Previsiones capitulares

I. Introducción

En los últimos años hemos sido testigos del cambio sin par experimentado por el derecho de familia. Muchos conceptos y muchas instituciones han ido adaptándose a la realidad, aunque quizá ninguna como el matrimonio. Sin duda el punto de partida de esta evolución hay que situarlo en la Constitución de 1978, pues en torno ella cristalizaron los nuevos valores de una sociedad democrática, y mediante el cambio normativo, en el que tiene un destacado papel el legislador de 1981, se impulsó el revolucionario marco jurídico que introdujeron las leyes de 2 de mayo y 7 de julio de 1981. Pero también, y justo es reconocerlo, en esta evolución ha jugado un papel de primer orden la práctica jurídica.

La transformación de la realidad familiar ha pilotado el cambio normativo. La familia, que tradicionalmente abarcaba a las personas ligadas por los vínculos del matrimonio o la filiación, se alarga para comprender también bajo su órbita las relaciones personales entre personas no casadas. También es de reseñar la gran variación de la perspectiva temporal con que se contemplan a las relaciones conyugales.

Sin embargo, como decíamos, quizá ninguna institución ha vivido un cambio tan profundo como el matrimonio. Y ya no me refiero sólo a la nueva definición de éste, que abre la institución matrimonial a las uniones homosexuales, sino al proceso de de privatización y democratización que han experimentado las relaciones matrimoniales.

Hablamos de democratización, por cuanto el valor constitucional de la igualdad ha tenido tal calado legislativo que ha teñido de igualitarismo todas las relaciones familiares, especialmente las conyugales.

Pero a mi juicio lo más destacable del último periodo de esta evolución es el imparable camino hacia la privatización que ha emprendido el matrimonio. Como prueba de ello, pueden destacarse los siguientes aspectos:

a) El núcleo básico de la familia ha mudado su estructura: Comienza a difuminarse ese "interés unitario y superior" que ordenaba la familia en torno a la idea de deber jurídico, como si fuera una institución predominantemente pública, en la que más que derechos y facultades había funciones y potestades. Como decía Diez-Picazo y Gullón, la familia no es un organismo público, sino el cauce para el desarrollo de fines estrictamente personales, y perteneciente, de lleno, al campo del derecho privado.

b) Pese a alguna renuencia inicial del legislador, la fuerza de las cosas ha ido fraguando el reconocimiento de las situaciones fácticas. Ciertamente, a partir de las escasas referencias que a ella hace el legislador, su influencia en la relación matrimonial es muy relevante, sobre todo, porqué influye decisivamente, por cuanto lo altera, el marco jurídico de la relación matrimonial.

c) Los esquemas legalmente previstos por el legislador para la ordenación familiar son susceptibles de ser adaptados, en buena medida, a las circunstancias de cada pareja. Se permite un margen de actuación a la autonomía de la voluntad de los particulares para configurar, o al menos modalizar, el marco jurídico de las relaciones matrimoniales, fundamentalmente en el orden económico.

d) La afectio conyugalis se convierte en la base del la relación familiar. No solo debe concurrir en el inicio de esta, sino que es la base para su mantenimiento y vigencia. Se abren las puertas a la instauración de la idea la "consensualidad permanente", como presupuesto de la continuidad matrimonial. Como corolario de éste postulado parece que emana un cierto reconocimiento al derecho a abandonar, responsablemente, la institución familiar. Podemos hablar así del derecho a no continuar casado. Frente al principio, clásico dentro de la teoría del contrato, del pacta sunt servanda, la voluntad unilateral de uno de los cónyuges, de no querer seguir vinculado matrimonialmente, basta para poner fin a la relación matrimonial1. En este punto ha incidido la ley de de 8 de julio de 2005. La exposición de motivos de este cuerpo legal reconoce alguna de sus finalidades:

- Ampliar el ámbito de la libertad de los cónyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial.

- Reconocer mayor trascendencia a la voluntad de una persona cuando ya no desea permanecer vinculado con su cónyuge.

II. La dinámica del contractualismo: sus mecanismos

Es sobre todo a partir de las dos o tres últimas décadas cuando muchos estudios jurídicos han comenzado a resaltar el papel de la autonomía de la voluntad en el terreno del derecho de familia. Hasta el punto que hoy la autonomía de la voluntad conyugal se ha convertido en un tema estrella.2

La autonomía de la voluntad se manifiesta a través de contratos, los negocios jurídicos de derecho de familia, según terminología acuñada por Diez-Picazo. Por ello, podemos decir, que el contractualismo que actualmente vive el derecho de...

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