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El principio de proporcionalidad en derecho penal. Aspectos generales

1. INTRODUCCIÓN

En un Derecho de la intervención como lo es el Derecho penal, las garantías del Estado de Derecho han desempeñado la función de condicionar las intromisiones y su intensidad a determinados presupuestos, así como la función de minimizarlas y controlarlas. Y en este contexto, se puede afirmar que el principio central es el de la proporcionalidad de las intervenciones, que deben ser necesarias y adecuadas para lograr su objetivo y también deben ser razonables o proporcionadas en cada caso 1.

En el ámbito del Derecho penal, sin embargo, el principio de proporcionalidad en sentido amplio tiene un significado mucho más restringido, pero no por ello menos importante, que en el ámbito procesal penal o en el derecho administrativo, por diversos motivos. En primer lugar, porque de la relación de las normas penales se puede deducir que el fin que a través de las mismas se persigue es único: protección de los bienes jurídicos frente a lesiones o puestas en peligro, a través de la amenaza penal. En segundo lugar, porque este fin será alcanzado a través del medio de la desaprobación ético-social del comportamiento delictivo 2. Así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional alemán, al afirmar que el principio de proporcionalidad adquiere un papel relevante cuando se trata de examinar un precepto penal, puesto que la mayor sanción de la que dispone el Estado es el reproche ético-social sobre un determinado comportamiento del ciudadano [BVerfGE 90, 145 (172)]. Siendo el fin del Derecho penal la protección de bienes jurídicos 3, lo cual limita la amenaza penal a aquellos comportamientos que pongan en peligro o lesionen el bien jurídico, también se introduce una limitación al medio que pueda utilizar el legislador para alcanzar dicho fin. Tanto las normas redactadas por el legislador como las sanciones que en el caso concreto sean impuestas por el juez -penas, medidas de seguridad o consecuencias accesorias- han de resultar medios adecuados para luchar contra los delitos 4.

Nos encontramos ante un principio que opera tanto en el momento de creación del Derecho por los legisladores como en el de su aplicación por los Jueces o Tribunales e incluso en el momento de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria. En este sentido se afirma que la prohibición de exceso puede tener relevancia de tres formas distintas en orden a la penalización: en primer lugar, una determinada figura delictiva, como tal, o su extensión, puede infringir la prohibición de exceso; en segundo lugar, el marco penal abstracto no está en armonía con la materia de injusto delimitada en el tipo legal, y, por último, la prohibición de exceso puede infringirse a través de la sentencia que dictan los Jueces o Tribunales 5.

En el ámbito del Derecho penal se destaca la funcionalidad de este principio en la tipicidad, la antijuricidad y en el establecimiento del enlace material entre el delito y su consecuencia jurídica 6. En primer lugar, la prohibición de exceso actuaría como límite a la criminalización de conductas que el legislador lleva a cabo a través de la creación de tipos penales 7, como tendremos ocasión de comprobar a lo largo de este trabajo.

En segundo lugar, una vez afirmada la tipicidad de un comportamiento, en el ámbito de la antijuricidad hay que comprobar la ausencia de causas de justificación, campo en el juegan un papel fundamental los principios de necesidad y proporcionalidad como criterios de ponderación de intereses 8, sin que quepa olvidar el principio de idoneidad 9. El principio de necesidad interviene en todas las causas de justificación, pudiéndose observar en especial en la legítima defensa 10, el estado de necesidad, el ejercicio de un derecho, el cumplimiento de un deber, el ejercicio de un cargo público, y significa que la justificación de una determinada acción en sí misma antijurídica implica que es apta para proteger y además que, en el caso de que existan varias posibilidades de salvación, ha de ser el medio menos lesivo. Si bien la exigencia de idoneidad y de necesidad es válida para todas las causas de justificación, no incluyen los mismos requisitos para todas ellas. La cuestión de si un determinado grado de idoneidad alcanza para justificar la acción en concreto, es más una cuestión normativa que hay que decidir atendiendo al resto de los principios concretos ...

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