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La función notarial, función preventiva de litigios: el consejo y la mediación notariales como instrumento

LA FUNCIÓN NOTARIAL, FUNCIÓN PREVENTIVA DE LITIGIOS: EL CONSEJO Y LA MEDIACIÓN NOTARIALES COMO INSTRUMENTOS*

SALVADOR TORRES ESCÁMEZ

Notario

I. INTRODUCCIÓN

El conflicto de intereses constituye, con toda probabilidad —dice el Prof. Luis DÍEZ-PICAZO1— la experiencia jurídica primaria.

Y, en apoyo de la exactitud de su aserto y de que su constatación se puede encontrar en la misma raíz histórica de las relaciones sociales, cita el siguiente pasaje del Génesis (26, 19): «Cavaron los siervos de Isaac en la vaguada y encontraron un pozo de aguas vivas. Pero riñeron los pastores de Guerar con los pastores de Isaac, diciendo ambos: “El agua es nuestra”. Y se llamó pozo Eseq, porque había habido riña por él».

Han salido de CARNELUTTI algunas de las contribuciones más importantes a la teoría del conflicto y del litigio, así como de su composición. La notoriedad de sus planteamientos nos excusará de una mayor profundización: el conflicto existe siempre que entre dos o más personas se produce una situación de incompatibilidad en sus necesidades o en sus aspiraciones respecto de los bienes vitales que pueden satisfacerlas; cuando el conflicto de intereses se ve cualificado por una contienda sobre la tutela jurídica, estamos ante un litigio; las necesidades de convivencia pacífica exigen que se resuelvan los conflictos o, al menos, que se ofrezca a los contendientes unas vías de solución2.

Resaltan los psicólogos y los sociólogos algunos aspectos positivos que se pueden derivar del conflicto, en cuanto éste constituye un factor de cambio y de dinamización individual y social, conduciendo a menudo a interesantes procesos de autocrítica y reconsideración de los propios planteamientos3. Incluso se trae a colación una idea de Hannah ARENDT, de acuerdo con la cual, «es propio del pensamiento totalitario concebir un final de los conflictos»4.

No cabe duda, sin embargo, de que tienen un mayor peso los aspectos negativos del conflicto, el cual —sobre todo si se prolonga en el tiempo— produce tensiones que, aunque en principio afectan fundamentalmente a los contendientes, acaban repercutiendo en la misma sociedad. De ahí, ciñéndonos exclusivamente al ámbito jurídico, la conveniencia e incluso la necesidad de potenciar mecanismos del prevención del conflicto —entre los cuales se encuentra la función cautelar del Notariado— y, cuando aquél ya se ha producido, de establecer sistemas para su solución.

Estos se han centrado, en la historia reciente, prácticamente de modo exlusivo, en torno al proceso judicial, debido a múltiples factores, cuyo análisis no es de este momento, lo cual ha llevado a una situación que podríamos llamar «procesocéntrica». Me parece interesante resaltar entre dichos factores, la concepción jacobina del Estado, imperante en la época de la codificación y que se ha mantenido en la Europa continental prácticamente en los últimos dos siglos, que lleva a buscar en el Estado-Juez la única autoridad válida para decidir los conflictos entre particulares, cualquiera que sea su importancia5.

El sistema procesal se desborda cuando el modelo exclusivo que representa se aplica en una época de multiplicación de los intercambios, de velocidad de las comunicaciones y de las relaciones, de globalización de la economía y de sofisticación en los mecanismos jurídico-procesales de garantía.

Observa con cierta sorna CHIARONI que la proliferación de los procesos y los cada vez más acentuados retrasos en su finalización llevarán ...

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