El principio de proporcionalidad en el derecho comparado

1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Aun cuando su origen se remonta a la Antigüedad, el principio de proporcionalidad sólo se pudo afirmar en la época de la Ilustración, cuando maduraron el resto de los demás presupuestos del Derecho penal moderno, es decir, la legalidad, la certeza, la igualdad y, especialmente, la calculabilidad y mensurabilidad de las penas 1. BECCARIA, máximo representante del pensamiento ilustrado en el ámbito penal, concluyó su obra Dei delitti e delle pene afirmando: «De cuanto hasta aquí se ha dicho puede sacarse un teorema general, muy útil, pero poco conforme al uso, Legislador ordinario de las Naciones; esto es: para que la pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano debe ser la pena pública, pronta, necesaria, la menor de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos y dictada por las leyes» 2.

En el artículo 8 de la Declaración de Derechos del Hombre (1789) se decía: «La Loi ne doit établir que des peies strictement et évidemment nécessaires» 3.

La idea de proporcionalidad nacida en el Derecho penal pasa al Derecho de policía en su etapa de concepción liberal, inspirando posteriormente otros ámbitos del Derecho administrativo 4, hasta convertirse en un principio general del Derecho público, incluido el Derecho penal 5, y posteriormente en un principio general del ordenamiento jurídico 6.

El principio de proporcionalidad debe su formulación actual, en gran medida, al Tribunal Constitucional alemán (BverfG). No obstante, no se ha ocupado de forma exclusiva el Tribunal Constitucional alemán de este principio, sino que también ha sido objeto de un importante desarrollo por parte del Tribunal Constitucional americano 7, del Tribunal de las Comunidades Europeas y, en menor medida, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

A pesar de que los Tratados de París y de Roma no recogían expresamente los principios generales del Derecho comunitario 8, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al encomendársele la función de asegurar el respeto del «derecho» en la interpretación y aplicación de los Tratados, utiliza dichos principios 9. Por lo que respecta al principio de proporcionalidad, cabe decir que su carácter vinculante en el ordenamiento jurídico de las Comunidades Europeas ha sido consagrado por el Tribunal de las Comunidades Europeas un múltiples ocasiones desde la Sentencia Fédechar de 1956. Incluso ha afirmado que constituye un principio general del Derecho comunitario en la Sentencia Testa de 19 de junio de 1980. Se trata de uno más de los principios no escritos del Derecho comunitario -seguridad jurídica, confianza, igualdad, prohibición de arbitrariedad...- en los cuales se ha basado el Tribunal al dictar sus sentencias 10.

Lo que no queda claro es de dónde deriva el Tribunal dicho principio, sosteniéndose en el seno de la doctrina que en parte se puede considerar como resultado de los principios de Estado de Derecho inmanentes al orden jurídico europeo y, en parte, como un principio reconocido tradicionalmente en el Derecho comunitario con origen en el Derecho internacional 11.

No podemos dejar de señalar que, ante la importancia creciente de dicho principio de proporcionalidad, las Altas Partes contratante...

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