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Planeamiento general

I. FUNDAMENTO JURÍDICO DEL JUEGO Y DE LA APUESTA

El vocablo «juego» deriva del latino «iocus» (broma, distracción), que expresa la idea de satisfacción o deleite, si bien es la palabra «ludus» (diversión, pasatiempo), que acentúa el sentido de actividad fácil o que no requiere esfuerzo, la que mejor traduce el término castellano «juego».

La actividad lúdica ha acompañado al hombre durante toda la Historia. El juego es ya una de las primeras manifestaciones en la vida del niño, y la atracción que ejerce sobre la persona no se reduce con el paso de los años.(1)

El juego, en sí mismo considerado, persigue como finalidad primordial entretener el ocio, y ha sido considerado moral y socialmente útil. Pero, desde el punto de vista jurídico, se ha rechazado que pueda ser objeto de regulación, porque el Derecho no puede disciplinar toda manifestación de la libertad individual.(2) Sin embargo, el hombre ha alterado la inicial naturaleza lúdica del juego, buscando otros fines no tan admisibles, como el lucro o la dedicación profesional; de forma tal, que el juego ha dejado de ser, en una gran medida, una forma de distracción del ocio, y se ha convertido en objeto de pasiones ilícitas, que incluso anula la voluntad de los individuos. En estos casos, que prácticamente se identifican con los juegos de azar, ha sido considerado una tendencia inmoral, que ejerce un pernicioso influjo en la sociedad,(3) y contraria al orden económico al exponer la riqueza a la influencia del azar, sustraer la actividad privada a la producción y ser, en multitud de casos, fuente de prodigalidad.(4)

De lo expuesto se deduce claramente que el juego interesado -y también la apuesta que suscita los mismos problemas que el juego- tiene unas evidentes consecuencias patrimoniales para jugadores y apostantes, a veces nefastas, que hacen que aquél sea una actividad relevante para el Derecho. Ello ha colocado al legislador ante la disyuntiva de favorecer el interés social y económico frente a los perjuicios que el juego comporta, o bien optar por el respeto a la propiedad privada y a la libertad de contratación de los particulares.(5)

En definitiva, al legislador se le ha planteado siempre la capital cuestión de dilucidar si, en tanto que susceptible de graves consecuencias patrimoniales, el juego y la apuesta han de ser admitidos y regulados por el Ordenamiento jurídico, o si, por el contrario, han de ser prohibidos por sus negativos efectos particulares en gran número de personas.(6)

La doctrina ha justificado la inhibición del Ordenamiento jurídico en materia de juego conforme a la máxima «De minimis non curat Praetor», cuando aquél se practica fundamentalmente por puro pasatiempo o distracción, ya que aunque en esos casos los jugadores contraigan obligaciones patrimoniales, lo hacen con el fin de avivar su interés. El carácter accesorio y la normalmente limitada cuantía de estas obligaciones, ha justificado que su regulación haya sido más bien de carácter consuetudinario.(7)

Por el contrario, si mediante el juego se crea artificialmente un riesgo, a cuyo resultado se vinculan importantes consecuencias patrimoniales que persiguen la obtención de un lucro (lo que presenta esencial relevancia en los juegos de azar), se ha justificado la reacción del Ordenamiento en base a una tradición que se remonta al Derecho romano, que fundamentaba la prohibición del juego en los suguientes términos: «Alearum lusus antiqua res est et extra operas pugnantibus concessa, verum pro tempore prodiit in lacrimas, milia extranearum nominationum suscipiens. Quídam enim ludentes nec ludum scientes, sed nominationem tantum, proprias substantias perdiderunt die noctuque ludendo in argento apparatu lapidum et auro. Consequenter autem ex hac inordinatione blasphemare conantur et instrumenta conficiunt»(8).

En esta dirección la doctrina ha sostenido que por ser el juego y la apuesta actividades contrarias a la religión (9) y a la moral social,(10) y presupuesto el derecho que la sociedad tiene a exigir de sus miembros una dedicación a actividades que sean útiles para sí y para ella, el legislador debe prohibirlas, procurando anular sus consecuencias y evitar su amparo.(11) En definitiva, se ha argumentado que confiar a la suerte la obtención de una ganancia o de una pérdida no es algo que deba merecer la tutela del Ordenamiento,(12) ya que tanto el juego como la apuesta se caracterizan porque las prestaciones patrimoniales de los participantes quedan subordinadas a la verificación de un acontecimiento futuro e incierto, si bien, y a diferencia de lo que sucede en los demás contratos aleatorios, el riesgo de perder o ganar es una creación artificial de los interesados;(13) de ahí que no sólo no estemos ante un interés digno de la tutela jurídica, sino que, antes bien, el Derecho había de reaccionar frente a actividades que pueden producir consecuencias muy negativas, sobre todo las que derivan de determinadas formas de juego y apuesta.(14)

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