acusatorio Formal Adversarial, susten-

tado en los presupuestos que establece el Principio Acusatorio desde

unadinámica quepermitaun elplenorespetoa losderechosy ga-

rantías esenciales del debido proceso. Y requiere de leyes habilitadas

que respondan al principio de Legalidad en correspondencia con el

sistema de relaciones que se regulan y una actuación de los sujetos

que en ello intervienen, congruente con las expectativas de certeza y

49 PaísescomoVenezuelaEcuadoryBoliviahanasumidoenelplanonor-

mativo los presupuestos del Sistema Acusatorio.

50 Intitulación que también esta en debate por las diferentes formulaciones

queparaellohanempleadolosestudiososdeltemayquesereereaun

modelo meramente formalista en el que la búsqueda de la verdad formal

o procesal es alcanzada mediante el respeto a las reglas precisas y relati-

vasaloshechosycircunstanciasperladascomopenalmenterelevantes

FERRAJOLILuigiDerechoyrazónTeoríadelgarantismopenalTroa

Madrid, 1995, p. 19.

194

EE

seguridad que debe transpirar cualquier esquema legal que se reco-

nozca como garantista.

Se ha de concebir entonces desde la perspectiva que propone un

modelo cognoscitivo51 del proceso penal, sustentado en el Principio

Acusatorio como eje transversalizador, un diseño de enjuiciamiento

penal sobre la base de los criterios que enuncia en primer lugar el

Principio de el Principio de Legalidad52, pues es a través de la lo que

lanormapreviamenteestableceesqueseconguralaactividadjuris-

diccionalyalmismotiemposearmaelcontenidodelaleyloque

supone una convergencia entre el Principio de Legalidad y el Princi-

pio de Jurisdiccionalidad53; pues el estado para desplegar sus funcio-

nes se desdobla en dos órganos que integran por una parte el sujeto a

quien le corresponde preservarla y por tanto sostener la persecución

penal y por la otra al órgano jurisdiccional quien en principio debe

ser instado por aquel para poder actuar.

En este diseño la jurisdicción como “la actividad del Estado para

la realización del orden jurídico por medio de la aplicación del dere-

cho objetivo, se traduce en tutela y la seguridad del derecho de los

particulares”54; y a través de ella se generan diversas situaciones e

interrelaciones entre los involucrados en la investigación, conforma-

ción, debate, conocimiento y solución del hecho que afecta los bienes

jurídicos protegidos por el derecho penal; los que deben ser capaces

51 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal.

Ob. Cit., p. 542.

52 Se basa en la obligación que le viene impuesta al estado de perseguir

toda aquella conducta que revista los caracteres de delito según los ele-

mentosde la tipicidad contenidos en la legislaciónvigenteVerMEN-

DOZA DÍAZ, Juan, Los Principios del proceso penal. Temas para el es-

tudiodelDerechoprocesal penalPrimera ParteEditorial FélixVarela

pp. 71 y ss.

53 Que en su sentido lato erige como axiomas nulla poena, nullum crime,

nulla culpa sine iudicio y en su sentido estricto enuncia nullum iudicium

sine accusatione, sine probatione, sine defensione. Se deriva del propio

contenido y la formulación en todas las legislaciones consultadas

54 DÍAZ PINILLO, Marcelino, Los presupuestos de la actividad de los tri-

bunales. Colectivo de autores: Temas para el estudio del Derecho Proce-

salPenalPrimeraparteEditorialFélixVarelappyss

195

MSDOL

de ejecutar y controlar a través de su actuación interpretativa la apli-

cación de lo expresado en la norma.

A la jurisdicción penal le corresponde la averiguación y represión

de los delitos de manera que solo procede esta última si previamen-

te ha existido acusación y se desarrolla un juicio legal por un sujeto

imparcial e independiente donde quede probado el hecho que se im-

puta; y se realice un ejercicio del derecho a la defensa consecuente

con el respeto de las garantías y derechos del imputado; de manera

que tal y como describe en su sentido estricto55 este principio, se haga

convergente con las exigencias del Principio Acusatorio en el diseño

de un esquema de enjuiciamiento garantista.

El tercer pilar esencial que sustenta un sistema de enjuiciamiento

sobre la base de la transversalización del Principio Acusatorio para

la conformación de un sistema de enjuiciar garantista, es el Principio

de Formalidad del Proceso56, a través del cual se imponen límites a

la facultad de intervención del estado frente a las afectaciones excesi-

vas. Se trata, de alcanzar la condena del culpable y la protección del

inocente, preservando todas las formalidades de los actos de manera

que se logre la estabilidad jurídica de la decisión57 a través de una

intervención justa del órgano de persecución penal y el responsable

de la actividad jurisdiccional durante el proceso de conocimiento en

el que se decide sobre la existencia o no de un hecho punible y se

determina la sanción correspondiente, construcción que ubica en una

necesaria convergencia entre el Principio de Formalidad y el Acu-

satorio, de manera que se garantice el respeto a la dignidad humana.

Como cuarto elemento, es necesario establecer en las bases de este

diseño, los fundamentos que promueven la competencia adversarial

como elemento esencial en un sistema de enjuiciar garantista, aspecto

55 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón…Ob. Cit., p. 539.

56 Esteprincipiosereejataxativamenteenlaregulaciónprocedimentalde

Colombia art 10, Guatemala art 16, Costa Rica art. 69, El Salvador art. 16,

NicaraguaartParaguayartPerúenelartículoVIEspañaarty

enelCódigopenaltiposeineredeloreguladorespectoalimputadoen

el art. 45. En el caso de la legislación Chilena se deriva de la propia pro-

tección que en el orden de los derechos y garantías se preservan a través

del juez de control y garantías.

57 ROXINClausDerechoProcesal PenalEditoresdelPuerto BuenosAi-

res, 2000. p. 28.

196

EE

que parte de la convergencia entre las exigencias del Principio de

Contradicción y el Principio Acusatorio, teniendo en cuenta que para

diseñar un esquema garantista deben estar claramente deslindadas

las funciones de los sujetos llamados a investigar, acusar y defender,

en función de hacer viable desde los momentos iníciales de la inves-

tigación criminal el contradictorio como vía para la recolección de los

elementos necesarios que faciliten a las partes su actuación. De lo que

se trata es de concebir un diseño que promueva el enfrentamiento

intenso e igual entre las verdades contrapuesta, y dónde se obtenga

a través del debate la mejor información con respecto al hecho que se

ha considerado jurídica y procesalmente relevante para su solución.

Asumir el proceso penal como un modelo cognoscitivo exige que

sehan de vericar o refutar empíricamente lahipótesis acusatoria

que promovió el conocimiento del hecho que se ubica como el centro

del proceso penal mismo. Ello implica que se ha conocido de un he-

cho que reviste los caracteres de delito y por tanto se ha de desplegar

una investigación criminal encaminada a conformar una hipótesis

acusatoria que consta de proposiciones asertivas, susceptibles de ve-

ricaciónyrefutaciónquesustentanproposicionesprescriptivasjus-

ticadasylegitimadaspor lasprimerasparainstarel conocimiento

de este hecho y las consecuentes respuestas jurídicas que amerita por

parte del órgano jurisdiccional.

Elcarácteradversarialexige quesecongureundiseñoquepro-

mueva un conicto de verdades judiciales contrapuestas entre las

aserciones que enuncian o sostiene una hipótesis acusatoria y las

aserciones que la contradicen, confutando con ello no solo su verdad,

sino también la validez de los preceptos en que se apoyan58 y que ello

seavericadoorefutadoenun debatepenalyseexpreseenel con-

vencimiento jurisdiccional manifestado a través de decisiones argu-

mentadas para lo cual cada sujeto debe tener claramente deslindados

sus roles dentro del diseño sin que se produzcan intercepciones que

limiten o inclinen la balanza a favor de uno de los llamados a desa-

rrollar el contradictorio.

La perspectiva que defendemos, ubica al acusado en una posición

activa, a razón de dimensionar la igualdad durante todo el proceso

y en especial durante la etapa de investigación donde se ha de de-

limitarelhechoque seráobjetodelprocesoy enlaque elpresunto

58 FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit., p. 543.

197

MSDOL

responsable tenga la posibilidad de contribuir a su esclarecimiento,

agotar todas las armas legales disponibles, investigar todos los extre-

mos que le sean favorables para obtener un material probatorio que

pueda contrarrestar la validez y credibilidad de la información apor-

tada por la parte acusadora, detectar las debilidades de la contraparte

y desarrollar amplias habilidades de argumentación jurídica; se trata

de buscar una intervención de la parte imputada en la que la aten-

ción a la correlación en el resultado del proceso sea inclusiva de sus

pretensiones para poder hacer reclamable sus fallas, ideas que exige

una contraparte, que no puede en modo alguno quedar desprotegida

sobrelabase deloscriteriosquedeendeeldiseñoAcusatorioFor-

mal Adversarial.

En modo alguno pretendemos que la parte acusadora renuncie a

su obligación social de perseguir los hechos delictivos, pues estaría-

mosfrenteaunapretensiónirrealizableporelpropiocarácterpúblico

del proceso penal; sino al logro de una adecuada ponderación en la

intervención de ambos contendientes. Coincidimos con Chiovenda,

en que “no resulta posible representarse en el proceso penal a una

personaquebasándoseenunderechosubjetivoo enuninteréslegí-

timo y personal, pretenda obtener tutela judicial frente a otra, a quien

demanda en nombre propio una actuación de la ley”59; pues resulta

irrenunciable en formulaciones actuales, alejarnos de uno de los gran-

des aportes del esquema inquisitivo de enjuiciamiento penal: uno de

los sujetos, por regla general, interviniente en el contradictorio es el

Estado, quien ostenta el monopolio para la persecución penal.

Los elementos que consideramos como indispensables para un

sistemagarantistasedesglosandesdelapropiasemánticadesudise-

ño y conforman una intercepción armónica y equilibrada fundamen-

tada en los Principios de Legalidad, Jurisdiccionalidad, Formalidad y

Contradicción; cuyo soporte vertical se sustenta en el Principio Acu-

satorio como eje transversalizador, de manera que permita sistemati-

zar y hacer congruentes las exigencias para la construcción de un di-

seño realmente garantista. Su asimilación y concatenación derivan de

59 CHIOVENDAcitado por MORENO CATENAVíctor El proceso penal

Sistemapenalyderechos humanosdaediciónEdPorrúaAVRepública

Argentina 15, México, 2000. p. 53.

198

EE

los axiomas Nulla Poena sine previa lege Penale60(Legalidad), Nulla

accusatiosineprobatiocargadelapruebaodelavericaciónyNulla

probatio sine defensione (Principio contradictorio o de defensa o re-

futación) y de Nulla culpa sine iudicio61 (Jurisdiccionalidad). Los que

interconectados con otros principios como el Humanismo62 y otros63;

permitiráconsolidarunmodelocuyavalidezinternayexternaseex-

presaatravésdeunmáximogradoderacionalidadyabilidadenel

ejercicio de la jurisdicción, y que ha de respetar la dignidad humana

imponiendo limitaciones a la potestad punitiva y a la tutela de las

personasque se ven involucradas en elconictopenalcontratoda

arbitrariedad.

Estaconcepción exige presupuestos paralaconguraciónde un

proceso penal donde se hilvanen armónicamente los roles de los su-

jetosqueestánllamadosadesentrañarelhechoobjetodelprocesosu

debate y probanza así como las consecuencias jurídicas atribuibles al

60 Se trata de la imposibilidad de imponer judicialmente sanción por hecho

no previsto, ni castigado en la ley, la ilicitud del hecho debe estar previs-

to por la ley preexistente. Las decisiones sobre leyes penales sólo pueden

ser tomadas por órganos legislativos autorizados como tal constitucio-

nalmente En la actualidad, el principio de legalidad, se erige como ga-

rantíadelosciudadanosanteelpoderpunitivodelEstadoaanzándose

en los supuestos siguientes: No hay delito sin ley previa, escrita y preci-

sa, “garantía criminal”; La pena tiene que estar determinada en la propia

ley penal “garantía penal”; y la sanción penal solo puede ser ejecutada en

virtuddesentenciarmedictadaporeljuezotribunalcompetenteenun

juicio justo y de conformidad con el procedimiento establecido por la ley

garantíajurisdiccionalVerMuñozCondeFyGarcíaAránMObcit

p. 101 Reconocido en las legislaciones procedimentales de Argentina

art. 5, Colombia art. 6; Bolivia art. 1; Ecuador arts. 2 y 19; Costa rica arts. 1

y 22; El Salvador art. 2; Nicaragua art. 1; Paraguay art. 1; Perú art. 202 y

España art. 1.

61 Positivismo crítico, derecho y democracia pp. 1. Traducción de la 25 edi-

ción alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor revisada por

Julio B.J. Maier. Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires. 2000.

62 ORTEGA LEÓN, Darina, Contemporaneidad de un debate: Humanismo

vs. Derecho penal. Tesis en opción al título de Especialista en derecho

penal. 2006

63 Ibíd., pp. 51 y ss.

199

MSDOL

mismo; y nos delimitan exigencias a cumplir 64 respecto al Principio

Acusatorio como son que las funciones de acusar y de juzgar deben

estar separadas; la imposibilidad de que exista juicio oral sin acusa-

ción; la correlación entre acusación y sentencia así como la Prohibi-

ción de la reformatio in peius65.

La construcción de un sistema de enjuiciamiento penal garantista,

suponeademáslaconsagracióndedeterminadosprincipiosquede

forma horizontal irradian sus exigencias como son: Humanismo66 y

Seguridad Jurídica67. Hacerlos convergentes en una intercepción inte-

grada y armónica con el resto de los principios desde que se comienza

a investigar un hecho que reviste los caracteres de delito hasta que el

órgano jurisdiccional se pronuncia respecto a ello, es una labor com-

pleja en la que desde nuestra perspectiva el Principio Acusatorio per-

mite la interconexión y armonización de este con el resto de los prin-

cipiosquesehanvenidoestructurandodentrodelámbitoprocesal

ElPrincipioAcusatorio aldenirla formade enjuiciarseha de

entrelazar de forma sistémica con los principios Igualdad, Contra-

dicción, Aportación y Derecho a la Defensa, dentro de la propuesta

que sostenemos, se han de entrelazar con otros principios como el de

64 GIMENOSENDRAJoséVicenteDerechoProcesalPenaltTirantlo

BlanchValenciappBERZOSAVObcitpp

65 Reconocido en Argentina art 445; Costa Rica art. 432; El Salvador art. 413;

Nicaragua art 400; Paraguay art. 457; Chile art. 360 y Perú art. 410.3.

66 ORTEGA LEÓN, Darina, Contemporaneidad de un debate: Humanismo

vs...Octubre, 2006.

67 Entendida como seguridad ciudadana, a conceptos asociados a la Segu-

ridad Jurídica, como deber ser, y presupuesto para todo ordenamiento

jurídico que parte de la instrumentación de un sistema de normas, me-

canismosyestructurasjurídicasquetranspirencredibilidadconanzay

certeza.

200

EE

Culpabilidad68 Proporcionalidad69, y el resto70 que integran el Debido

Proceso sobre la base de los pilares esenciales que hemos enunciado

(Legalidad, Jurisdiccionalidad, Formalidad y Contradicción) y un eje

transverzalizador: el Principio Acusatorio.

Para un Sistema Acusatorio Formal Adversarial a partir de los pre-

supuestosqueestableceelPrincipioAcusatoriosehandecongurar

la inclusión de un sujeto perteneciente a la estructura jurisdiccional:

el Juez de Control de Garantías71 incorporado como sujeto en algu-

nos esquemas procedimentales iberoamericanos72, que empleando

68 El principio de culpabilidad tiene asignada en el Derecho Penal una tri-

ple signicación como fundamento de la pena nullum crimen nulla

poena sine culpa), como elemento de la determinación o medición de la

penaycomoresponsabilidadobjetivaVerROXINClausCulpabilidad

y prevención en el derecho penal. Instituto Editorial. Reus, s.a. 1981.

69 La exigencia del principio de proporcionalidad tiene entre sus antece-

dentes lo proclamado en la Declaración de los Derechos del Hombre y

del Ciudadano de 1789, donde se señala que la ley no debe establecer

máspenas que las estrictamente necesariasyqueestas deben ser pro-

porcionales al delito. Instrumentos Internacionales de Protección de De-

rechos Humanos. Publicado por el Instituto de Derechos Humanos y la

ComisióndelaUniónEuropeaTalleresdeMundo Grácode SanJosé

de Costa Rica, 1998, p. 13.

70 Como pueden ser el derecho al plazo razonable de duración de un proce-

so; acceso a la jurisdicción; Derecho a un tribunal competente, indepen-

diente e imparcial; Presunción de Inocencia; Derecho a no Autoincrimi-

narse; Ne bis in idem; In dubio pro reo y la Posibilidad de Impugnar la

sentencia de condena.

71 El Juez de control de garantías es el centinela de la legalidad del procedi-

miento de investigación llevado a cabo por el ministerio público, teniendo

facultades dentro de la etapa preliminar, para tutelar las garantías del im-

putadoasícomoenlaetapaintermediaenlacualrealizarálacalicación

delaspruebasquesedesahogaráneneljuiciooralsiendoelltroporasí

decirlo del acervo probatorio para evitar contaminar al tribunal de deci-

sión, con alguna prueba obtenida con violación de derechos fundamen-

talesy nalmente su intervención puramente jurisdiccional dentro del

procedimientoabreviado como Juez unipersonal sentenciador Sehará

referenciaaestaguraenotrosacápitesdeestemismoCapítulo

72 Se ha introducido con varias denominaciones en dependencia de las

funcionesqueseleasignanporejemploenCostaRicasereerealaac-

201

MSDOL

en su actuación un sistema de audiencias73 para la solución de las

diferentes situaciones jurídicas que se presenten; medie durante la

investigación y el momento en el que se delimite aquello que se inte-

gra como objeto del proceso.

Estesujeto habrádecumplir dosfuncionesbásicaselcontrolde

la legalidad y constitucionalidad de la investigación sin involucrarse

en ella para no comprometer la imparcialidad, y la adopción de me-

didas que implique la limitación de los derechos fundamentales. Se

trata de controlar en la vía jurisdiccional las decisiones que adopte

elMinisterioPúblico enloquesereerearegistrosallanamientos

intercepción de comunicaciones, incautaciones, capturas y el ejercicio

del Principio de Oportunidad y a la vez proteger y velar, durante la

etapa de investigación, por la protección de los derechos constitu-

cionales del imputado, de la víctima y de los testigos que en la fase

investigativa resulta determinante.

RespectoalavíctimaetiquetadaporAEsercomolaguramar-

ginal del procedimiento penal, y que dentro del procedimiento mixto

quedó relegada al roll de mero testigo a partir de que la persecución

deociodelosdelitosyelinteréspúblicoseerigencomofundamen-

to a la intervención estatal74; dentro de este esquema garantista, tal

y como se ha venido reconociendo en el contexto procesal contem-

tuación jurisdiccional en el procedimiento preparatorio en el art 277; en

Perúsereerealjuezdelainvestigaciónpreparatoriaenlosartsy

y conoce de cuestiones relacionadas con la constitucionalidad de las ac-

tuaciones, la prueba anticipada y en la etapa intermedia; en Colombia se

denomina Juez de Control de garantías arts. 2, 10, 39 y 92 y va a corregir

actos irregulares no sancionables con nulidad y, medidas cautelares; en

VenezuelaartsyyGuatemalaartEnelcasodeChilese

lereconocecomojuezdecontrolygarantíasyvelaráporlasafectaciones

a estas tanto en la etapa investigativa como las que se pueden presentar

en cualquier fase art 9, 10 y 70.

73 Como pueden ser de imputación inicial, de recepción de pruebas, de pre-

paración del juicio oral, de sobreseimiento, de conciliación, de conocimien-

todelprocedimiento abreviadoe entreotras HORVITZLENONMaría

Inés. Derecho Procesal Chileno. Tomo I. Ed. Jurídica de Chile. p. 200.

74 BAUMANN, J., Derecho Procesal penal. Conceptos fundamentales y

principios procesales, trad. de Finzi, C. A., Depalma, Buenos Aires, 1986,

pp. 42-48.

202

EE

poráneo75, se le ha de reconocer la posibilidad de fortalecer su status

procesalvinculándolademaneraactivaalosactosdeconformación

del objeto del proceso como expresión del fortalecimiento de todo el

conjunto de derechos y garantías que le asisten76.

La preservación de los derechos del imputado, resultan trascen-

dentes dentro de este diseño, pues no se puede obviar lo concerniente

a las posibilidades de defensa técnica a través de la designación de un

defensor para ejercer las funciones de asistencia y representación, que

comprenden el asesoramiento del justiciable, la adecuada informa-

ción sobre las particularidades y desarrollo de la causa, la asistencia

del defensor a actos investigativos y de audiencias, el control de la

legalidad y regularidad de los procedimientos, las indicaciones pro-

batorias, las actuaciones que afectan su libertad y la operatividad de

sus derechos entre otras que pudieran contribuir a darle protección a

sus derechos y garantías.

Igualmente debe prevalecer el derecho a ser informado de la acu-

sación, lo cual conlleva no sólo la obligación de dar traslado del escri-

to de acusación con un tiempo prudencial para que el acusado pueda

ecazmentecontestarla sinotambiénel cumplimientodeuna serie

de garantías77, actos todos que se condicionan por el status procesal

que el imputado posea en el proceso. Precisamente uno de los temas

75 Se reconoce en Argentina art. 65 y ss.; Colombia art. 7, Guatemala

artBoliviaartyEcuadorartVenezuelaartyCosta

Rica arts. 63, 180 y 289; El Salvador art. 238; Nicaragua art. 18 y 90; Para-

guayartsyChileartsyssPerúartIVyCódigoPenalTipo

art. 69.

76 Se reconocen los derechos de las víctimas en Argentina arts. 75 y 80;

Chile art. 109; Colombia arts. 11, 132 y 136; Bolivia art 76 y 77; Ecuador

artVenezuelaartCostaRica artElSalvadorartNicara-

guaartParaguayartPerúartResultasignicativoqueenel

Código Tipo aunque en el cuerpo de la legislación se entiende los dere-

chos de las víctimas no hace referencia particularizada al tema.

77 La obligación de informar al imputado de todos sus derechos en un

modo que le sea comprensible, la obligación de ilustración de la impu-

taciónal sujeto pasivoconcarácter previo asuinterrogatorio policial

posibilidad de introducir los hechos impeditivos, extintivos o excluyen-

tesdela responsabilidad penal y a vericar sobre ellos la prueba que

libremente proponga y sea declarada pertinente y el derecho del acusado

a defenderse frente a la pretensión penal formulada contra.

203

MSDOL

másdiscutidosenposdelareformaenIberoaméricafueprecisamen-

te el derecho a la defensa78 y las garantías del imputado relativas a la

formulación de la imputación79.

Desde esta perspectiva y tendiendo en cuenta cada uno de los

elementos enunciados, se nos presentan las bases esenciales para un

sistema penal de enjuiciar garantista cuya validez interna y externa

hadeexpresarseatravésdeunmáximogradoderacionalidadya-

bilidad en el ejercicio de la jurisdicción, y que ha respetar la dignidad

humana imponiendo limitaciones a la potestad punitiva y la tutela

delaspersonasqueseveninvolucradasenelconictopenalcontra

toda arbitrariedad.

4. Una mirada al sistema penal de enjuiciar cubano

Vistas estas acotaciones esenciales propugnadas para el perfec-

cionamientode los sistemas de enjuiciar contemporáneos se impo-

nepreguntarnosCómoestáconcebidoelmodelocubanoDónde

se nos presentan los principales referentes a perfeccionar en nuestro

78 CódigopenalTiposereereenelartículoalacalidaddelimputado

y en el artículo 31 a su denominación y el 53 relativo a la defensa técnica;

Argentina art. 197 ; Chile art 8 ; Colombia arts. 11, 118 y ss.; Guatemala

arts. 20, 71 y 72; Bolivia arts. Art 5, 8, 9, 94 al 101, 107; Ecuador art. 71,

yVenezuelaartsyCostaRicaartsy

El Salvador arts. 8 y 87; Nicaragua arts.4, 84 y 85, 95, 101, 103; Paraguay

artsyPerúartsIXyyyEspañaartsy

79 Por ejemplo en Colombia arts. 8 y140; Bolivia arts. 84, Ecuador art. 70

yVenezuelaart  Yrespectoa ser informadode forma claraypre-

cisasobre loshechosobjeto delaimputación Perúart  Venezuela

art. 122-1; Bolivia art. 92; y Chile art. 1 y 229). Ser asesorado y represen-

tado, desde su primera declaración, por un defensor que designe él o sus

parientes, y, en su defecto, por un defensor público (Perú arts. 68, 76, 80 -1

yVenezuelaartBoliviaartsyyChileartSolici-

tarlaprácticadediligenciasdeinvestigaciónquecrea pertinentespara

sudefensaPerúartsVenezuelaartBoliviaartyChile

art. 183).Conocer el contenido de los registros de las acciones de instruc-

ción, salvo en los casos o situaciones en que se declare su reserva (Perú

arts VenezuelaartBoliviaarts  y  y Chile art

Participar en las acciones investigativas que estén autorizadas en la pro-

pialeyPerúartsVenezuelaartBoliviaartyChileart

204

EE

diseño? Y una mirada a la realidad cubana nos lleva a la Ley de Enjui-

ciamiento Criminal de 188980, la cual incorporó innovaciones garan-

tistas a favor de los derechos del imputado producto de la Revolu-

ciónFrancesadeaanzandoideasrenovadorasdelpensamiento

jurídico europeo que se habían enfrentado a los injustos y estrechos

esquemas del sistema inquisitivo y que fueron bien recibidas en

nuestro contexto.

Esta Ley continuó rigiendo en Cuba durante los gobiernos inter-

ventores norteamericanos y en la seudo república y mantuvo su sus-

tratooriginalapesardemodicacionesensuarticuladoMuchasde

las instituciones de esta legislación fueron trasladas a la ley 1251 de

1973, primera ley procesal dictada con posterioridad al triunfo revo-

lucionario, luego de 84 años de vigencia de la legislación española

que lo precedió, transformada en algunas instituciones pero conser-

vadora en su esencia y que posteriormente fueron acogidas por la

vigente Ley No. 5 de 1977 de Procedimiento Penal reconociendo un

Sistema Mixto de Enjuiciar.

En el sistema penal de enjuiciar cubano la titularidad de la acción

recae en la Fiscalía quien tiene asignada una doble función: ejercicio de

la acción penal con la función acusadora y la protección de la legalidad

socialista81 y dentro de ello la preservación de los derechos y garantías

detodoslossujetos intervinientesenel conictopenalespecialmen-

te durante la investigación criminal. Aspecto que ha sido seriamen-

te cuestionado por las afectaciones que puede producir en una y otra

función a los efectos de la objetividad e imparcialidad que bajo esta

premisa ha de caracterizar la actuación de este sujeto procesal.

Otroelementosignicativosurgeapartirdelasregulacionescon-

tenidas en la ley adjetiva cubana en el artículo 268 de la Ley de Pro-

cedimiento Penal referente al Sobreseimiento Injusticado donde

interviene el juzgador exigiendo del Fiscal la reconsideración de su

solicitudporunladoylatransformacióndelapersecucióndeocio

en persecución privada por el otro, a lo que se une el hecho de que

nuestra ley procesal omite algunas precisiones relativas al acusador

80 Introducida por Real Decreto de 19 de octubre de 1888 hizo extensiva

España a Cuba y que fue trasladado el principio acusatorio a nuestro

ordenamiento jurídico con las nuevas Audiencias de lo Criminal.

81 Constitución de la República de Cuba, promulgada en 1976, reformada

en 1978, 1992 y en el 2002.

205

MSDOL

particular y su actuación. Supuesto donde el Fiscal no pudo construir

con toda la fuerza del Estado un hecho que delictuoso sirviera de ob-

jeto al proceso, sin embargo, el tribunal lo ofrece a un particular para

que lo haga porque estima su necesidad de persiguibilidad.

Porotraparteunodeloscuestionamientosmásproclamadoenlos

escenarios académicos cubanos en los últimos tiempos, lo encontra-

mos en las facultades que la propia Ley de Procedimiento Penal con-

cede al juez y que son rezagos del sistema inquisitivo. Esto nos ubica

en el contenido del artículo 263 donde se establece ante que supues-

tos el Tribunal puede devolver el expediente al Fiscal para completar

actuaciones y poder evacuar conclusiones provisionales, momento

de evidente confusión entre las funciones de acusar y juzgar.

La posibilidad del Tribunal de decidir al evaluar las pruebas de

las partes, proponer otras conforme a lo regulado en el artículo 287

yapartado  de la ley de trámites constituyendos momentos

procesales diferentes en los que bajo condiciones distintas el juzga-

dor invade la esfera de actuación de las partes, inmiscuyéndose en el

material probatorio que aquellas han de emplear en la demostración

de sus pretensiones; es esta una actuación propia de las partes, de los

titulares de la contradicción, de aquellos que tienen la responsabili-

dad de convencer al juzgador sobre sus aspiraciones en el proceso y

nounactodelórganoimparcialquejuzgasituaciónquemásalláde

los rasgos inquisitivos que se le atribuyen, e incide sobre el núcleo

esencial del proceso.

Por último, un momento crucial en el proceso penal es la fase del

juiciooralyloprimeroquedeberesolverlaprácticacubanaesqué

llevo al debate? y ¿quién ha de decidir lo que se lleva al debate? En

la actualidad esto queda en manos del propio juzgador el que como

contribución a ello puede emplear las cuestionadas regulaciones con-

tenidasen el artículo  dela ley detrámites se comprometese-

riamente la imparcialidad y trasciende a cuestiones que han de ser

resueltas en lege referenda e implican la búsqueda de soluciones a tra-

vés de transformaciones en el diseño de nuestro sistema respecto a

la organización y estructura de los tribunales respecto a la posible

inclusión de nuevos sujetos intervinientes como es el caso del Juez de

Control y Garantías con un sistema de audiencias preliminares que

fortalezcan la Oralidad.

Por otra parte nuestra norma adjetiva concibe la posibilidad que

las partes puedan prescindir de la práctica de pruebas oportuna-

mente presentadas y admitidas por el juzgador y que el tribunal las

haga suyas (Artículo 341 LPP), las posibilidad de practicar pruebas

no presentadas oportunamente por las partes en la Fase intermedia

206

EE

(Artículo 340.2 LPP) o presentadas por estas en el acto del juicio oral

y hechas suya por la sala (Artículo 340.3 LPP) así como la aplicación

de la llamada tesis de desvinculación para agravar las consecuencias

jurídicas o cuando se produce la retirada de la acusación (Artícu-

loLPPSetratapuesdeformulacionesnormativasquemanies-

tan claramente una fusión entre las funciones de acusar y juzgar, y

por tanto representan rezagos inquisitivos.

Por último asumimos una concepción de la víctima que la ubica

como mero testigo son con muy limitadas posibilidades de hacer pre-

valecer en el proceso sus intereses. Y por otra parte, la cuestionable

entrada tardía en el proceso del defensor sujeta a la imposición de

una medida cautelar o presentado el escrito acusatorio, limita no-

toriamente las posibilidades de aportar elementos de fuerza al de-

batepenalmáscuestionableaúncuandoelsujeto noes asegurado

durante la fase investigativa y entra al proceso en el momento de

evacuar conclusiones provisionales donde las posibilidades son aun

menores para armarse de los elementos de pruebas que le permitan

sostener su tesis de defensa. Así mismo el reconocimiento de la se-

cretividad de algunos procesos en los que por razones de seguridad

estatal82elacusadoysuabogadonotendránaccesoalasactuaciones

correspondientes mientras estas se estén practicando aunque sea de

manera excepcional, sin lugar a dudas, todas estas manifestaciones

nos alejan de las pretendidas concepciones garantista.

5. Consideraciones Finales

Cuando nos referimos a las transformaciones en el orden procesal

penal, debemos respondernos si el reto supone una postura alucinan-

te e inalcanzable, o si nos resistimos a ello por resultar una tarea harto

compleja teniendo en cuenta el fuerte arraigo del actual sistema, fren-

te a las actuales formulaciones procedimentales para el enjuiciamien-

to penal. Es respondernos hasta dónde trazamos las transformacio-

nes que nos permitan perfeccionar nuestro modelo de enjuiciamiento

criminal, pues si continuamos anclados en los criterios del modelo

mixto heredado, sin mirar a fondo sus limitaciones, y nos acogemos

a las transformaciones planteadas a corto plazo como remiendos, en-

trecruzando las propias restricciones que devienen de un sistema en

82 Véaseartículoúltimopárrafodelaleydeprocedimientopenalcubana

207

MSDOL

elquehanineludiblementevanaprevalecermásrasgosdelinquisiti-

vo que del acusatorio. Hemos de dilucidar entonces, qué hacer, pues

nopodemospretenderencontrarunapiedralosofalyentresueños

quiméricos de alquimistas hacer una suerte combinaciones infecun-

das, o peor aún, que representen un peligro para aquellos que se ven

involucradosenunconictopenal

Lasoluciónsehadeperlardesdeunaposturaqueposibiliteuna

respuestasistemáticaycoherenteconelcontextoylasrelacionesque

pretendemos regular, de manera que se zanje la contradicción entre

el ser y el deber ser, que ha marcado el abismo entre lo que tenemos

y aquello a lo que aspiramos; entre lo que hacemos y lo que debemos

hacer. Se trata de decidir si hemos de asumir sistemas de enjuicia-

miento criminal emergente con un deber ser que nunca pueda llegar

aseronos aliamosanuevos esquemasdondeel deberserllegue

a ser y en el que un Sistema Acusatorio Formal Adversarial se nos

presenta como una propuesta viable.

Nos preocupan las reticencias en nuestros profesionales del de-

recho respeto a las profundas modicaciones que conllevaría un

rediseñosobre la base deunasistemáticaque nos permitaintegrar

y estructurar un Sistema Acusatorio Formal Adversarial máxime

cuando nuestra norma adjetiva lleva sobre sus hombros el peso de los

añosylascomplejasdinámicasqueemanandelasrelacionessociales

y el contexto social. Y es que no podemos renunciar a la idea de que

todoslos intervinientes del conicto penal perciban con claridad y

transparencia los valores esenciales de Igualdad, Humanismo y Jus-

ticia. Y en este sentido un papel predominante tienen los actores del

conictopenal denidoscomola trilogíaformadapor eltribunaly

laspartesparalaaplicacióndelanormasustantivaquieneshabrán

de capacitarse en función de asumir las nuevas tendencias de manera

que cuando se presenten las transformaciones, sean capaces de acep-

tarlas, y aportar positivamente en función de su asimilación.

Apostar por la construcción de un sistema de enjuiciar garantista,

no representa en modo alguno sueños o delirios de alquimistas en

buscadelapiedralosofallaspautas están claramente marcadas

pues el costo social, político y jurídico es impagable. Un sistema de

enjuiciarenelcualnoseconénoseaproporcionalrespetuosode

ladignidad humana en n singarantíassolonosconduce a que-

darnos varados en el tiempo y evocar equívocamente aquello que

consideramos como justo y humanista.

Una enseñanza importante podemos tomar de los alquimistas,

que en los estudios desarrollaron la “Ley del intercambio equivalen-

te”, que esencialmente representa lo que cada sustancia pierde en su

208

EE

interacción química con otra para lograr trasmutar un nuevo elemen-

to, y es que de eso se trata: hemos de cambiar no sólo la norma y

reformar las estructuras, sino también asumir las consecuentes trans-

formaciones a la subjetividad que ello conlleva para lograr un siste-

ma penal de enjuiciar garantista que ubique al hombre en el centro

detodoanálisisNohacerloseríacomoacallarlasarduascríticasque

César de Bonesana, Marquéz de Beccaria, a pesar del miedo a la per-

secuciónysusconictosinternosleprorieraalsistemainquisitivo

y sirvieron de inspiración para la construcción de los sistemas mixtos

de enjuiciar83, es negar las aspiraciones irrenunciables que legó a los

hombres y mujeres de nuestro tiempo: una justicia84 necesaria e in-

violable de la seguridad.

6. Bibliografía

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