El principio de la pars conditio creditorum desde el concurso de acreedores. Su vulneración motivada por la existencia de créditos privilegiados y la tercería de mejor derecho
| Author | Lourdes Figueroa Fundora - Giselle de las Mercedes Pérez Hernández |
| Position | Estudiante de 3er Año. Alumna Ayudante del Departamento de Derecho Civil y de Familia. Facultad de Derecho, Universidad de La Habana - Estudiante de 3er Año. Alumna Ayudante del Departamento de Derecho Civil y de Familia. Facultad de Derecho, Universidad de La Habana |
| Pages | 183-202 |
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El principio de la pars conditio creditorum
desde el concurso de acreedores. Su vulneración
motivada por la existencia de créditos privilegiados
y la tercería de mejor derecho
lourDes FiGueroa FunDora*
Giselle De las merceDes Pérez HernánDez**
cuba
Sumario
1. Notas introductorias
2. El concurso de acreedores y el principio de la pars conditio creditorum.
Sus excepciones
3. De los créditos y su gradación. Especial referencia a los créditos privilegiados
4. Las formas de intervención de terceros en el proceso
4.1. Las tercerías
4.1.1. Los tipos de tercería: tercería de dominio y tercería de mejor derecho.
Su regulación en la Ley rituaria cubana
5. A guisa de cierre
* Estudiante de 3er Año. Alumna Ayudante del Departamento de Derecho Civil y de Familia.
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. lfundora@lex.uh.cu
** Estudiante de 3er Año. Alumna Ayudante del Departamento de Derecho Civil y de Familia.
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. gmperez@lex.uh.cu
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Resumen
El concurso de acreedores, por sus efectos y las particularidades que posee, es
una de las instituciones más interesantes del mundo jurídico. Si bien se considera
que todos los acreedores deben recibir el mismo tratamiento en virtud del principio
de la pars conditio creditorum, por razones de justicia se presentan un conjunto de
excepciones a este ya sea por conferirle a determinados créditos, por el carácter que
estos poseen, la condición de privilegiados o por la intervención de terceros en el
proceso de ejecución a través de las tercerías, fundamentalmente la de mejor dere-
cho, que constituye la de mayor relevancia frente a la igualdad –ab initio- de todos
los acreedores.
Palabras clave
Concurso de acreedores, pars conditio creditorum, terceros, tercerías, proceso.
Abstract
e competition of creditors is one of the most interesting institutions in the juridical
world because of its eects and peculiarities. Although it is considered all the creditors
should receive the same treatment because of the principle of the pars condition credi-
torum, due to reasons of justice there´s a group of exceptions that confer certain credits
because of the characters that these possess. ese are the condition of privileged or due
to the fact of the intervention of third people during the execution of the process, mainly
through the intervention of a third party to demand better law as a manifestation of the
breakdown of the initial equality of all creditors.
Keywords
Competition of creditors, pars conditio creditorum, third, intervention of a third party
to demand better law, process.
1. Notas introductorias
En sede de Derecho de Obligaciones el acreedor cuenta, como sujeto activo de la
relación jurídica obligatoria, con un conjunto de mecanismos tendentes a garantizar
la defensa y protección de su crédito. Entre estos medios se encuentra el concurso de
acreedores, el cual forma parte de las llamadas medidas de ejecución encaminadas a
la satisfacción directa del interés de los acreedores frente al patrimonio del deudor.
La posibilidad de que todos los acreedores ejecuten sobre el patrimonio del deu-
dor se convierte en una facultad inherente a sus respectivos derechos de créditos, lo
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que encuentra su fundamento en el propio principio de responsabilidad patrimonial
universal que inspira la materia obligacional. Como dimanación de tal principio
cobra virtualidad, en sede concursal, la máxima de la pars conditio creditorum en el
sentido de que, si bien el deudor responde universalmente de sus obligaciones con
su patrimonio, entonces todos sus acreedores pueden ejecutar sobre dicho patri-
monio en igualdad de condiciones. Sin embargo, esta noción de igualdad entre los
acreedores no es absoluta sino que existen supuestos que permiten que unos acree-
dores satisfagan su interés antes que otros. Entre estos supuestos se regulan por los
ordenamientos jurídicos los llamados créditos privilegiados, los que en sede procesal
se expresan y realizan a través de las llamadas tercerías de mejor derecho.
El concurso de acreedores tiene, sin dudas, una gran importancia dada su efec-
tividad como medida de ejecución y defensa del crédito; sin embargo, el ordena-
miento jurídico cubano no regula su aplicabilidad. No existe pronunciamiento al
respecto ni en el Código Civil ni en la Ley rituaria cubana. Lo anterior no puede
ser justicación para el desconocimiento de toda la construcción doctrinal que gira
alrededor de esta gura jurídica. Su análisis trasciende no solo por ser cauce al estu-
dio de otras instituciones que sí trata nuestro ordenamiento jurídico, tales como los
privilegios crediticios y las tercerías, sino también porque motivaría su introducción
-a posteriori- en el escenario jurídico cubano, lo cual sería factible tras los nuevos
derroteros por los que atraviesan las relaciones jurídicas obligatorias en el tráco
jurídico cubano actual, permitiendo a los acreedores contar con un medio más de
ejecución que les garantice la plena satisfacción de su intereses.
2. El concurso de acreedores y el principio de la pars conditio
creditorum. Sus excepciones
Cuando un deudor se halla obligado con más de un acreedor y este entra en
estado de insolvencia se hace necesario procurar solución a dicho problema. Como
respuesta a esta situación se erige la posibilidad de declaración de concurso de acree-
dores, con la nalidad de explotar el patrimonio del deudor para darle satisfacción
a los intereses de los diferentes acreedores cuando el patrimonio no alcanza para el
cumplimiento de todas las deudas.
El concurso de acreedores “consiste en un procedimiento de ejecución de ca-
rácter colectivo o universal que ha de seguirse ante el estado de insolvencia de un
deudor, de modo que todos sus bienes quedan destinados, en principio, a satisfacer
los créditos de la pluralidad de sus acreedores y de acuerdo con la solución (convenio
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o liquidación) que se diera al mismo”1. Pero, para proceder a esta liquidación del
patrimonio del deudor resulta necesario, primero, el reconocimiento de los créditos
y luego valorar el orden de prelación que la ley establece para el cobro. Este procedi-
miento colectivo está sometido a la intervención judicial.
Para la consecución del concurso de acreedores se exigen varios presupuestos
desde el punto de vista objetivo y subjetivo.
El presupuesto objetivo del concurso de acreedores lo constituye, precisamente,
la situación de insolvencia del deudor que puede ser actual o inminente. El concepto
de insolvencia, más que jurídico deviene en contable. En tal sentido, D-P
aduce que la fórmula de este término no es la simple operación aritmética que su-
pone un pasivo mayor que el activo, sino como pasivo exigible mayor que el activo
realizable2.
Una vez que se produzca el estado de insolvencia se producen una serie de con-
secuencias. Primeramente, se inicia un procedimiento de ejecución colectiva que
pudiera ser el concurso de acreedores o la quiebra, quedando limitada la capacidad
de hecho de la persona y su patrimonio pasa a ser administrado por un tercero y se
somete a un proceso de liquidación. Este procedimiento da lugar a ciertas medidas
de defensa de los acreedores ante actos perjudiciales que ejecute el deudor, como es
el caso de las acciones subrogatoria y pauliana. Igualmente, puede determinar una
alteración sobrevenida de las circunstancias que se tuvieron en cuenta por las partes
al momento de concertar el contrato o una relación jurídica, sobre todo, cuando se
basaron en la persona. Por último, cuando el estado de insolvencia se produce de
forma dolosa o negligente deriva en la materialización del tipo penal de insolvencia
punible que regula el artículo 337 apartados 1, 2 y 3 del Código Penal cubano vi-
gente, con la consecuente responsabilidad que de este actuar se desprende.
Todos los acreedores se encuentran, en principio, en igualdad de condiciones
frente al patrimonio del deudor y deben recibir el mismo tratamiento. Lo ante-
rior da lugar al conocido principio de la pars conditio creditorum, que cobra mayor
1 A M, F, Lecciones de Derecho Civil II. Obligaciones y Contratos, 1ª edi-
ción, Ediciones Publicacions de la Universitat Jaume I, s.l., 2008, p. 116.
2 D-P, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. II, Las relaciones
obligatorias, 5ª edición, Civitas, Madrid, 1996, p. 748.
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relevancia –aunque en su arista negativa– ante supuestos de insolvencia, pues unos
acreedores podrán cobrar su crédito –al menos de forma parcial– en detrimento de
los restantes. La esencia de este postulado radica en la satisfacción de forma conjunta
de todos los acreedores, mediante lo que la doctrina ha denominado ley del divi-
dendo, la que dicta que el patrimonio del deudor, o su valor líquido, luego de rela-
cionar los bienes inembargables3, se distribuya entre los acreedores en proporción a
sus créditos4.
El análisis de este principio también implica que si el deudor deviene insolvente,
todos sus acreedores sufran de igual modo la simplicación de sus créditos debido
a la insuciencia patrimonial de aquel. En este sentido arma L que “… en
caso de que el patrimonio del deudor resulte insuciente para hacer frente a sus
obligaciones, es justo que la situación de insolvencia sea compartida por todos los
acreedores a prorrata de sus respectivos créditos”5.
En el orden subjetivo, la doctrina reconoce como sujetos sobre los que puede
recaer el procedimiento concursal, a cualquier persona que se encuentre en la posi-
ción de deudor, sea natural o jurídica, incluyendo además el estatus de la herencia
yacente.
Ahora bien, la solicitud del concurso puede hacerla el propio deudor o cualquiera
de sus acreedores con interés de satisfacer su crédito y, en razón de quien la lleve
a cabo, puede hablarse de dos tipos o clases de concurso: el voluntario -invocado
por el propio deudor- y el necesario -pedido por alguno de los acreedores-. Con
relación al primero, algunas legislaciones establecen su carácter obligatorio, o sea,
que cuando el deudor avizore la inminencia de su insolvencia -y en consecuencia la
imposibilidad de pagar en tiempo a sus acreedores-, está obligado a declararse y so-
licitar el concurso6. Esta clasicación tiene importancia para determinar los efectos
3 Cfr. artículo 463 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico
(LPCALE).
4 Ídem, p. 749
5 L, C, Derecho de Obligaciones. Principios del Derecho Civil II, 16ª edición,
Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, 2012, p. 218.
6 Tal es el caso de los artículos 2.3, 6.1 y 164 de la Ley Concursal española. Precisamente,
el último de los preceptos citado regula que de no hacerlo se declarará por el órgano ju-
dicial el concurso como culpable. Vid. Ley No. 22, de 9 de julio de 2003, https://www.
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que pesan sobre el deudor; así: en el concurso voluntario, en principio, el deudor
conserva las facultades de administración mientras que en el necesario la adminis-
tración corre por cuenta de otros sujetos, esencialmente por un órgano creado a
tales efectos. La declaración del concurso provoca para los acreedores el efecto de
paralizar las acciones que individualmente realizaban contra el patrimonio del deu-
dor, para ser sometidos ahora a lo dispuesto por la ley en cuanto a la preferencia de
algunos créditos sobre otros.
Los efectos del concurso se maniestan en tres direcciones fundamentales, a sa-
ber: sobre la persona del deudor, sobre los bienes del deudor y sobre los créditos que
frente al deudor ostenten los acreedores.
Los efectos sobre la persona del deudor están estrechamente vinculados con los
criterios subjetivos analizados ut supra, es decir, se le limita su capacidad de obrar
para administrar sus bienes, entre otros actos, especialmente en el caso del concurso
necesario. Si el deudor, después de que se declare el concurso, realiza actos de ad-
ministración sobre sus bienes, estos serán declarados inecaces. Esta limitación se
extiende también a la administración de los bienes de terceros que le correspondiere
por virtud de la ley, como el supuesto de la administración de los bienes del menor
hijo en el marco del ejercicio de la patria potestad o por razón del ejercicio de la
tutela. Ante dicha restricción, se somete al deudor a los efectos de la representación
legal, que corre a cargo del órgano que declara el concurso. En otro orden, también
se produce la modicación de las relaciones jurídicas de las que el concursado forma
parte y en las que existe una obligación intuitu personae.
Sobre los bienes del deudor, los efectos están relacionados con las consecuencias
patrimoniales, a las que también hicimos referencia con anterioridad, es decir, la
puesta del patrimonio en administración y en liquidación general, quedando sola-
mente a su disposición aquellos bienes que se hallan exceptos, a tenor de la ley, de la
posibilidad de embargo por parte de los acreedores.
En relación con los créditos que ostenten los acreedores frente al deudor cabe
mencionar, en primer lugar, que como se trata de un proceso, se han de agrupar a
todos los acreedores e impedir que estos realicen actos de manera individual, porque
el concurso supone, para su ecacia, la actuación conjunta de todos los acreedores
administraciondejusticia.gob.es/paj/PA_WebApp_SGNTJ_NPAJ/descarga/LEY%20
222003%20DE%209%20DE%20JULIO%20CONCURSAL.pdf?idFile=0d61cc20-
1a5e-4bf5-b90b-00c50730e6, consultado el 26 de marzo del 2016.
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en defensa de sus respectivos créditos. Recuérdese en esta sede, que el concurso de
acreedores funciona como de defensa y protección del crédito.
Como medida de auxilio para lograr la agrupación de los acreedores y formar la
masa pasiva, se instituye el vencimiento anticipado de las deudas a plazo del concur-
sado. Se suprime también el devengo de intereses, desde que se declare el concurso,
en las deudas que lo tuvieran establecido; sin embargo, los créditos hipotecarios
y pignoraticios continuarían devengando intereses hasta donde el importe de sus
ganancias alcance, en atención a su carácter real que le imprimen la condición de
singularmente privilegiados al sujeto activo de la relación jurídica. Estos intereses se
pudieran ver satisfechos si después del pago -principal- de las deudas resultara algún
remanente, pero esta satisfacción quedaría reducida a lo estrictamente regulado por
la ley, a menos que el interés pactado fuera menor.
La formación denitiva de la masa pasiva o masa de acreedores, exige que se de-
nan los acreedores concursales, se realice la actividad de reconocimiento de créditos
por medio de la cual se determine el importe de cada uno y se proceda a la gradación
de los mismos, de cara a establecer el orden de preferencia entre los que previamen-
te fueron reconocidos. Los actos anteriores forman el primer tipo de operaciones,
mientras que en un segundo grupo se incluyen los actos de liquidación de los bienes
del deudor concursado a través de su venta, y con el producto que se obtiene, se
pagarán los créditos en correspondencia con el orden de prelación establecido.
Si bien se encuentran determinadas las operaciones enunciadas, nada impide
que, a tenor del principio de la autonomía de la voluntad, se llegue a un acuerdo
entre el concursado y sus acreedores. Tal convenio tiene que ser aprobado por la
mayoría y no se admite abstención. Si se cumple con lo acordado se extinguen las
obligaciones del deudor, pero en caso de incumplimiento -total o parcial-, los acree-
dores recobran su derecho de recibir lo que es debido por la cantidad que no se haya
percibido, en atención a sus créditos originarios, lo que en denitiva, trae como
consecuencia la posibilidad de dar continuación al concurso.
De igual manera, la doctrina reconoce la posibilidad de que los acreedores pue-
dan conservar sus derechos para cobrar la parte que no fue satisfecha, luego de con-
cluido el concurso, con los bienes que con posterioridad el deudor pueda adquirir,
siempre que no exista pacto en contrario7.
7 En este sentido, vid. A A, Atilio, Oscar José A y Roberto M. L
C, Derecho de Obligaciones civiles y comerciales, 1ª edición, Abeledo-Perrot, Bue-
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Ahora bien, la necesidad de determinar la gradación de los créditos y la preferen-
cia que ostentan unos sobre otros constituye una excepción al ya referido principio
de la pars conditio creditorum, el que se ve vulnerado con la existencia de los derechos
de separación y de ejecución separada en sede de concurso de acreedores.
El derecho de separación es aquel que tiene lugar cuando se reconoce una preten-
sión -real o personal- encaminada a que se declare que los bienes que forman parte
de la masa de un concurso en realidad pertenecen, exclusivamente, al demandante.
Lo anterior podría asemejarse a la tercería de dominio, a la que haremos breve refe-
rencia en acápite posterior.
Por su parte, el derecho de ejecución separada posibilita la determinación de
aquellos créditos que no deben acumularse –necesariamente- en ocasión de concur-
so de acreedores y que tampoco deben integrar su masa pasiva, por lo que, para ellos,
no deviene imprescindible la suspensión de las ejecuciones individuales.
3. De los créditos y su gradación. Especial referencia
a los créditos privilegiados
El crédito se entiende como el derecho que el acreedor ostenta para obtener la sa-
tisfacción de su propio interés y que se concreta, fundamentalmente, en la posibili-
dad de exigir del deudor aquella conducta patrimonialmente valiosa que constituye
la prestación8. Se trata de un derecho subjetivo, conformado por un grupo impor-
tante de facultades, a saber: exigencia al deudor de la conducta debida -considerada
como el núcleo central del derecho de crédito-, accionar ante los órganos jurisdic-
cionales del Estado con la pretensión de tutela y correspondiente aseguramiento de
su interés económico, así como el poder de dirigirse contra los bienes del deudor o
de un tercero. La agrupación de sus elementos estructurales conformará la situación
de crédito o la posición acreedora.
nos Aires, 1996, p. 309; D P, Luis y Antonio G, Sistema de Derecho Ci-
vil, Vol. II, 6ª edición, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 241-250; L, Jorge Joaquín,
Patricio R B y Rafael A. S, Manual de Derecho Civil. Obligaciones,
11ª edición, Perrot, 1997, p. 191.
8 D-P, Luis, Fundamentos..., Op. Cit., p. 101.
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El derecho de crédito, al cual nos referimos, puede gradarse ante la existencia de
varios acreedores que intentan prevalecer su derecho frente al patrimonio del deudor
común. Este supuesto determina la presencia de los llamados créditos privilegia-
dos ante la necesidad de que determinados acreedores, por su condición, satisfagan
su interés de manera preferente. Los privilegios crediticios son clasicados doctri-
nalmente en créditos singularmente privilegiados y simplemente privilegiados. Los
primeros se reeren a aquellos que se encuentran protegidos por un derecho real de
garantía -dígase prenda o hipoteca-, en virtud de las características propias de los
derechos reales que le permiten su oposición erga omnes, su repersecutoriedad, su
inmediatez y, de manera especial, su vocación de preferencia. Por su parte, los segun-
dos serán aquellos que los ordenamientos jurídicos reconozcan en orden prelacional
por determinadas cuestiones de índole económica, social o política que inspiran la
realidad jurídica de cada país.
Si bien la existencia de créditos privilegiados pudiera signicar una vulneración
al ya mencionado principio de igualdad de trato a todos los acreedores, es preciso
detenerse en su análisis debido a la excepcionalidad que suponen.
En este sentido, plantea Á C que “el principio fundamental
del derecho moderno es que, salvo excepciones, la preferencia del crédito se funda en
la forma y la publicidad, que es la que otorga a un crédito privilegios frente a otros
créditos en el concurso o la tercería; por otra parte, el crédito no tiene rango, no
puede dirigirse contra terceros, salvo excepcionalmente cuando el rango se reserve
por la inscripción o anotación del crédito en el Registro de la Propiedad, cuando ello
es posible (tipicidad)”9. En este sentido se dice que un crédito goza de rango cuando
además de poder realizarse sobre el patrimonio del deudor, es también oponible
frente a terceros.
En otro orden, destaca el citado autor la concreción del privilegio como cualidad
de un crédito frente a otros créditos. Así, el privilegio no es más que “la preferencia
que tiene un crédito frente a los demás créditos del mismo deudor; esto es, su de-
recho a ser cobrado antes de los créditos ordinarios, preferencia que se puede hacer
efectiva en los procedimientos de tercería y en el concurso de acreedores”10.
9 Á C, J A, Curso de Derecho de Obligaciones. Teoría General
de la Obligación. vol. I, 1ª edición, Civitas, Madrid, 2000, p. 187.
10 Ídem, p. 188.
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Tradicionalmente se hacía la distinción entre los privilegia personae, que se otor-
gan en atención a las cualidades personales de los acreedores y los privilegia causae,
concedidos por la naturaleza, la cualidad o la causa del crédito; criterio que prevalece
en la actualidad, de ahí que queden derogados los que tenían su origen en las cuali-
dades personales de los acreedores, en atención al principio general de igualdad de
todos los ciudadanos ante la ley.
Los fundamentos que en el Derecho moderno se utilizan para justicar el carác-
ter de los créditos privilegiados han sido esbozados en varios grupos. El primero de
ellos se constituye sobre la base de la satisfacción de las necesidades de la comunidad
general, por lo que son acreedores aquellas instituciones de Derecho Público que
requieren el cumplimiento de la prestación para realizar los nes públicos que están
llamados a cumplir. En segundo lugar se encuentran aquellos créditos garantizados
con un derecho real, con fundamento desde dos puntos de vista: por el propio carác-
ter que tiene el derecho real y las consecuencias que trae consigo (criterio formal o
dogmático) o como un medio para fomentar estos tipos de nanciamiento (criterio
según las conveniencias de política económica). Otra razón se encuentra en lo que
la doctrina ha considerado en llamar la inversión económicamente valiosa de los
créditos o la producción a través de ellos de un mayor valor que tiene como idea
esencial que, cuando lo que se obtiene en la relación obligatoria que crea el derecho
de crédito se ha invertido en conservar o producir un mayor valor de los bienes del
deudor, el acreedor que recibió esa inversión ha de ser retribuido con preferencia.
Sobre su naturaleza jurídica la discusión se ha centrado en determinar si los cré-
ditos privilegiados son un derecho real o no. Asumir que constituyen derechos reales
implica la necesidad de que recaigan sobre bienes determinados y la posibilidad de
oponerlos erga omnes. Algún sector de la doctrina ha distinguido entre los privilegios
generales y los especiales, negándoles a los primeros el carácter real y concediéndoselo
a los segundos, ya que estos recaen sobre cuerpos ciertos y gozan de reipersecutoriedad.
Por su parte, otros teóricos consideran que el crédito privilegiado es una mera
cualidad del mismo y que no le concede al acreedor un derecho subjetivo autónomo.
Siguiendo esta misma línea se ha hecho una distinción entre aquellos privilegios que
se hallan unidos a un derecho de garantía como la prenda o la hipoteca y aquellos
que se conceden a un acreedor carente de una garantía especial. Los primeros si
serían reales a partir del carácter de la garantía del cual el privilegio es consecuencia.
A los segundos no se les puede considerar derechos reales y, por tanto, no están do-
tados de la nota de reipersecutoriedad que les distingue.
En cuanto a su clasicación, ya hemos hecho referencia a que existen privilegios
generales y especiales. Los primeros son los que recaen sobre la totalidad del patri-
monio del deudor y, por tanto, el acreedor que se halle beneciado por un privilegio
de tal naturaleza verá satisfecho su crédito mediante la realización o la venta de
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cualquiera de los bienes. Por tanto, se deduce que los privilegios especiales serán
aquellos que recaen sobre bienes determinados y concretos.
Estos créditos privilegiados destacan por su carácter legal, pues no pueden nacer
de la autonomía de la voluntad. Asimismo, por su accesoriedad, en razón de su
condición de garantía, por lo que sigue la suerte del crédito y no puede trasmitirse
autónomamente. Constituyen derechos renunciables, que no signica privarles su
categoría de privilegiados, pero el acreedor puede no ejercitarlos. A su vez son indi-
visibles, pues subsisten aun cuando el crédito al que garantizan se divida entre varios
acreedores. Por último, su excepcionalidad, ya que la norma que crea el privilegio
constituye una excepción al principio general de la pars conditio creditorum. En vir-
tud de esta característica la interpretación que se realiza de las normas que estable-
cen estos privilegios tiene que ser restrictiva, sin cabida para aplicar la analogía o la
interpretación extensiva11.
La existencia de un crédito privilegiado constituye, como se dijo al inicio de este
acápite, una cuestión excepcional, dado que el sistema crediticio se funda en el prin-
cipio de la igualdad de los acreedores o pars conditio creditorum. Como bien indica
A M: “El efecto del privilegio es que los créditos investidos con esa cualidad
gozan de un derecho de preferencia para ser pagados antes que los denominados cré-
ditos ordinarios o que los privilegiados de rango inferior. Así pues, la regla de la pars
conditio decae cuando alguno de los créditos tiene la condición de privilegiado”12.
El carácter excepcional de los privilegios crediticios deviene consecuencia lógica
de su denición taxativa en la norma, de conformidad con los principios de legali-
dad y tipicidad, ya que, por lo general, se encuentran respaldados por títulos de legi-
timación públicos13 que no dejan margen a interpretaciones extensivas que vulneren
la regla general de la igualdad de los acreedores.
Los principios de legalidad y tipicidad en esta materia resultan de vital impor-
tancia, precisamente porque la ley constituye la fuente de los privilegios además de
11 Sobre las características de los privilegios vid. A M, F, Op. cit., p. 128.
12 Ídem, p. 126.
13 Decimos por lo general porque la publicidad, como principio, en esta materia no se ma-
terializa de manera absoluta. Así, la doctrina reconoce la existencia de créditos privilegia-
dos que no gozan de publicidad, que son los llamados superprivilegios inmobiliarios, los
privilegios refaccionarios y las llamadas cargas del concurso. Para profundizar más vid.
Á C, J A, Op. cit., pp. 196-213.
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determinar la gradación y jerarquización de los créditos, fundamentalmente en sede
de concurso de acreedores y del consecuente proceso de ejecución de la tercería de
mejor derecho que se genera. Ello no solo permite concebir la preferencia de los
créditos privilegiados sobre los ordinarios o comunes, sino también posibilita denir
dentro de los privilegiados cuál goza de preferencia respecto al resto.
Ahora bien, en determinadas ocasiones puede ocurrir que varios créditos privile-
giados puedan concurrir de conjunto. Ante esta situación cabe preguntarse cuál es la
solución efectiva de cara a la satisfacción de todos los acreedores. La respuesta a esta
interrogante parte de dos ideas fundamentales, la primera, a partir de la protección
especial a uno de los créditos privilegiados respecto a otros de la misma condición, o
sea, se establecería un orden de prelación entre los privilegios; la segunda, mediante
la distribución a prorrata del importe obtenido de la venta de los bienes del deudor
entre los diferentes acreedores privilegiados que concurren.
En cuanto a la prelación de los créditos, el Código Civil cubano -de forma la-
cónica- regula en su artículo 307 tres clases de acreedores en relación con su par-
ticular condición respecto al cobro, privilegiado o no, de sus respectivos créditos.
Se señalan, en primer lugar los denominados créditos singularmente privilegiados,
caracterizados por el disfrute de un derecho real de garantía sobre un determinado
bien del deudor. Luego, serían acreedores privilegiados sobre el resto del patrimonio
del deudor, con preferencia descendente entre sí, los que aparecen en los incisos del
a) al ch) del propio artículo, entre los que destacan los parientes para el cobro de ali-
mentos; los trabajadores para el cobro de sus salarios devengados y no percibidos; el
Estado para el cobro de sus créditos, impuestos, responsabilidad material y civil, así
como los bancos y empresas estatales. Para nalizar, en el inciso d) aparecen los no
privilegiados o comunes como últimos en hacerse del valor de sus créditos si resulta
insuciente el patrimonio transmisible del deudor. Cada privilegio que reconoce el
Código Civil muestra el interés especial de proteger el interés público o social por
encima de los particulares.
En el apartado 2 del propio artículo se regula el supuesto de insuciencia para la
satisfacción de todos los créditos igualmente privilegiados. La solución que se brinda
a esta situación es que todos los créditos se cobrarán a prorrata, de conformidad con
la ley del dividendo a la cual hicimos referencia anteriormente.
Por su parte, el concurso de acreedores es una institución procesal que en nuestro
ordenamiento jurídico, especícamente en la Ley de Procedimiento Civil, Admi-
nistrativo, Laboral y Económico (LPCALE), no aparece regulada; situación que
debe tenerse en consideración con vistas a una futura modicación legislativa. Esta
laguna de la ley provoca -ante supuestos de conicto entre los diferentes acreedores
y un mismo deudor común- la ejecución independiente de cada crédito. Ante ello,
cobra vida, en clave procesal, la institución de las tercerías.
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4. Las formas de intervención de terceros en el proceso
Durante la tramitación de un proceso puede producirse la intervención de terce-
ros debido al interés de hacer valer derechos o intereses propios, pero vinculados con
la causa o el objeto de la pretensión.
Habrá que entender como terceros en un proceso civil a todo aquel que no es
parte del mismo, o sea que no se considera actor ni demandado. No obstante un
tercero puede devenir parte si tiene intereses y derechos objetivos que defender en
el proceso. La entrada de estos sujetos podrá producirse de forma voluntaria o coac-
tiva. La primera depende de la libre y espontánea determinación del tercero y la se-
gunda está asociada a una citación judicial dispuesta de ocio o a petición de alguna
de las partes14. Cuando se produce la admisión del tercero, este deja de ostentar tal
cualidad para convertirse en parte.
Respecto a la intervención voluntaria vale acotar que esta puede producirse de
tres maneras. La primera es la denominada principal o excluyente, en la que el
tercero hace valer un derecho propio y persigue una pretensión discordante con la
interpuesta por el actor15.
En la intervención adhesiva autónoma o litisconsorcial el tercero interviene con
la nalidad de hacer valer un derecho propio frente a algunas de las partes origi-
narias del proceso, por lo que se adhiere a la posición asumida por alguno de los
litigantes. De lo anterior se deduce la legitimación con la que cuenta el tercero para
que, desde un inicio, hubiera podido establecer una demanda o ser demandado, de
manera individual o de conjunto con la parte con la cual queda conectado.
La adhesiva simple o coadyuvante tiene lugar cuando el tercero, en razón de ser
titular de un derecho conexo o dependiente respecto de las pretensiones articuladas
en el proceso, participa en este a n de colaborar en la gestión procesal de alguna
de las partes16. En este caso, el tercero carece de legitimación para actuar de forma
autónoma pues no persigue un derecho propio sino más bien servir de apoyo a la
14 Ambas modalidades de intervención de los terceros en el proceso encuentran amparo
normativo en los artículos 92 y 94, respectivamente, de la LPCALE.
15 E P, Lino, Manual de Derecho Procesal Civil, 17ª edición, Abeledo-Perrot,
2003, p. 284.
16 Ídem, p. 285.
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pretensión de uno de los litigantes. Su actuación está limitada por la que realiza la
parte principal y, si bien se le concede la capacidad para realizar actos procesales,
estos serán ecaces siempre que no sean incompatibles o afecten el interés de la parte
principal. Los requisitos o presupuestos fundamentales para la intervención prin-
cipal del tercero están dados, de una parte, en virtud de la acreditación de interés
legítimo en el proceso, y de otra, en la conexidad de su intervención con el objeto
del proceso.
La intervención adhesiva simple o coadyuvante y la principal o excluyente en-
cuentran puntos divergentes que merecen ser analizados. En la primera, el tercero
ingresa en el proceso como nuevo sujeto de la acción –no como nuevo sujeto de liti-
gio-, constituyéndose en parte en sentido formal, mientras que en la segunda, devie-
ne en parte esencial, pues interpone su propia pretensión, la que debe resolverse por
el órgano juzgador. En la intervención adhesiva, el interventor apoya una pretensión
ajena; en la intervención principal, el tercero persigue una pretensión propia.
En lo referente a la intervención obligada o coactiva hay que decir que esta ocurre
cuando el tribunal, de ocio o a instancia de parte, ordena que se cite a un tercero
para que participe en el proceso, tercero al que le puede ser opuesta –eventualmen-
te-, a raíz de su intervención en el mismo, la sentencia que pone n al litigio.
La intervención obligada podrá producirse, también, a partir de dos modalida-
des, a saber: la nominatio o laudatio auctoris, que ocurre cuando, iniciado un proceso
en que se reclama una pretensión contra quien tiene de forma temporal la posesión
de una cosa ajena, el demandado denuncia en el proceso el nombre y domicilio del
poseedor mediato a n de que el litigio continúe con la intervención de este. La se-
gunda se centra en el llamado del tercero pretendiente que procede cuando, al cono-
cerse de la existencia de un tercero con interés sobre la cosa que constituye el objeto
del proceso, se le llama con la nalidad de que pueda hacer valer su pretensión.
Otra manera de hacerse efectiva la intervención obligada es la citación para el
juicio de evicción, la que puede producirse tanto por el actor, al momento de in-
terposición de la demanda, como por el demandado durante el plazo jado para la
contestación.
4.1. Las tercerías
La intervención del tercero en el proceso encuentra apoyatura en los principios
generales de la ciencia procesal, concretamente en los principios de igualdad en el
debate, impulso procesal de ocio y dispositivo. Dicha intervención resulta impor-
tante en dos aristas fundamentales: la economía procesal y la certeza jurídica.
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Respecto a la primera, la intervención del tercero permite que el tribunal pue-
da realizar, de manera concentrada actos que tributan a la solución de diferentes
litigios. En el ámbito de la certeza jurídica la no intervención de un tercero en
el proceso sobre en el que ya ha recaído los efectos de una sentencia trae como
consecuencia que dicha resolución judicial, al no vincularlo, pueda posteriormente
reconocer su derecho en otro proceso, entrando en conicto ambas sentencias, por
lo que obviamente la intervención del tercero deviene imprescindible para evitar la
coexistencia de sentencias contradictorias y la necesidad de establecerse múltiples
procesos para alcanzar una decisión justa lo que atentaría contra el principio de la
economía procesal.
Los procesos que más ampliamente suponen la existencia de terceros con interés
son los de ejecución, ya que pueden suponer cierta trascendencia en la esfera jurí-
dica de aquellos. Los procesos de ejecución pueden situar al tercero en una situa-
ción pasiva o activa. En el primer caso, el tercero deviene como parte que acciona
para reclamar un crédito y en ese sentido se congura la tercería de mejor derecho;
mientras que en el segundo caso, el tercero se ve afectado en lo que a sus bienes se
reere por la ejecutividad del proceso que se ventila, congurándose por tal motivo
la tercería de dominio17.
Pero, ¿qué son las tercerías? Las tercerías deben su nombre, precisamente al hecho
de que un tercero interviene en el proceso de ejecución, no con una simple posición
de adhesión u oposición a la actitud de una de las partes, sino que en este caso viene
a ocupar una posición de privilegio, al alegar que posee un crédito preferencial o la
titularidad de un bien embargado erróneamente18.
En cuanto a la naturaleza jurídica de las tercerías existen dos opiniones diferentes.
Una privatista, que la considera como una forma particular de la actio negatoria19 se-
gún la considera la doctrina alemana20; la otra, procesal, sostiene que se trata de una
demanda constitutiva que se desprende del ejercicio de una acción del mismo nombre.
17 P V, Eilsel, “Las tercerías como especial cuestión ejecutiva”, en P G-
, Ivonne, Derecho Procesal Civil, en proceso de edición, p. 432.
18 Ídem, p. 438.
19 Al respecto cfr. los §§ 862, 1004, 1065 y 1227 del BGB alemán.
20 G, J, Derecho Procesal Civil, 2ª edición, Ed. Labor, Barcelona, 1936,
p. 596.
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Consideramos que se trata de una acción de carácter constitutivo encaminado a
producir un cambio en la relación jurídica de ejecución en desarrollo, a los nes de
satisfacer un crédito preferente o para evitar el embargo de bienes del tercero que
estén dentro del patrimonio del deudor.
Ahora bien es importante destacar que no todo tercero que interviene en un pro-
ceso es tercerista. Los terceros intervienen en cualquier proceso, los terceristas solo
para el proceso ejecutivo; el tercerista interviene en defensa de sus propios derechos,
mientras que el tercero puede venir, por ejemplo, en auxilio –coadyuvante- de la
pretensión del actor21, como quedó explicado en el caso de la intervención volunta-
ria adhesiva simple o coadyuvante.
Sobre la distinción entre tercero y tercerista se reere el maestro A Z,
quien explica esta distinción a partir de una clasicación que realiza de las tercerías
en: tercería-intervención o espontánea y tercería-llamamiento o provocada. A su vez
expone dos modalidades de la tercería-intervención: la principal o excluyente y la
adhesiva, coadyuvante o accesoria. Para el maestro, en realidad, la verdadera tercería
es solo la principal, mientras que en la adhesiva, el coadyuvante no pasa de ser mero
sujeto complementario de las partes. Asimismo, establece que la tercería permite
distinguir al tercero-litigante con los demás terceros, que son personas ajenas a la
relación jurídica procesal, que participan en el proceso, por ejemplo, como testigos,
peritos, auxiliares, encargados, e incluso, meros poseedores de medios u objetos de
prueba22.
4.1.1. Los tipos de tercería: tercería de dominio y tercería de mejor
derecho. Su regulación en la Ley rituaria cubana
Ya quedó establecido anteriormente que la doctrina reconoce dos tipos de terce-
rías, a saber: la de dominio y la de mejor derecho.
En cuanto a la tercería de dominio hay que decir que esta tiene lugar cuando,
en el marco del proceso ejecutivo, el tribunal impone el embargo sobre los bienes
del deudor para satisfacer la petición del actor; bienes que, eventualmente, pueden
21 B S, H, Compendio de Derecho Procesal, 1ª edición, Humanitas
Centro de Investigación y Posgrado, México D.F., 1989, p. 354.
22 Vid. A-Z C, N, Cuestiones de terminología procesal, 1ª edi-
ción, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1972, pp. 179-181.
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pertenecer a terceros. Por este motivo se instrumenta la tercería de dominio para
proteger a terceros cuyos bienes están en manos del demandado y pueden ser objeto
de embargo en un proceso ejecutivo ventilado contra este.
La tercería de dominio no debe ser confundida con el ejercicio de una acción rei-
vindicatoria. Se trata de cuestiones diferentes con base en la nalidad que persigue
cada una; con la reivindicación se busca recuperar la posesión del bien por parte de
su propietario, de ahí su carácter de condena, mientras que con la tercería de domi-
nio solo se busca eliminar la posibilidad del embargo sobre los bienes del tercero que
están en posesión del deudor, con independencia de que posteriormente se quiera o
no recuperar su posesión23.
En esta sede sostiene G que “… una vez concluida la ejecución,
el tercero que ha perdido sus derechos sólo tiene contra el acreedor ejecutante una
acción de enriquecimiento y en algunos casos la de resarcimiento” y continúa ex-
presando que “el tercero carece de acción, por regla general, contra el adquirente de
buena fe de las cosas vendidas en la ejecución”24.
Por su parte la tercería de mejor derecho puede ser considerada una garantía del
crédito25, al permitir que un tercero intervenga en el proceso con el n de hacer valer
un crédito preferente que ostenta y constreñir al deudor al cumplimiento de su obli-
gación. Constituye, por tanto, un mecanismo procesal creado por la ley a tales nes.
La tercería de mejor derecho choca frontalmente con el principio de igualdad
crediticia, sobre todo, si se tiene en cuenta el hecho de que un tercero intervenga en
un proceso en el que no era parte y en el cual otro acreedor instó primero el movi-
miento de la maquinaria judicial. No obstante, el tercero -aún y cuando intervenga
en un proceso que no promovió- tendrá preferencia a satisfacer su crédito siempre
que demuestre que su crédito resulta privilegiado, privilegio que por demás habrá
23 P V, Eilsel, Op. cit., p. 436.
24 G, J, Op. cit., p. .
25 La tercería de mejor derecho puede ser vista como una garantía del crédito entendiendo
como tal toda “… medida especial capaz de asegurar la efectividad del crédito”. Vid.
O R, N C T D V, Teoría Gene-
ral de las Obligaciones. Comentarios al Código Civil Cubano, 1ª edición, Félix Varela, La
Habana, 2005, p. 151.
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de estar taxativamente referido en la ley. Ese orden de prelación de los créditos está
reejado en la normativa vigente cubana en el artículo 307 del Código Civil.
Por la vulneración del principio antes enunciado es que se concibe a la tercería
de mejor derecho como una situación excepcional e incidental en el proceso de
ejecución. Debido a su carácter excepcional es que se considera, al igual que la de
dominio, como forma de oposición al proceso de ejecución que se ventila.
En relación con la tercería de mejor derecho nos ilustra A D que el
tercerista no intenta paralizar la ejecución, sino todo lo contrario, su deseo es que
se ejecute pero dándole preferencia a su crédito26. Esta idea se constata en el Artícu-
lo 520 de la LPCALE que regula que se continuará la vía de apremio hasta realizar
la venta de los bienes embargados y su importe se depositará en la ocina bancaria,
o, en su defecto, otra ocial que señale el tribunal para hacer pago a los acreedores
por el orden de preferencia que se determine en la sentencia del proceso de tercería.
Se puede decir que la tercería de mejor derecho logra cierta independencia en
su ejecución respecto a la pretensión del primer actor, a diferencia de lo que ocurre
en la de dominio. En este sentido, cabe armar que cuando el actor desiste de la
demanda, en el caso de la tercería de dominio, no habría razón de ser para ella, pues
cesa el peligro de ejecución en cuanto al embargo de los bienes ajenos al patrimonio
del demandante. No sucede lo mismo en la de mejor derecho, en que el desistimien-
to del primer actor no pone en peligro la ejecución del crédito del tercerista y ello se
debe a que en la tercería de mejor derecho el tercerista busca, por un lado frenar la
ejecución del crédito del actor que demandó primero, y, por otro, que se ejecute su
crédito de forma preferente.
Ahora bien, para llevar a cabo las demandas de tercería se exigen una serie de re-
quisitos, los cuales estarán en correspondencia con los que se establezcan para el tipo
de demanda que se realice, según el proceso de que se trate, al amparo del artícu-
lo 224 para el proceso ordinario y del 358 para el sumario, ambos de la LPCALE. A
estos requisitos que estarán acompañando al tipo de proceso en cuestión se le suma
un requisito adicional y es el referido al título en el que se funda el ejercicio de la ter-
cería -artículo 521 LPCALE-, que en el caso de la de dominio sería la certicación
de propiedad del bien en cuestión; mientras que, para la de mejor derecho, sería la
existencia de una garantía real sobre el crédito y a partir de ahí cualquier prueba
que evidencie el orden de prelación en que se ubica el crédito, según lo previsto en
26 A D, Teresa, cit. pos. P V, Eilsel, Op. cit., p. 434.
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el artículo 307 del Código Civil, que permitan demostrar la preferencia de dicho
crédito. No obstante bastaría, a los nes de admisibilidad de la demanda, acreditar
la seriedad de la pretensión deducida, sin necesidad de mostrar documento alguno.
Sobre la legitimación para llevar a cabo la tercería hay que decir que la legiti-
mación activa corresponde al tercero que pretende formar parte de la ejecución
(artículo 516 de la LPCALE) y la legitimación pasiva le pertenece al ejecutante y al
ejecutado (artículo 523 de la LPCALE). Está legitimado activamente para interpo-
ner la demanda de oposición el tercero que haya experimentado un perjuicio en sus
derechos o que se amenace con la producción de un daño en los mismos.
El tercerista se convierte así en parte del proceso y ello acontece desde el instante
en que fue admitida la tercería por el tribunal, con base en el título que la acredite
que, como se dijo supra, basta con la seriedad de la pretensión.
Ahora bien, la consideración del tercerista como parte del proceso no rompe con
la bilateralidad de partes que caracteriza al proceso en el que solo hay una parte de-
mandada y una actora. La cuestión estriba en que el tercero que interviene se coloca
en uno de los dos polos de la relación, ya sea como parte pasiva o como parte activa,
según sea su intención la de satisfacer un crédito preferente o la de oponerse a la eje-
cución del actor por verse afectado en sus bienes. La situación se vislumbra como un
litisconsorcio que puede ser activo cuando hay varios demandantes, pasivo cuando
hay varios demandados o mixto cuando se concentran varios sujetos en ambos polos
de la relación jurídica procesal.27
En cuanto a la competencia para conocer de tercería, nuestra ley asume tanto la
competencia funcional como la vertical, y ello se desprende del análisis del artícu-
lo 518 de la norma rituaria.
En lo que al efecto de la cosa juzgada se reere, la ley de trámites se limita a re-
gularla solo en su aspecto formal, por lo que se podrá litigar en proceso posterior lo
concerniente al dominio denitivo de los bienes objeto de la tercería. Ello se deduce
del artículo 498 de nuestra ley adjetiva y por otro lado del carácter incidental ya
apuntado que distingue el mecanismo de las tercerías.
27 B S, H, Op. cit., p. 351.
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5. A guisa de cierre
El principio de igualdad cobra vida en diferentes ámbitos del Derecho. Muestra
de ello lo constituye el principio de la pars conditio creditorum en el campo del De-
recho de Obligaciones. La igualdad de trato a todos los acreedores se funda, precisa-
mente, en la igualdad que supone el poder de exigibilidad que tienen los acreedores
respecto a su deudor.
Así, el concurso de acreedores constituye un procedimiento de ejecución frente
a la insolvencia del deudor, de carácter colectivo, de manera tal que todos los bienes
del deudor quedan reservados para satisfacer los créditos de la masa de acreedores.
Como mecanismo de protección y de defensa de los derechos de crédito, no en-
cuentra –lamentablemente- regulación en el ordenamiento jurídico cubano, ni en el
orden sustantivo, ni en el procesal.
A tono con esta situación es que puede armarse que en el contexto nacional
se carece de una de las principales garantías -de carácter procedimental- que tribu-
ta a una ecaz realización del crédito, con base, precisamente, en el principio de
igualdad de trato de los acreedores. Este se erige, en consecuencia, en una forma de
protección jurisdiccional de los derechos subjetivos de la pluralidad de acreedores
frente a una eventual insolvencia del deudor común, lo que puede conducir al esta-
blecimiento de un estado de indefensión, que si bien encuentra mayor arraigo en el
ámbito del proceso, trasciende –igualmente- al orden sustantivo.
Pero el principio de la pars conditio creditorum también se relativiza cuando con-
curren, sobre un mismo deudor, varios acreedores con diferentes créditos que gozan
de diferente condición de cara a su satisfacción. Es así que se presentan los denomi-
nados créditos privilegiados –susceptibles de gradación según la condición de mayor
o menor prerrogativa de los acreedores-; situación que se torna interesante cuando
reclaman su pago dos o más acreedores privilegiados.
En este sentido, la tercería de mejor derecho constituye, en clave procesal, otro
claro ejemplo de la ruptura del principio de igualdad de trato a los acreedores, como
muestra de la imbricación indisoluble entre el Derecho procesal y el material, en
virtud del principio de instrumentalidad que rige las relaciones entre ambos. Por
supuesto, todo ello en sede de proceso ejecutivo en el cual interviene un tercero en
reclamo de un derecho preferente.
Hasta aquí, hemos hecho alusión a un principio de vital importancia en el mun-
do de las obligaciones, en relación con su cumplimiento y la defensa de los derechos
del acreedor frente a situaciones especiales que lo desdibujan y ponen de maniesto,
una vez más, la importancia de su estudio, como consecuencia del amplio número
de instituciones que se ponen de maniesto en su virtud.
