Medidas para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales - Nbr. 37, September 2002
Ana María Orellana Cano
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Partiendo de la diferencia de trabajo efectivo entre las mujeres y los varones -al estar sometidas las primeras, en un elevado porcentaje al fenómeno de la 'doble jornada'- se analiza la transposición de las Directivas Comunitarias 92/85/CEE y 96/34/CE a cargo de las Leyes 39/99, 12/01 y del Real Decreto 1251/01, este último sobre prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, destacando la trascendental importancia que han tenido tanto las disposiciones comunitarias como las españolas para resolver adecuadamente un problema social de la gravedad que representa el de la colisión entre las obligaciones laborales y las obligaciones familiares.
Derechos fundamentales
Derecho a la igualdad
Fuentes del derecho laboral
Derecho comunitario
Seguridad Social
No discriminación
Trabajadores
Derechos en la relación de trabajo
No discriminación
Trabajadores
Derechos en la relación de trabajo
Intimidad y dignidad
Intimidad personal y familiar
61 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
1. INTRODUCCIÓN
La creciente incorporación de la mujer
al mundo del trabajo, sin exoneración
de las responsabilidades familiares
que tradicionalmente le habían sido
asignadas, ha desembocado en un permanente
conflicto entre sus obligaciones laborales
y sus tareas maternales; tensión que sólo
puede ceder ante una solución equilibrada
que parta de una idea básica, el valor social
de la paternidad y la formulación de una normativa
que la tome en consideración en su
justa medida 1. Un reciente estudio del Instituto
Andaluz de la Mujer sobre el número de
horas semanales de trabajo remunerado y no
remunerado, pone de manifiesto que los
hombres trabajan 62 horas semanales frente
a las 94 de las mujeres 2. Éstas, por tanto,
además de participar en el mercado laboral
asumen las labores sociales reproductivas y
familiares, dando origen al fenómeno denominado
«la doble jornada laboral» 3, lo que
supone un claro límite de acceso al empleo o
conlleva la realización de los trabajos residuales
o más precarios 4. Ello evidencia la
* Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de AndalucÌa/Sevilla.
1 CABEZA PEREIRO, J., ´Notas sobre la Ley para promover
la conciliaciÛn de la vida familiar y laboral de las personas
trabajadorasª. Revista DocumentaciÛn Laboral,
nº 61, 2000-I, p·gs. 15 y 16. Adem·s, el n˙mero especial
y monogr·fico de esta RMTAS dedicado a la conciliaciÛn
de la vida familiar y laboral, 1999.
Medidas para promover la
conciliación de la vida familiar y
laboral de las personas trabajadoras.
Análisis de las Directivas
Comunitarias 92/85 y 96/34 y
lagunas en su transposición al
ordenamiento interno español
ANA MARÍA ORELLANA CANO *
2 ZARRÕAS AR'VALO, G., ´Actas de las Jornadas: Derecho
a trabajar en igualdadª. Instituto Andaluz de la Mujer.
ConsejerÌa de la Presidencia de la Junta de AndalucÌa.
M·laga-Sevilla, 1999, p·g. 11.
3 CASAS BAAMONDE, M. E., ´Transformaciones del trabajo,
trabajo de las mujeres y futuro del Derecho del
Trabajoª. Revista Relaciones Laborales, 1998-I, p·g. 93.
4 MI'AMBRES PUIG, C., ´La protecciÛn social en el proyecto
de ley para promover la conciliaciÛn de la vida familiar
y laboral de las personas trabajadorasª. Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 19, 1999.
necesidad de articular mecanismos de concienciación
de todos los ciudadanos, desde el
punto de vista sociológico y jurídico, para fomentar
el reparto igual del trabajo en las tareas
domésticas y familiares. Óptica jurídica
que ha venido a integrar la Directiva de las
Comunidades Europeas 92/85/CEE del Consejo,
de 19 de octubre de 1992, relativa a la
aplicación de medidas para promover la mejora
de la seguridad y de la salud en el trabajo
de la trabajadora embarazada, que haya
dado a luz o en periodo de lactancia (Décima
Directiva específica con arreglo al apartado 1
del Directiva 89/391/CEE) y
la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio
de 1996, relativa al acuerdo marco sobre
el permiso parental celebrado por la UNICE,
el CEEP y la CES y su transposición a nuestro
ordenamiento jurídico interno a través de
la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover
la conciliación de la vida familiar y laboral
de las personas trabajadoras, de la Ley
12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes
de reforma del mercado de trabajo para el incremento
del empleo y la mejora de su calidad
y del Real Decreto 1251/2001 de 16 de
noviembre, por el que se regulan las prestaciones
económicas del Sistema de la Seguridad
Social por maternidad y riesgo durante
el embarazo. Ha de destacarse, no obstante,
la existencia aún de lagunas en determinadas
materias, que se encuentran faltas de regulación
o con una normativa insuficiente,
quedando expedita la vía, en cualquier caso,
siempre que sea posible, para la negociación
colectiva, de especial relevancia en este campo.
Tanto el estudio del actual panorama positivo
en España, como de tales ausencias e
insuficiencias en la legislación nacional y comunitaria,
serán objeto de análisis en el presente
trabajo; no sin antes destacar, el gran
hito histórico que ha constituido en la materia
tanto las Directivas indicadas como la
Ley 39/1999, la Ley 12/2001 y el Real Decreto
1251/2001, en el iter normativo encaminado
a lograr el objetivo de la igualdad real
entre géneros o, más concretamente, la interdependencia
entre hombre y mujer o corresponsabilidad,
término acuñado en el documento
de la ONU de la IV Conferencia Mundial
sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en
septiembre de 1995 5.
2. PANORAMA LEGISLATIVO
INTERNACIONAL Y
COMUNITARIO
En el ámbito internacional, la protección
de la mujer embarazada data de 1919, fecha
en que se aprobó el Convenio nº 3 de la OIT,
sobre el empleo de las mujeres antes y después
del parto, que fue revisado por el Convenio
nº 103, de 1952, sobre la protección de
la maternidad 6. Ya, anteriormente, el art.
25.2 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948, había reconocido para
la maternidad y la infancia un derecho a
cuidados y asistencias especiales. Por su parte,
la Carta Social Europea de 18 de octubre
de 1961, ratificada por España el 29 de abril
de 1980, en concordancia con el Convenio de
la OIT nº 103 de 28 de junio de 1952, ratificado
por España el 26 de mayo de 1965 y publicado
el 31 de agosto de 1966, establecía a favor
de la mujer trabajadora un descanso
mínimo de doce semanas, en los supuestos de
parto, con prestaciones a cargo de la Seguridad
Social o fondos públicos, así como la ilegalidad
de la extinción de su contrato durante
el reseñado permiso de maternidad 7. A los
efectos que nos ocupan, es de destacar, igualmente,
la Recomendación nº 123, de 1965, sobre
el empleo de mujeres con responsabilidades
familiares. El artículo 10.2 del Pacto
ESTUDIOS
62 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
5 ELOSEGUI ITXASO, M., ´Derecho a la igualdad y Derecho
a la diferenciaª. ´Actas de las Jornadas: Derecho
a trabajar en igualdadª. Instituto Andaluz de la Mujer.
ConsejerÌa de la Presidencia de la Junta de AndalucÌa.
M·laga-Sevilla, 1999, p·gs. 23 y ss.
6 CABEZA PEREIRO, J., ´Notas sobre la Ley para promover
la conciliaciÛn de la vida familiar y laboral de las
personas trabajadorasª, p·gina 20.
7 VALLE MU'OZ, F.A., ´La protecciÛn laboral de la
maternidad, paternidad y cuidado de familiaresª, Ma-
Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de 1966, protege a las madres
trabajadoras mediante un permiso retribuido
por maternidad. En la Convención de la ONU
sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación de la mujer, celebrada el 18 de
diciembre de 1979, se recomendó a los Estados
miembros la adopción de medidas para facilitar
la conciliación de la vida profesional
con la familiar de hombres y mujeres 8. El
Convenio de la OIT nº 156, de 1981 y la Recomendación
nº 165, instan a los Estados miembros
a que incluyan entre sus objetivos políticos,
la adopción de las medidas oportunas
para facilitar el trabajo de las personas con
responsabilidades familiares, sin incurrir en
discriminación 9. Por último, en una de las
conclusiones de la IV Conferencia Mundial de
Naciones Unidas sobre la Mujer, celebrada en
Pekín, del 4 al 15 de septiembre de 1995, se
reafirmó el compromiso de fomentar la armonización
de responsabilidades familiares y laborales
de las personas trabajadoras.
En el ámbito normativo comunitario, ya
en el artículo 119 del Tratado de Roma, había
una referencia al principio de igualdad
de retribuciones, que ha sido reformado por
el artículo 141 del Tratado de Amsterdam o
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea,
que prohíbe, concretamente, la discriminación
indirecta y las medidas de acción positiva
en relación con el principio de igual
retribución a trabajo de igual valor. En sede
de conciliación de la vida familiar y laboral,
invita a desarrollar las medidas necesarias
para el logro de tal finalidad, el párrafo tercero
del artículo 16 de la Carta Comunitaria
de Derechos Sociales Fundamentales de 19
de diciembre de 1989 y la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea,
de 7 de diciembre de 2000, que señala que
«con el fin de poder conciliar vida familiar y
vida profesional, toda persona tiene derecho
a ser protegida contra cualquier despido por
una causa relacionada con la maternidad,
así como el derecho a un permiso pagado por
maternidad y a un permiso parental con motivo
del nacimiento o de la adopción de un niño
». Por otro lado, ha de resaltarse que uno
de los objetivos del IV Programa de Acción
Comunitario para la Igualdad de Oportunidades
entre Hombres y Mujeres (1996-2000)
se titulaba «conciliación del trabajo y de la
vida familiar de los hombres y de las mujeres
» y, asimismo, por Decisión del Consejo
2001/51/CE, de 20 de diciembre de 2000, se
establece un programa de acción comunitaria
sobre la estrategia comunitaria en materia
de igualdad entre mujeres y hombres
(2001-2005). Por Resolución del Consejo y de
los Ministros de Trabajo y Asuntos Sociales,
de 29 de junio de 2000, relativa a la participación
equilibrada de los hombres y mujeres
en la actividad profesional y en la vida familiar,
se insta a los Estados miembros a adoptar
las medidas encaminadas a la consecución
de la efectiva igualdad; habiéndose
publicado ya en el Diario Oficial nº C 307 de
31 de octubre de 2001, la Posición Común
(CE) nº 32/2001 de 23 de julio que puede ser
considerada el paso previo a la Directiva que
se tramita al efecto. Tienen incidencia en la
materia que se analiza las siguientes Directivas
Comunitarias: 75/117, sobre igualdad
retributiva; 76/207, sobre igualdad en las
condiciones de trabajo y 97/81, de trabajo a
tiempo parcial, 'sobre todo, teniéndose en
cuenta que la mayor parte de los trabajadores
que prestan servicios al amparo de esta
modalidad de contratación son mujeres 10'.
ANA MARÕA ORELLANA CANO
63 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
8 MI'AMBRES PUIG, C., ´La protecciÛn social en el
proyecto de ley para promover la conciliaciÛn de la vida
familiar y laboral de las personas trabajadorasª. Cit,
1999.
9 GARCÕA MURCIA, J., ´La Ley 39/1999, de conciliaciÛn
de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras
ª. Revista Justicia Laboral, febrero 2000, p·g. 10.
10 P'REZ DEL RÕO, T., ´El acervo comunitario en materia
de igualdad de trato: adecuaciÛn al ordenamiento
jurÌdico internoª. ´Actas de las Jornadas: Derecho a
trabajar en igualdadª. Instituto Andaluz de la Mujer.
ConsejerÌa de la Presidencia de la Junta de AndalucÌa.
M·laga-Sevilla, 1999, p·g. 58.
Como se ha indicado, la Ley 39/1999, de
5 de noviembre, para promover la conciliación
de la vida familiar y laboral de las
personas trabajadoras, constituye la
transposición al ordenamiento jurídico interno
español de la Directiva de las Comunidades
Europeas 92/85/CEE del Consejo,
de 19 de octubre de 1992, relativa a la
aplicación de medidas para promover la
mejora de la seguridad y de la salud en el
trabajo de la trabajadora embarazada, que
haya dado a luz o en periodo de lactancia,
(Décima Directiva específica con arreglo al
apartado 1 del Directiva
89/391/CEE) y la Directiva 96/34/CE del
Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al
acuerdo marco sobre el permiso parental
celebrado por la UNICE, el CEEP y la
CES, que, dada su relevancia, serán objeto
de estudio separado. Asimismo, en cumplimiento
de la facultad otorgada al Gobierno
por la disposición final de la Ley 39/1999,
para dictar las normas necesarias para el
desarrollo y ejecución de la misma, se ha
promulgado el Real Decreto 1251/2001, de
16 de noviembre, al que anteriormente se
ha hecho referencia.
En el Derecho Comparado, tienen legislación
específica en materia de conciliación,
Grecia, con la Ley 1483/1984, de protección y
facilidades para los trabajadores con responsabilidades
familiares, aunque también contempla
el problema con disposiciones en
otras leyes, tal como en el Código de servicio
para los funcionarios e Italia, con la Ley
53/2000, de 8 de marzo, de permisos parentales
para conciliar el tiempo de trabajo y la vida
extraprofesional.
Por su parte, Austria, Dinamarca, Finlandia,
Portugal y Suecia, aunque no tienen una
ley específica, sí que cuentan con una regulación
concreta en la materia en otros textos legislativos,
como leyes de igualdad de oportunidades,
de permiso parental, de permiso de
maternidad, que abarcan no solo la conciliación
de la vida familiar y laboral, sino también
temas relacionados con las condiciones
de trabajo 11.
El legislador español, se puede afirmar
que ha optado por un sistema híbrido, pues,
mientras que, por un lado, tiene una ley específica
en la materia, la Ley 39/1999, no
obstante, dado que la misma se limita, más
que a facilitar una regulación de la cuestión,
a reformar distintos textos legislativos, en el
fondo la normativa aparece dispersa, al modo
de los últimos países reseñados; circunstancia
matizada parcialmente por el Real
Decreto 1251/2001 que, -aunque sólo para
las prestaciones de maternidad y riesgo durante
el embarazo-, ofrece una visión global,
más próxima al sistema de Grecia e Italia.
3. ANÁLISIS DE LAS DIRECTIVAS
DE LAS COMUNIDADES
EUROPEAS 92/85/CEE DEL
CONSEJO, DE 19 DE OCTUBRE
DE 1992 Y 96/34/CE DEL
CONSEJO, DE 3 DE JUNIO
DE 1996 Y LAGUNAS EN SU
TRANSPOSICIÓN AL
ORDENAMIENTO INTERNO
ESPAÑOL
3.1. Ámbito subjetivo
La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para
promover la conciliación de la vida familiar y
laboral de las personas trabajadoras, la Ley
12/2001 y el Real Decreto 1251/2001 constituyen
la transposición al ordenamiento jurídico
interno de las Directivas Comunitarias:
92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de
1992, relativa a la aplicación de medidas para
promover la mejora de la seguridad y de la
salud en el trabajo de la trabajadora embarazada,
que haya dado a luz o en periodo de
lactancia y, 96/34/CE del Consejo, de 3 de ju-
ESTUDIOS
64 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
11 ´GuÌa de buenas pr·cticas para conciliar la vida
familiar y profesionalª, Instituto de la Mujer, Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2001, p·g. 38.
nio de 1996, relativa al acuerdo marco sobre
el permiso parental celebrado por la UNICE,
el CEEP y la CES.
La Directiva 92/85 trae causa, según su
propia redacción, del artículo 118 A del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Económica
Europea, que obliga al Consejo a establecer
mediante Directivas las disposiciones
mínimas para promover la mejora, en particular,
del medio de trabajo, con el fin de proteger
la seguridad y la salud de los trabajadores.
Por otra parte, el punto 19 de la Carta
Comunitaria de los Derechos Sociales de
los Trabajadores, adoptada en el Consejo
Europeo de Estrasburgo, el 9 de diciembre
de 1989, por los Jefes de Estado y de Gobierno
de once Estados miembros establece
que: «Todo trabajador debe disfrutar en su
medio de trabajo de condiciones satisfactorias
de protección de su salud y de su seguridad.
Deben adoptarse medidas adecuadas
para proseguir la armonización en el progreso
de las condiciones existentes en este
campo».
A su vez, el Directiva
89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de
1989, relativa a la aplicación de medidas para
promover la mejora de la seguridad y de la
salud de los trabajadores en el trabajo disponía
la necesidad de protección de manera específica
de los grupos expuestos a riesgos, especialmente
sensibles. Uno de estos grupos,
según la Directiva 92/85, está integrado por
las mujeres embarazadas que hayan dado a
luz o en periodo de lactancia, que son definidas
expresamente en el artículo 2 de la misma,
a efectos legales, como cualquier trabajadora
embarazada, que haya dado a luz o en
periodo de lactancia «que comunique su estado
al empresario, con arreglo a las legislaciones
y/o prácticas nacionales». Triple, por tanto,
es el ámbito subjetivo de aplicación de la
Directiva indicada:
a) Trabajadora embarazada
Al respecto, se podría plantear la cuestión
de si es preciso que la trabajadora comunique
su estado de embarazo al empresario, antes de
ser contratada, pero tal problemática ha quedado
solventada por la Sentencia del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas,
Asunto Dekker, dictada en 1990, en sentido
negativo, afirmando que la no contratación
por razón de embarazo constituye una discriminación
directa por razón de sexo 12.
Por otro lado, la necesidad de comunicación
al empresario por parte de la trabajadora
de su estado de embarazo, durante la vigencia
del contrato de trabajo, no viene exigida expresamente
en el artículo 26 de la Ley de Prevención
de Riesgos Laborales, 'en su redacción
dada por el artículo Décimo de la Ley
39/1999, que constituye la transposición de la
Directiva 92/85, en este sentido', pero, amén
de extraerse del propio tenor literal del mismo,
de conformidad con el artículo 29.2.4º de
la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 13,
ha de colegirse que tal comunicación es, además
de precisa, preceptiva, con los problemas
que se pueden suscitar, desde que ello se produzca,
en la continuidad de la relación laboral
de la trabajadora que, al menos, ha intentado
paliar la propia Directiva, al regular la prohibición
de despido, en su artículo 10.
b) Trabajadora que haya dado a luz
Partiendo de la base de que la Directiva
92/85, tiene como objetivo, según su propia
ANA MARÕA ORELLANA CANO
65 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
12 BALLESTER PASTOR, M' A., ´El ejercicio del derecho
a la conciliaciÛn de la maternidad con el empleoª. ´Actas
de las Jornadas: Derecho a trabajar en igualdadª.
Instituto Andaluz de la Mujer. ConsejerÌa de la Presidencia
de la Junta de AndalucÌa. M·laga-Sevilla, 1999,
p·g. 172.
13 GALINDO S¡NCHEZ, J., ´El ejercicio del derecho a la
conciliaciÛn de la maternidad con el empleoª. ´Actas de
las Jornadas: Derecho a trabajar en igualdadª. Instituto
Andaluz de la Mujer. ConsejerÌa de la Presidencia de la
Junta de AndalucÌa. M·laga-Sevilla, 1999, p·g. 181.
nominación, la aplicación de medidas para
promover la mejora de la seguridad y de la
salud en el trabajo, es difícil determinar a
qué período concreto se refiere cuando pretende
garantizar tal seguridad y salud en el
trabajo a la trabajadora que haya dado a luz,
sobre todo, en nuestro ordenamiento positivo,
tras la transposición llevada a cabo por la
Ley 39/1999. De un lado, de conformidad con
el artículo 8.2 de la Directiva reseñada, «el
permiso de maternidad que establece el
apartado 1», 'de como mínimo catorce semanas
ininterrumpidas, distribuidas antes y/o
después del parto', «deberá incluir un permiso
de maternidad obligatorio de como mínimo
dos semanas, distribuidas antes y/o
después del parto, con arreglo a las legislaciones
y/o prácticas nacionales». A tenor del
precepto transcrito, podría concluirse que la
mujer que ha dado a luz, sólo tiene «obligación
legal» de disfrutar el permiso por maternidad,
durante dos semanas, que no tienen
que ser forzosamente posteriores al parto, sino
que también pueden ser anteriores. Por lo
tanto, se podría concluir, que «trabajadora
que haya dado a luz» puede ser considerada
aquella que se encuentre prestando servicios,
sin que haya hecho uso del permiso por
maternidad postparto, bien porque las dos
semanas obligatorias se disfrutaron antes
del parto y, tras éste se reanudó la prestación
de servicios o, bien porque transcurrido
el descanso obligatorio, se ha reincorporado
a su puesto de trabajo, situaciones coherentes
con la Directiva 96/34 que regula el permiso
parental, en la Cláusula 2.1 del Acuerdo
Marco que le sirve de sustento, como un
derecho individual de «los trabajadores,
hombres o mujeres, por motivo de nacimiento
y adopción de un hijo»; lo que permite afirmar
que la extensión temporal del permiso
por maternidad coincide con el periodo durante
el que, en el supuesto de que la interesada
se encuentre prestando servicios, pueda
ser considerada, desde el punto de vista jurídico,
«trabajadora que haya dado a luz», a los
efectos de la aplicación de las normas protectoras
de su seguridad y salud. La transposición
a nuestro ordenamiento jurídico interno,
en esta materia, de las dos Directivas,
la 92/85 y la 96/34, la ha llevado a cabo el artículo
Quinto de la Ley 39/1999, que otorga
una nueva redacción al artículo 48.4 del Estatuto
de los Trabajadores, que establece
una duración del permiso de dieciséis semanas
ininterrumpidas, ampliables en dos semanas
más por cada hijo, en los casos de partos
múltiples, con un descanso obligatorio
para la madre de seis semanas después del
parto, pudiéndose disfrutar indistintamente
por el padre o la madre el resto del permiso,
de forma simultánea o sucesiva. La consideración,
según lo expuesto anteriormente, de
«trabajadora que haya dado a luz», en nuestra
legislación, podría interpretarse que será
aquélla que se haya reincorporado a su puesto
de trabajo, a partir de la sexta semana
después del parto y hasta las dieciséis semanas
del mismo. Pero el problema se plantea
en el supuesto de que el padre haya disfrutado
también del permiso parental, de forma
simultánea, como permite el precepto indicado,
pues, en este caso, la extensión efectiva
del permiso no llega hasta las dieciséis semanas
después del parto, pero una hermeneútica
teleológica de la normativa expuesta, nos
lleva a concluir que podría considerarse, aun
en este supuesto, que la trabajadora se encuentra
en la mencionada situación durante
este período 14.
ESTUDIOS
66 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
14 Citando a DE LA FUENTE, D., ´La protecciÛn de la
salud en el trabajo durante el embarazo y la lactanciaª,
1997, p·gina 10, GALINDO S¡NCHEZ, J., ´El ejercicio del
derecho a la conciliaciÛn de la maternidad con el empleo
ª. ´Actas de las Jornadas: Derecho a trabajar en
igualdadª. Instituto Andaluz de la Mujer. ConsejerÌa de
la Presidencia de la Junta de AndalucÌa. M·laga-Sevilla,
1999, p·gina 181, afirma que algunos autores opinan
que ´trabajadora que haya dado a luzª se refiere a
aquella que se encuentre dentro de las seis semanas inmediatamente
posteriores al parto. Personalmente, no
comparto el criterio, pues es difÌcil exigir al empresario
que adopte las medidas necesarias para garantizar la seguridad
y la salud en el trabajo de la trabajadora que
haya dado a luz, en un periodo en el que, por imperativo
legal, tiene su contrato suspendido, caso de que
tenga derecho al permiso de maternidad. Es decir, este
c) Trabajadora en período de
lactancia
La referencia expresa a la trabajadora,
'utilizando el sustantivo en femenino', junto
al objetivo de la Directiva 92/85, nos lleva
a afirmar que se refiere al período de lactancia
materna, bien como alimentación exclusiva
del hijo o bien combinada con la artificial
o alimentación mixta, sin que sea transpolable,
a estos efectos, el período de nueve meses
contemplado en al artículo 37.4 del Estatuto
de los Trabajadores, en la redacción
dada por el artículo segundo, párrafo 1º de la
Ley 39/1999, en sede de permiso y reducción
de jornada por lactancia, ya que no tienen
identidad de razón.
En cuanto al ámbito subjetivo de la Directiva
96/34, ha de partirse del punto 16 de la
Carta Comunitaria de los Derechos Sociales
Fundamentales de los Trabajadores, relativo
a la igualdad de trato entre hombres y mujeres,
que prevé arbitrar medidas que les permitan
«compaginar más fácilmente sus obligaciones
profesionales y familiares». El 14 de
diciembre de 1995 se adoptó un Acuerdo
Marco sobre el permiso parental entre las organizaciones
interprofesionales de carácter
general (UNICE, CEEP y CES). De conformidad
con el artículo 189 del Tratado constitutivo
de la Comunidad Europea, el acto adecuado
para la aplicación de dicho Acuerdo
Marco, es una Directiva, por cuanto que obligará
a los Estados miembros en relación con
el resultado, dejando a su arbitrio la elección
de la forma y de los medios que estimen convenientes.
De este modo, surgió la Directiva
96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996,
relativa al acuerdo marco sobre el permiso
parental celebrado por la UNICE, CEEP y
CES, que aparece recogido en el Anexo de la
Directiva, en cuya cláusula 1, apartado 1 expone
su objetivo, que no es otro que «facilitar
la conciliación de las responsabilidades profesionales
y familiares de los padres que trabajan
» y, en el apartado 2º concreta el ámbito
subjetivo de aplicación manifestando que «el
presente Acuerdo se aplica a todos los trabajadores,
hombres y mujeres, que tengan un
contrato o una relación de trabajo definida
por la legislación, los convenios colectivos o
los usos vigentes en cada Estado miembro».
Contra esta Directiva se formuló un Recurso
de Anulación planteado por la Union Européenne
de l'Artisanat et des Petites et Moyennes
Entreprises (UEAPME), Asunto T-135/96, invocándose
la insuficiente representatividad
de las partes firmantes del Acuerdo Marco,
convertido en Directiva, declarando la Sentencia
del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, la inadmisibilidad del
recurso15. La protección de la familia, como
objetivo de la Directiva 96/34, se evidencia
en la extensión del ámbito subjetivo, más
allá de los padres, hombres y mujeres, que
trabajen, al regular también la ausencia del
trabajo por motivos de fuerza mayor vinculados
a enfermedad o accidente de familiares.
Por su parte, la Ley 39/1999 de 5 de noviembre,
en cuanto transposición de ambas
Directivas participa del ámbito de aplicación
reseñado, desde el punto de vista de los
sujetos y, por tanto, extiende su vigencia a
las trabajadoras y a los trabajadores por
cuenta ajena y por cuenta propia, siendo
prueba de ello, las modificaciones introducidas
en el Estatuto de los Trabajadores, en la
Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en
la Ley General de Seguridad Social y en la
Ley de Procedimiento Laboral, pero de rele-
ANA MARÕA ORELLANA CANO
67 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
sector doctrinal considera ´trabajadora que haya dado
a luzª, a los efectos de garantizar su salud y seguridad
en el trabajo, a aquella que, dentro de las seis semanas
del denominado descanso obligatorio est· trabajando,
probablemente porque no tiene derecho al permiso
por falta de carencia y yo considero que se puede extender
la consideraciÛn hasta las 16 semanas postparto.
15 P'REZ DEL RÕO, T., ´Mujer e igualdad: estudio en
materia social y laboralª. Tomo I. Sevilla, 1999, p·g.
83.
vante puede calificarse también, la reforma
llevada a cabo, 'extensiva del ámbito subjetivo
indicado', en la Ley 30/1984, de 2 de
agosto, de Medidas para la Reforma de la
Función Pública, en la Ley de Funcionarios
Civiles del Estado, Texto Articulado aprobado
por Decreto 315/1964, de 7 de febrero,
en la Ley 28/1975, de 27 de junio, sobre Seguridad
Social de las Fuerzas Armadas y en
la Ley 29/1975, de 27 de junio, de Seguridad
Social de los Funcionarios Civiles del Estado.
Por otro lado, ya, concretamente, en sede
de prestaciones por maternidad y por riesgo
durante el embarazo, reguladas, respectivamente
en los capítulos II y III del Real Decreto
1251/2001, el artículo 1 distingue tres
niveles en el ámbito de aplicación. Y, así, en
primer lugar, la regulación en él contenida
de ambas prestaciones será de aplicación a
todos los regímenes del Sistema de Seguridad
Social, sin más particularidades que las
que expresamente se indiquen. En segundo
lugar, a la prestación de riesgo durante el
embarazo, tendrán derecho las funcionarias
incluidas en el Régimen General y el
personal estatutario sanitario, siempre que
tengan reconocida una licencia o permiso
por esta contingencia en la legislación por
la que se rigen. Y, por último, se establece
la aplicación supletoria de sus normas, en
tanto no se opongan, a las que regulan los
Regímenes Especiales de la Seguridad Social
de los Funcionarios Civiles del Estado,
de las Fuerzas Armadas y de los Funcionarios
al servicio de la Administración de Justicia.
No obstante, la transposición ha suscitado
numerosas dudas y problemas en relación
con el campo de aplicación de la reforma
que acomete la Ley 39/1999 y su
desarrollo reglamentario, que serán objeto
de análisis en el estudio concreto de las medidas
adoptadas para ajustar la legislación
nacional a la comunitaria, en los siguientes
epígrafes.
3.2. Ámbito objetivo
3.2.1. Medidas para promover la
seguridad y la salud de la
trabajadora embarazada, que
haya dado a luz o en período de
lactancia
A. Prevención de riesgos laborales para
la trabajadora embarazada, que
haya dado a luz o en período de
lactancia
a) Normativa laboral
' Niveles de protección
A los efectos de prevenir los riesgos para
la seguridad y la salud de las trabajadoras
embarazadas, que hayan dado a luz o en período
de lactancia, se pueden distinguir, en
la regulación que de la materia lleva a cabo
la Directiva Comunitaria 92/85, en los artículos
3 a 6, dos niveles de protección relativos a
cualquier actividad que pueda presentar un
riesgo específico de exposición, en primer lugar,
a alguno de los agentes, procedimientos
o condiciones de trabajo de la lista que figura
en el Anexo I de la propia Directiva y, en segundo
lugar, a alguno de los agentes y condiciones
de trabajo enumerados en el Anexo II,
secciones A y B.
De conformidad con el artículo 4.1 de la
Directiva Comunitaria 92/85 «para cualquier
actividad que pueda presentar un riesgo específico
de exposición a alguno de los agentes,
procedimientos o condiciones de trabajo
cuya lista no exhaustiva figura en el Anexo I,
el empresario directamente o por medio de
los servicios de prevención mencionados en
el Directiva 89/391/CEE, deberá
determinar la naturaleza, el grado y la
duración de la exposición en las empresas o
el establecimiento de que se trate, de las trabajadoras
embarazadas, que hayan dado a
luz o en período de lactancia», para poder
apreciar cualquier riesgo para la seguridad y
ESTUDIOS
68 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
la salud o cualquier repercusión sobre el embarazo
o la lactancia y determinar las medidas
que deberán adoptarse.
A tenor del artículo 6 de la Directiva Comunitaria
reseñada, la trabajadora embarazada
o en período de lactancia, conforme al
artículo 2 de la misma, no podrá verse obligada,
en ningún caso, a realizar actividades
que, de acuerdo con la evaluación supongan
el riesgo de una exposición a los agentes y
condiciones de trabajo enumerados en el
Anexo II, secciones A y B, respectivamente.
En la transposición que de la normativa
expuesta lleva a cabo el artículo décimo de la
Ley 39/1999, en sede de protección de la maternidad,
'que da una nueva redacción al artículo
26 de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales', no se diferencian estos dos niveles
de protección. Y así, el mencionado precepto
establece en su párrafo primero que «la
evaluación de los riesgos a que se refiere el
artículo 16 de la presente Ley deberá comprender
la determinación de la naturaleza,
el grado y la duración de la exposición de las
trabajadoras en situación de embarazo o parto
reciente a agentes, procedimientos o condiciones
de trabajo que puedan influir negativamente
en la salud de las trabajadoras o
del feto, en cualquier actividad susceptible
de presentar un riesgo específico». Nos encontramos
ante una laguna en la transposición
de la Directiva, al no haber incorporado
la legislación positiva española los Anexos
contenidos en la misma. Se ha de resaltar
que el Anexo I, como expresamente señala el
art. 4.1 transcrito, no contiene una lista exhaustiva
de agentes, procedimientos o condiciones
de trabajo, que puedan conllevar un
riesgo específico de exposición. Y, a mayor
abundamiento, dado que, de conformidad
con el artículo 3 del citado texto comunitario,
la Comisión, en concertación con los Estados
miembros y asistida por el Comité Consultivo
para la seguridad, la higiene y la protección
de la salud en el trabajo, ha establecido
unas directrices para la evaluación de los
agentes químicos, físicos y biológicos, así como
los procedimientos industriales considerados
peligrosos para la salud y la seguridad
de las trabajadoras en las situaciones protegidas
por la Directiva, de forma que, de
acuerdo con el párrafo 2º de este precepto,
sirve de guía a los Estados miembros para la
evaluación a la que se refiere el artículo 4.1,
la falta de transposición de este Anexo I, tiene
una importancia relativa.
Mayor entidad, en principio, reviste la
problemática suscitada en torno a la falta de
transposición del Anexo II, debido al diferente
tratamiento dado por la Directiva. Tanto
en los dos niveles de protección contemplados
en la misma, como en la normativa española,
se exige, con carácter previo, un procedimiento
de evaluación de los riesgos, que
constará de tres fases: identificación de los
peligros, determinación de las categorías de
las trabajadoras y evaluación cuantitativa y
cualitativa de los riesgos 16. Del juego de los
artículos 16, 25.2 y 26 de la Ley de Prevención
de Riesgos Laborales, se ha de colegir
que el procedimiento de evaluación de los
riesgos en el sistema español, se llevará a cabo
por el empresario, 'aunque no tiene obligación
de hacerlo directamente, sino que lo
habitual será que se realice mediante los servicios
de prevención, debiendo destacarse en
la materia la regulación en el Reglamento de
los Servicios de Prevención, aprobado por
Real Decreto 39/1997 de 17 de enero', con
una continuidad temporal y, así, junto a la
evaluación inicial, al comienzo de la actividad,
tendrá que realizar evaluaciones periódicas,
según exijan las circunstancias. La diferencia
al respecto en los dos niveles de
protección de la Directiva, se encuentra en
que, 'aun cuando en ambas se precise el procedimiento
de evaluación', en el primero,
ANA MARÕA ORELLANA CANO
69 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
16 GALINDO S¡NCHEZ, J., ´El ejercicio del derecho a la
conciliaciÛn de la maternidad con el empleoª. ´Actas
de las Jornadas: Derecho a trabajar en igualdadª. Instituto
Andaluz de la Mujer. ConsejerÌa de la Presidencia
de la Junta de AndalucÌa. M·laga-Sevilla, 1999, p·g.
182.
una vez finalizado éste, el empresario «deberá
determinar la naturaleza, el grado y la
duración de la exposición» de las trabajadoras
y, ante ello, apreciar, en su caso, el riesgo
y adoptar las medidas. Sin embargo, en el segundo
nivel, la mera constatación de la exposición
a los agentes y condiciones de trabajo
enumerados en el Anexo II, implica la adopción
de las medidas, si ésta es la voluntad de
la trabajadora, pues el artículo 6 de la Directiva
se limita a indicar que «no podrá verse
obligada». Y ello, con independencia, a diferencia
del primer nivel de protección, de la
naturaleza, el grado y la duración de la exposición.
No obstante, como ya se indicó, el distinto
tratamiento de la normativa comunitaria
no ha tenido consagración en nuestra
legislación, aunque sí deberá tenerse en
cuenta por los agentes encargados de llevar a
cabo la evaluación de riesgos. La laguna en
la transposición de los Anexos, fundamentalmente
del II, se puede integrar mediante dos
sistemas. De un lado, puede afirmarse la
aplicabilidad directa de los mismos, ante el
transcurso de un plazo razonable sin que se
haya realizado la transposición, dada su clara
redacción 17. Y, de otro lado, partiendo de
que el artículo 14.1 de la Directiva 92/85 permite
la transposición al ordenamiento interno,
mediante los convenios colectivos, sería
importante utilizar esta vía para determinar
los agentes, procedimientos y condiciones de
trabajo, que revistan, en cada una de las actividades,
un especial riesgo de peligro para
la seguridad y la salud de las trabajadoras
protegidas, así como de sus hijos lactantes,
pues serán los interlocutores sociales los que,
con un conocimiento más acertado de cada
actividad en cuestión, puedan determinarlos
con un mayor acercamiento a la realidad del
puesto de trabajo.
' Sujetos protegidos
En la Directiva 92/85, en sede de sujetos
protegidos y, a pesar del tenor literal del artículo
2 que se refiere a la trabajadora embarazada,
que haya dado a luz o en período de
lactancia, en relación con la exposición a alguno
de los agentes, procedimientos o condiciones
de trabajo contenidos, en numerus
apertus, en el Anexo I, tras el proceso de evaluación,
por el empresario o por los servicios
de prevención, si se aprecia «un riesgo para
la seguridad o la salud, así como alguna repercusión
en el embarazo o la lactancia de
una trabajadora a que se refiere el artículo
2», se adoptarán las medidas que se establecen
en el artículo 5. A estos efectos, se ha de
tener presente que el artículo 4 de la Directiva
se refiere a la evaluación de los riesgos y
el artículo 5 a las consecuencias de la evaluación.
Y, por otro lado, la exposición a los
agentes o a las condiciones de trabajo del
Anexo II, en sus secciones A y B, estará prohibida,
'en el sentido reseñado en el apartado
precedente, que no podrán verse obligadas
a realizar ese trabajo', según el artículo
6 de la Directiva, para las trabajadoras embarazadas
o en período de lactancia. Ha de
resaltarse, según lo expuesto, que ninguno
de los dos preceptos, ni el artículo 5 ni el artículo
6, contienen una referencia concreta a
la trabajadora que haya dado a luz, sin que
la omisión del legislador comunitario, pueda
tacharse de olvido, sino que, si se compara
con el campo de aplicación de las medidas de
protección respecto del trabajo nocturno,
contempladas en el artículo 7 de la Directiva,
en el que se hace referencia a la trabajadora
«durante el embarazo o durante un período
consecutivo al parto», ha de calificarse como
de deliberada la omisión. Por consiguiente,
no se aplicarán estas medidas a la trabajadora
que haya dado a luz y no se encuentre en
período de lactancia, 'materna, claro, no artificial
', lo que es acorde con el espíritu de la
norma de protección del embarazo o la lactancia,
según el párrafo primero del artículo 5.
ESTUDIOS
70 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
17 BALLESTER PASTOR, M' A., ´El ejercicio del derecho
a la conciliaciÛn de la maternidad con el empleoª. ´Actas
de las Jornadas: Derecho a trabajar en igualdadª.
Instituto Andaluz de la Mujer. ConsejerÌa de la Presidencia
de la Junta de AndalucÌa. M·laga-Sevilla, 1999,
p·g. 165.
No obstante lo anterior, el artículo 26 de la
Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en el
párrafo primero alude a «las trabajadoras en
situación de embarazo o parto reciente», en
relación con la evaluación de los riesgos en la
exposición a agentes, procedimientos o condiciones
de trabajo, disponiendo expresamente,
que «puedan influir negativamente en la
salud de las trabajadoras o del feto», como
objetivo de la protección garantizada por el
artículo indicado en los párrafos primero a
tercero. De este modo, se amplía el ámbito
subjetivo de protección de nuestro ordenamiento
interno en relación con la normativa
comunitaria a las trabajadoras que hayan
dado a luz o con parto reciente y, ello, aunque
no estén en período de lactancia. Por
otro lado, el párrafo cuarto del artículo 26 de
la Ley de Prevención de Riesgos Laborales limita
considerablemente las medidas a adoptar
a las trabajadoras durante el período de
lactancia, las cuales, no podrán disfrutar de
ninguna suspensión del contrato análoga a
la establecida por riesgo durante el embarazo,
lo que constituye una laguna en la transposición
de la Directiva, ya que, en el artículo
5 apartado tercero extiende a estas
trabajadoras la posibilidad de adoptar como
medida la dispensa del trabajo.
' Medidas a adoptar
La exposición por las trabajadoras a los
agentes y a las condiciones de trabajo enumerados
en el Anexo II, secciones A y B, de
conformidad con el artículo 6 de la Directiva
92/85, a pesar de que el precepto se titula
«prohibiciones de exposición», -como ya se ha
reseñado anteriormente', no se configura como
una prohibición taxativa sino que se deja
a la voluntad de la trabajadora, la decisión
de no exponerse, ya que, concretamente, el
precepto establece que las mismas no podrán
verse obligadas a dicha exposición. Sin embargo,
ha de destacarse que, en la regulación
contenida en el artículo 26 de la Ley de Prevención
de Riesgos Laborales, no se distingue
entre la exposición a estos agentes o condiciones
y, a los agentes, procedimientos y
condiciones de trabajo del Anexo I o similares,
disponiéndose las mismas medidas de
protección, ante cualquier exposición.
Las mujeres embarazadas o en período de
lactancia, si se revelase, tras la evaluación
del riesgo, alguna repercusión en el embarazo
o en la lactancia, tendrán derecho, según
el artículo 5 de la Directiva Comunitaria que
analizamos, a que el empresario adopte las
siguientes medidas, cada una con carácter
subsidiario de la anterior, para el supuesto
de que ésta no resultase técnica y/u objetivamente
posible o no pudiese razonablemente
exigirse por motivos debidamente justificados:
1. Adaptación provisional de las condiciones
de trabajo y/o del tiempo de trabajo
de la trabajadora afectada.
2. Cambio de puesto de trabajo.
3. Dispensa de trabajo durante todo el período
necesario para la protección de su
seguridad o su salud.
Por su parte, el artículo 26 de la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales, tras la redacción
dada por la Ley 39/1999, establece
las siguientes medidas a adoptar por el empresario
para evitar la exposición al riesgo
de las trabajadoras en situación de embarazo
o parto reciente:
1. Adaptación de las condiciones o del
tiempo de trabajo.
2. Cuando ello no resultase posible o, a
pesar de tal adaptación, las condiciones
de un puesto, pudieran influir negativamente
en la salud de la trabajadora
embarazada o del feto, se le
asignará un puesto de trabajo o función
diferente. Y, si no existiese un puesto o
función compatible, podrá ser destinada
a un puesto no correspondiente a su
grupo o categoría equivalente, mante-
ANA MARÕA ORELLANA CANO
71 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
niéndole sus retribuciones. Al respecto,
ha de resaltarse que la Directiva Comunitaria,
no hace referencia a ningún
condicionante relativo a que el cambio
de puesto, 'que lo admite', corresponda
al mismo grupo o categoría, por lo
que la solución adoptada por nuestro
ordenamiento interno es acorde con la
normativa comunitaria. Pero, sin embargo,
lo que no permite ésta última, es
el cambio de función, que sí podría considerarse
como una extralimitación en
la transposición. En cualquier caso, se
podrá acudir, tanto a la movilidad funcional
ordinaria como a la extraordinaria,
sin menoscabo de la dignidad de la
trabajadora y sin perjudicar su formación
y promoción profesional y, sin que
se genere el derecho a la consolidación
del nuevo puesto de trabajo, a tenor del
artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores.
El recurso a la movilidad exige,
como requisito formal, que, previo informe
del médico de la Seguridad Social
que asista a la trabajadora, se certifique
la influencia negativa del
puesto de trabajo en la salud de la trabajadora
embarazada o del feto, por los
servicios médicos de la Seguridad Social
o de la Mutua, aunque quizás hubiese
sido más correcto, que, al menos,
el informe previo lo hubiese emitido el
médico de empresa, dado sus conocimientos
más precisos sobre las condiciones
de trabajo de la empresa en
cuestión. En los mismos términos se
pronuncia el legislador del Real Decreto
1251/2001, en la Disposición Adicional
Segunda relativa a la «certificación
médica sobre la existencia de riesgo
durante el embarazo de las trabajadoras
por cuenta ajena», aunque equipara
a los servicios médicos de la Entidad
Gestora a los órganos equivalentes de
las Comunidades Autónomas que hayan
asumido las transferencias en materia
sanitaria. Por último, ha de destacarse
que, en estos supuestos, no se
podrá acudir al despido por ineptitud
sobrevenida.
3. Si tal cambio no fuera posible o, no pudiera
razonablemente exigirse por motivos
justificados, se podrá suspender
el contrato de trabajo por riesgo durante
el embarazo. Pero esta medida
no es aplicable a las trabajadoras durante
el período de lactancia, sino sólo
a las trabajadoras embarazadas o con
parto reciente, 'a pesar de que el Consejo
Económico y Social en su Dictamen
sobre el Anteproyecto de Ley para
promover la conciliación de la vida
familiar y laboral de las personas trabajadoras,
se pronunciaba a favor de
la inclusión en la protección de las trabajadoras
en periodo de lactancia'. Se
trata de una causa de suspensión del
contrato de trabajo, de conformidad
con el artículo 45.1 d) del Estatuto de
los Trabajadores, con reserva de puesto
de trabajo, a tenor del artículo 48
del citado texto legal, pasando la trabajadora
a la situación de riesgo durante
el embarazo que se estudia, a
continuación.
b) Acción protectora de la Seguridad Social:
riesgo durante el embarazo
El artículo 14 de la Ley 39/1999 introduce
el Capítulo IV ter del Título II dedicado al
Régimen General de la Seguridad Social, en
la Ley General de la Seguridad Social y, lo titula
«Riesgo durante el embarazo», en el que
regula la protección social de la situación de
suspensión del contrato de trabajo por esta
causa. El Real Decreto 1251/2001 constituye
el desarrollo reglamentario de la regulación
indicada. Siguiendo los aspectos fundamentales
de cualquier prestación de Seguridad
Social, se analizará la situación protegida, el
hecho causante, las beneficiarias, la prestación
económica y la dinámica de la protección.
ESTUDIOS
72 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
1. Situación protegida
De conformidad con el artículo 134 de la
Ley General de Seguridad Social, «se considera
situación protegida el período de suspensión
del contrato de trabajo en los supuestos
en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar
de puesto de trabajo por otro compatible
con su estado, en los términos previstos en el
art. 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8
de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales,
dicho cambio de puesto no resulte
técnica u objetivamente posible, o no pueda
razonablemente exigirse por motivos justificados
». Se trata de la situación en la que, ante
la imposibilidad técnica u objetiva de
adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo
y, de acudir a la movilidad funcional ordinaria
o extraordinaria, proceda, según el párrafo
tercero del artículo 26 de la Ley de
Prevención de Riesgos Laborales, la suspensión
del contrato por riesgo durante el embarazo.
A estos efectos, el artículo 14 del Real Decreto
1251/2001, se pronuncia, respecto de las
trabajadoras por cuenta ajena, en el párrafo
primero, en los mismos términos, aunque la
referencia a la mujer trabajadora es sustituida
por la trabajadora embarazada. Sin embargo,
sí constituye una novedad el párrafo
segundo en el que excluye de la protección la
situación «derivada de riesgos o patologías
que puedan influir negativamente en la salud
de la trabajadora o del feto, cuando no esté
relacionada con agentes, procedimientos o
condiciones de trabajo del puesto desempeñado
», lo que puede suponer un grave perjuicio
para la salud y la seguridad de la trabajadora
o del feto que puede verse obligada a continuar
en un puesto de trabajo donde incidan
agentes, condiciones o procedimientos, aun
cuando no tengan relación con el mismo.
Respecto de las trabajadoras por cuenta
propia, el artículo 22, apartado primero, de
la norma reglamentaria dispone que «a los
efectos de la prestación económica por riesgo
durante el embarazo, se considera situación
protegida aquella en que se encuentra la trabajadora
embarazada durante el período de
interrupción de la actividad profesional en
los supuestos en que el desempeño de la misma
influya negativamente en la salud de la
trabajadora embarazada o del feto, y así se
certifique por los servicios médicos de la Entidad
gestora correspondiente». Esta última
exigencia de la certificación médica, aunque
no conste expresamente en el artículo 14 del
Real Decreto, ya se ha visto que viene contemplada
en el artículo 26 de la Ley de Prevención
de Riesgos Laborales, al que se remite.
Por otra parte, también el párrafo segundo
del artículo 22 del Real Decreto 1251/2001
establece, para las autónomas embarazadas,
una exclusión de la cobertura análoga a la
del artículo 14.
2. Hecho causante
Viene constituído por el riesgo para la seguridad
y la salud o la posible repercusión
sobre el embarazo de las trabajadoras en situación
de embarazo y la imposibilidad de
adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo
y además, cuando, ante ello, no resultara
técnica u objetivamente posible, o no pueda
razonablemente exigirse por motivos justificados,
el cambio de puesto.
De acuerdo con la regulación contenida
en el Real Decreto 1251/2001, no obstante, a
los efectos de la determinación de la fecha
del hecho causante, puede afirmarse que será
el momento de la suspensión del contrato
en las trabajadoras por cuenta ajena y, el
del certificado médico emitido por la Entidad
Gestora correspondiente, en los casos
de las trabajadoras por cuenta propia y las
empleadas de hogar equiparadas a las mismas.
3. Beneficiarias
Serán las trabajadoras expuestas a estos
riesgos en situación de embarazo o parto reciente.
Como se ha indicado, no tienen derecho
a esta protección, 'contraviniéndose así
ANA MARÕA ORELLANA CANO
73 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
lo dispuesto en la Directiva Comunitaria
92/85', las trabajadoras en período de lactancia.
El artículo 135, párrafo primero, de la
Ley General de Seguridad Social, en la redacción
dada por la Ley 39/1999 contiene una
norma de reenvío a la regulación sobre incapacidad
temporal derivada de enfermedad común,
por lo que a la trabajadora se le exigirá
que esté en alta 'puesto que en situación asimilada
a la del alta no estará sometida a los
agentes, condiciones o procedimientos derivados
de su puesto de trabajo que incidan en su
estado', y que acredite un período de carencia
de 180 días en los últimos cinco años, al
igual que para lucrar el subsidio de incapacidad
temporal.
Estos presupuestos del derecho a la prestación
por riesgo durante el embarazo son
exigidos expresamente en el artículo 16, párrafo
primero, del Real Decreto 1251/2001,
para las trabajadoras por cuenta ajena, afiliadas
y en alta en alguno de los Regímenes
de la Seguridad Social y para las integradas
en el Régimen Especial de Empleados de Hogar,
que presten sus servicios para un hogar
con carácter exclusivo, incumbiendo, por lo
tanto, la obligación de cotizar, al cabeza de
familia; extendiéndose el ámbito temporal
para el cómputo del período de carencia a los
cinco años anteriores «a la fecha en que se
inicie la suspensión del contrato de trabajo».
A tenor del párrafo segundo del precepto
mencionado las trabajadoras contratadas a
tiempo parcial, también tendrán derecho a la
prestación, pero con las peculiaridades previstas
en el Real Decreto 144/1999, de 29 de
enero. A estos efectos, nos remitimos al comentario
que sobre el cómputo de cotizaciones
para el cálculo del período de carencia se
contiene en el epígrafe «disposiciones comunes
sobre protección social», en sede de la
suspensión del contrato por maternidad,
adopción y acogimiento del presente trabajo.
Por su parte, el artículo 23, párrafo primero,
del texto reglamentario reseñado, para
que las trabajadoras por cuenta propia o autónomas
puedan lucrar esta prestación exige,
igualmente, que estén en alta y que acrediten
un período mínimo de cotización de 180 días,
pero computados en los cinco años «inmediatamente
anteriores a la fecha en que se emita
el certificado por los servicios médicos de la
Entidad gestora correspondiente, a que se refiere
el art. 28 de este Real Decreto». Asimismo,
serán beneficiarias del subsidio por riesgo
durante el embarazo las trabajadoras del
Régimen Especial de Empleados de Hogar
cuando no presten sus servicios, con carácter
exclusivo, para un hogar y, por lo tanto, recaiga
sobre ellas la obligación de cotizar.
El párrafo segundo establece como requisito
adicional para tener derecho a la prestación
que la beneficiaria se encuentre al corriente
en el pago de las cotizaciones, sin
perjuicio de que proceda, el mecanismo de invitación
al pago en el plazo de 30 días, como
exige el artículo 28 del Decreto 2530/1970, de
20 de agosto, por el que se regula el Régimen
Especial de Trabajadores por Cuenta Propia
o Autónomos. Esta referencia es redundante
respecto de los autónomos pues se trata de
un requisito ineludible para el acceso a cualquier
prestación de Seguridad Social con cargo
a este régimen especial, por lo que hubiese
sido suficiente para el intérprete de la
norma, la indicación de que las trabajadoras
incluidas en el Régimen Especial de Empleadas
de Hogar, obligadas al abono de las cuotas,
debían estar al corriente, con la posibilidad
de la invitación al pago por la Entidad
Gestora, en el plazo de 30 días, desde la denegación
por esta causa.
Estas exigencias legales dejan desprotegida
a la mujer trabajadora, que no tenga dicho
período mínimo de cotización y, sin embargo,
preste servicios en condiciones de riesgo, sin
que se puedan adoptar las medidas expuestas,
en cuyo caso, deberá o bien continuar sometida
a dicha situación peligrosa para su
salud y seguridad o con repercusión en el embarazo
o el feto o , ver suspendido 'en el mejor
de los casos', o extinguido su contrato de
trabajo, 'lo que, evidentemente constituiría
ESTUDIOS
74 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
un despido nulo, en el caso de que se impugnara
la extinción laboral en vía judicial y
prosperase la demanda', sin derecho a obtener
ninguna contraprestación económica.
4. Prestación económica
De conformidad con el artículo 135, apartado
tercero, de la Ley General de Seguridad
Social, «la prestación económica consistirá en
subsidio equivalente al 75 por 100 de la base
reguladora correspondiente. A tales efectos,
la base reguladora será equivalente a la que
esté establecida para la prestación de incapacidad
temporal, derivada de contingencias comunes
». En términos análogos se pronuncia
el legislador del Real Decreto 1251/01, en los
artículos 15 y 17.1 para las trabajadoras por
cuenta ajena y en el artículo 24 para las trabajadoras
por cuenta propia, por lo que la base
reguladora de la prestación por riesgo durante
el embarazo será igual a la base de
cotización por contingencias comunes del mes
anterior al hecho causante, es decir, respectivamente,
la fecha de suspensión del contrato
y la del certificado médico de la Entidad Gestora
correspondiente.
En relación con las trabajadoras por cuenta
ajena, han de distinguirse dos situaciones
que ofrecen particularidades en el cálculo de
la base reguladora del subsidio, a saber, la
de pluriempleo y la de contratación a tiempo
parcial. Y, asimismo, tanto para éstas como
para las autónomas, han de destacarse las
peculiaridades que conlleva la situación de
pluriactividad.
El art. 17.2 del Real Decreto mencionado,
para el caso de pluriempleo de la trabajadora
por cuenta ajena, o sea, cuando esté en alta
en un mismo régimen de la Seguridad Social,
con ocasión de distintas actividades, distingue
según que la suspensión del contrato se
declare en todas o solo en una o algunas. En
el primer caso, a tenor del apartado a) del
precepto indicado, «para la determinación de
la base reguladora del subsidio se computarán
todas sus bases de cotización en las distintas
empresas, siendo de aplicación a la base
reguladora así determinada el tope máximo
establecido a efectos de cotización». Y, según
el apartado b), para el segundo «en el
cálculo de la base reguladora del subsidio sólo
se tomarán las bases de cotización en las
empresas donde se produce la suspensión del
contrato de trabajo, aplicando, a estos efectos,
el límite que corresponda a la fracción o
fracciones del tope máximo que aquéllas tengan
asignado».
Por su parte, para la contratación de la
trabajadora a tiempo parcial, el art. 17 párrafo
cuarto remite a las normas establecidas
para el subsidio de incapacidad temporal
en el art. 4 b) del Real Decreto 144/1999 de
29 de enero.
En los supuestos de pluriactividad o realización
simultánea de varias actividades incluidas
en distintos regímenes de Seguridad
Social, tanto para la trabajadora por cuenta
ajena como por cuenta propia, el art. 29 de la
norma reglamentaria, distingue según que
la situación de riesgo afecte a todas las actividades,
en cuyo caso, tendrá derecho a un
subsidio en cada una o que afecte solo a una
o algunas de las actividades realizadas, supuesto
en el que se causará el subsidio en la
o las afectadas, que será compatible con la
realización de otras actividades que estuviera
desempeñando o empezase a desempeñar.
Ello significa que la circunstancia de que la
trabajadora realice otra actividad siendo
perceptora de la prestación de riesgo durante
el embarazo no supone la pérdida de ésta,
dada su compatibilidad. Por ello, aunque pudiera
pensarse en la conveniencia de que el
legislador hubiera equiparado económicamente
la prestación por riesgo durante el
embarazo a la maternidad más que a la incapacidad
temporal, debido al perjuicio que se
le causa con esta medida a la trabajadora,
que ve disminuidos sus ingresos, al permitir
que la beneficiaria desarrolle otra actividad
sin que se extinga su derecho a pensión, se
ha adoptado una medida análoga a la de la
incapacidad permanente total, en el sentido
ANA MARÕA ORELLANA CANO
75 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
de que es compatible con cualquier trabajo
del perceptor, con independencia de que la
Entidad Gestora, revise, si concurre causa
para ello, por mejoría el grado de invalidez
reconocido, como declaró la Sentencia de la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada
en recurso de casación para la unificación
de doctrina, de 29 de septiembre de
1995. Por lo tanto, la causa del percibo de
una prestación inferior al 100% viene determinada
por la compatibilidad reconocida con
la realización de otra actividad.
5. Dinámica de la protección
' Gestión y pago
La gestión y el pago de la prestación corresponde,
según el artículo 135, párrafos segundo
y cuarto, de la Ley General de Seguridad
Social, al Instituto Nacional de la
Seguridad Social. Por su parte, acorde con
toda la regulación de la materia que contiene
el Real Decreto 1251/01, en el art. 20, para
las trabajadoras por cuenta ajena y, en el
art. 27 para las trabajadoras por cuenta propia,
no se refieren al Instituto Nacional de la
Seguridad Social como única entidad gestora,
sino que, aludiendo a la «Entidad Gestora
respectiva», permite que la gestión y el pago
lo realice el Organismo de la Comunidad Autónoma
que haya asumido la transferencia
de la competencia de los servicios.
Ha de destacarse en esta materia que,
aun cuando en la propia Exposición de Motivos
del Real Decreto citado, se afirma que
«el régimen jurídico de este subsidio se determina
partiendo de la regulación prevista
en la normativa vigente para las situaciones
de incapacidad temporal», no obstante no se
ha recogido la institución característica de
esta última del pago delegado por la empresa,
vigente el contrato de trabajo, a las trabajadoras
por cuenta ajena, sino que se establece
desde el nacimiento del subsidio el
pago directo, que se realizará, como todas
las prestaciones de Seguridad Social, por períodos
vencidos, según los párrafos segundos
de los art. 20 y 27 de la norma reglamentaria.
' Nacimiento del derecho
Se distingue en la regulación reglamentaria
la situación de la trabajadora por cuenta
ajena y la de la trabajadora por cuenta propia.
1. El nacimiento del derecho a la prestación
de las trabajadoras por cuenta ajena, de
conformidad con el art. 18.1 de la norma
mencionada, tendrá lugar el mismo día en
que se inicie la suspensión del contrato de
trabajo y, por tanto, a diferencia de lo que
ocurre en los casos de incapacidad temporal
derivada de contingencias comunes, el empresario
no será responsable del abono de
ningún período. A estos efectos, es interesante
tener en cuenta que una cosa es la responsabilidad
del empresario del abono de la prestación
y otra la competencia de éste para el
pago. Por lo tanto, con independencia de que
en el subsidio de riesgo durante el embarazo
el empleador carece de competencia para realizar
el pago de la prestación, según se ha expuesto
anteriormente, tampoco, de acuerdo
con lo que se afirma ahora, es responsable de
ningún período.
2. El nacimiento del derecho a la prestación
de riesgo durante el embarazo de las
trabajadoras por cuenta propia y equiparadas,
de acuerdo con el art. 25.1 del Real Decreto
que se analiza, tendrá lugar al día siguiente
a aquel en que se emite el certificado
médico de los servicios médicos de la Entidad
Gestora correspondiente, si bien los efectos
económicos no se producirán hasta la fecha
del cese efectivo en la actividad. Por consiguiente,
si la trabajadora autónoma, ante el
riesgo para su seguridad y salud o para el feto,
hubiese optado por cesar en la actividad,
aun antes de la emisión del certificado médico
preceptivo, no tiene derecho a la prestación,
sirviendo, por el contrario, esta circunstancia
de determinación de la fecha de efectos
económicos de la prestación si es posterior al
ESTUDIOS
76 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
certificado indicado. Es razonable que el subsidio
se perciba una vez que haya cesado la
actividad profesional, pues ello es acorde con
su ratio essendi, pero si tal cese queda acreditado,
de forma fehaciente, que tuvo lugar
con anterioridad a la emisión del certificado,
debió fijarse en la fecha del mismo el nacimiento
del derecho, pues no es dable que
pueda perjudicar a la trabajadora el tiempo
que tarde la tramitación del expediente administrativo.
Obsérvese que, a tenor del art
28 del Real Decreto, antes de la emisión del
certificado médico al que se refiere la norma,
la trabajadora debió solicitar en modelo oficial
la prestación, acompañando el informe
del médico del Instituto Nacional de la Seguridad
Social o del Servicio Médico, que la
asista, la declaración sobre la actividad y la
acreditación de la cotización, dándosele traslado
de todo ello a los servicios médicos del
Instituto Nacional de la Seguridad Social o
del Servicio Público de Salud correspondiente,
que deberá expedir el certificado, cuya fecha
determinará el nacimiento del derecho al
subsidio solicitado, en su caso, lo que puede
tardar cierto tiempo, durante el que la autónoma
puede haber cesado en su actividad
por el riesgo al que estaba sometida, sin percibir
contraprestación económica alguna.
' Duración
Siguiendo con la misma sistemática del
epígrafe anterior:
1. El párrafo segundo del art. 18 anteriormente
referenciado dispone que el subsidio
se abonará a las trabajadoras por cuenta ajena,
durante el período necesario para la protección
de la salud de la trabajadora y/o del
feto, hasta que se inice el período de suspensión
del contrato por maternidad, o se produzca
la reincorporación de la trabajadora a
su puesto de trabajo o a otro compatible con
su estado. Al respecto, ha de indicarse que,
en este último caso, se entenderá que se trata
de un puesto de trabajo facilitado por la misma
empresa para la que prestaba servicios,
de acuerdo con las medidas a adoptar reguladas
en el art. 26 de la Ley de Prevención de
Riesgos Laborales, pues, en otro caso, a tenor
de lo que se indicó en sede de pluriactividad,
sería compatible con la prestación. Asimismo,
para las trabajadoras contratadas a tiempo
parcial establece el legislador que se abonará
el subsidio todos los días naturales durante
los que se encuentre suspendido el contrato
de trabajo por esta causa y, por ende, con independencia
de que la prestación de servicios
se desarrollase sólo en determinados días.
2. El subsidio de riesgo durante el embarazo
se abonará a las trabajadoras por cuenta
propia durante el período necesario para
la protección, mientras no pueda realizar su
actividad profesional, según el art 25.2 del
Real Decreto.
' Extinción
Las causas de extinción del derecho a la
prestación son análogas para las trabajadoras
por cuenta ajena y por cuenta propia. Del
juego de los arts. 18.4 y 25.3 de la norma reglamentaria,
se extraen las siguientes:
1. Por el inicio del período de maternidad.
2. Por la reincorporación de la mujer a su
puesto de trabajo o a otro compatible o
por la reanudación de su actividad profesional.
3. Por la extinción legal del contrato o la
baja en el correspondiente Régimen
Especial de la Seguridad Social.
4. Por fallecimiento de la beneficiaria.
Cabría plantearse la cuestión de qué ocurre
cuando la mujer embarazada pierde el
hijo que esperaba, en cuyo caso, puede que,
'al menos no inmediatamente, por lo que no
sería de aplicación la segunda causa de extinción
indicada', no se produzca la reincorporación
al trabajo o se reanude la actividad
profesional, sino que, en términos generales,
la trabajadora iniciará una situación de incapacidad
temporal que, según mi opinión,
ANA MARÕA ORELLANA CANO
77 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
pondría también fin a la prestación, ante la
desaparición de la causa.
' Denegación, anulación y suspensión
Los arts. 19 y 26 del Real Decreto 1251/
2001 transcriben literalmente el art. 132 de
la Ley General de Seguridad Social. Ha de
destacarse, en primer lugar, que hubiese bastado
el reenvío a la norma indicada, sin necesidad
de transcribirla y, en segundo lugar,
que, debido a que, como se ha indicado, ambos
preceptos son del mismo tenor, debieron
incluirse en la sección 3ª del capítulo III relativa
a «normas comunes a las trabajadoras
por cuenta ajena y por cuenta propia», no
siendo, por ende, adecuada su ubicación sistemática.
Las causas por las que la Entidad Gestora
puede denegar, anular o suspender el derecho
son:
1. Por haber actuado fraudulentamente
la beneficiaria para obtener o conservar
el subsidio.
2. Por realizar cualquier trabajo o actividad
por cuenta propia o ajena, iniciados
con posterioridad al nacimiento
del subsidio, incompatibles con su estado.
B. Trabajo nocturno
La Directiva Comunitaria 92/85 regula
una serie de medidas que deberá adoptar el
empresario para garantizar la seguridad y la
salud de las trabajadoras embarazadas, que
hayan dado a luz o en período de lactancia,
que van desde la adaptación provisional de
las condiciones de trabajo y/o del tiempo de
trabajo de la trabajadora afectada y, si no resultara
técnica u objetivamente posible, el
cambio de puesto de trabajo, a la dispensa de
trabajo durante el período necesario. La
adopción de dichas medidas, ha de llevarse a
cabo tras un procedimiento de evaluación de
riesgos, de conformidad con los artículos 3 a
6 de la Directiva indicada. La transposición
de esta normativa al ordenamiento español
se ha producido en el artículo Décimo de la
Ley 39/99, que da una nueva redacción al artículo
26 de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales, en cuyo párrafo 1º regula la primera
de las medidas reseñadas, a saber, el
cambio de las condiciones o del tiempo de
trabajo de la «trabajadora en situación de
embarazo o parto reciente», si, tras el proceso
de evaluación de riesgos, se revelase un
riesgo para la seguridad o salud de la trabajadora
o una posible repercusión sobre el
embarazo o la lactancia. Y a continuación,
en este mismo párrafo y, por tanto, participando
de lo expuesto en cuanto a la evaluación
preceptiva de los riesgos y determinación
de la naturaleza, grado y duración de la
exposición, es decir, con un nivel de protección
similar al contenido en el artículo 4 de
la Directiva, en relación con los agentes, procedimientos
o condiciones de trabajo a los
que se refiere el Anexo I de la Directiva, establece
que «dichas medidas incluirán, cuando
resulte necesario, la no realización de trabajo
nocturno o de trabajo a turnos». Sin
embargo, el artículo 7 de la Directiva 92/85
obliga a una regulación distinta de la ordinaria
expuesta y diferenciada en cuanto a su
régimen. La propia interpretación sistemática
de dicho precepto evidencia lo anterior,
pues, si el legislador comunitario hubiese
pretendido aplicar el mismo régimen previsto
para las actividades con riesgo específico
de exposición a alguno de los agentes, procedimientos
o condiciones de trabajo, contenidos
en los Anexos I y II, hubiese incluido el
trabajo nocturno en los artículos 3 a 6 y no
hubiese sido necesario dedicarle un precepto
aparte. De este modo, el artículo 7 de la Directiva
obliga a los Estados a tomar las medidas
necesarias para que las trabajadoras
embarazadas, que hayan dado a luz o en período
de lactancia, no se vean obligadas a realizar
un trabajo nocturno durante el embarazo
o durante un período consecutivo al
parto, que se determinará por la autoridad
ESTUDIOS
78 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
nacional competente y, previa presentación
de certificado médico que dé fe de esta necesidad.
Parece, por tanto, que la mera realización
del trabajo nocturno es considerada por
la Directiva como gravosa para la mujer que
se encuentre en las situaciones protegidas y,
por lo tanto, la constatación de esta circunstancia,
con un certificado médico que avale la
necesidad de adoptar medidas, basta para
que proceda la aplicación de las mismas, sin
que sea preciso, como exige el artículo 26.1
de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales
que se lleve a cabo un procedimiento de
evaluación previo y la determinación de la
naturaleza, grado y duración de la exposición.
Por otro lado, en relación con las medidas
a adoptar, la normativa española solo prevé
la adaptación de las condiciones o del tiempo
de trabajo, lo que conllevará, por tanto, o
bien el traslado a un trabajo diurno o bien
una reducción de la jornada nocturna, compensada
con la correspondiente en trabajo
diurno. No obstante, el artículo 7 de la Directiva,
contempla, además de esta posibilidad,
la de dispensa del trabajo o una prolongación
del permiso por maternidad. A estos
efectos, la protección en el ámbito de la legislación
española solo se ha contemplado
respecto de la trabajadora embarazada y,
por tanto, mediante una dispensa del trabajo,
a través de la nueva contingencia regulada
en la Ley 39/99 y desarrollada por el Real
Decreto 1251/2001, con cargo al sistema público
de Seguridad Social, de riesgo durante
el embarazo, 'que se ha analizado anteriormente
' que conlleva la suspensión del contrato
de trabajo. La laguna en la transposición
de la Directiva, relativa a la situación
de la trabajadora que haya dado a luz «durante
un período consecutivo al parto que
será determinado por la autoridad nacional
competente», con la posibilidad de adoptar
dos medidas subsidiariamente, o bien el
traslado a un puesto de trabajo diurno o la
prórroga del permiso de maternidad, habrá
de ser integrada a partir de la negociación
colectiva, mecanismo permitido expresamente
por el artículo 14.1 de la propia Directiva.
3.2.2. Protección de la familia
La Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de
junio de 1996, incorpora en su Anexo, formando
parte integrante de la misma, el
acuerdo marco sobre el permiso parental
adoptado por la UNICE, el CEEP y la CES,
cuya cláusula segunda regula el permiso parental
y, la cláusula tercera, la ausencia al
trabajo por motivos de fuerza mayor. Respecto
del primero, a mi juicio, se establecen las
siguientes pautas para su regulación por los
Estados miembros:
1. Características:
' Beneficiarios: hombres o mujeres.
' Causa: nacimiento o adopción de un
hijo.
' Duración: durante un mínimo de
tres meses, para ocuparse de él hasta
una edad determinada de hasta
ocho años.
2. Principio: es un derecho no transferible.
3. Condiciones de acceso:
' Modalidades: en jornada completa,
en jornada parcial, de forma fragmentada
o en forma de un crédito de
tiempo.
' Carencia: no podrá ser superior a un
año.
' Han de ajustarse las condiciones de
acceso y las modalidades a las circunstancias
particulares.
' Preaviso: se fijará el plazo por las legislaciones
nacionales y el trabaja-
ANA MARÕA ORELLANA CANO
79 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
dor deberá concretar el inicio y el fin
del permiso en el preaviso.
' Denegación: el empresario estará facultado
para autorizar acuerdos particulares
y para posponer la concesión
por las siguientes causas y otras
análogas:
' Porque el trabajo sea de tipo estacional.
' Porque no pueda encontrar un sustituto.
' Porque una proporción significativa
del personal lo solicite al mismo
tiempo.
' Porque una función determinada
sea de tipo estratégico.
4. Se adoptarán por los Estados miembros
medidas contra el despido.
5. Se garantizará la reincorporación del
trabajador al mismo o similar puesto
de trabajo.
6. Se podrán establecer derechos a prestaciones
de Seguridad Social y, en particular,
a la asistencia sanitaria.
La cláusula tercera de la Directiva 96/34
regula las ausencias al trabajo por motivos
de fuerza mayor vinculados a razones familiares
urgentes en caso de enfermedad o accidente,
permitiendo la limitación de su duración
por año y por caso.
La cláusula 3ª del Acuerdo sobre el permiso
parental, acogido por la Directiva 96/34
establece, en sede de ausencias del trabajo
por motivos de fuerza mayor, en su párrafo
primero que «los Estados miembros y/o los
interlocutores sociales adoptarán las medidas
necesarias para autorizar a los trabajadores
a ausentarse del trabajo, conforme a la
legislación, los convenios colectivos y/o los
usos nacionales, por motivos de fuerza mayor
vinculados a motivos familiares urgentes
en caso de enfermedad o accidente que hagan
indispensable la presencia inmediata del
trabajador», pudiendo precisar las condiciones
de acceso, las modalidades de aplicación
y limitar la duración por año o por caso, según
el apartado 2º.
Como puede observarse, la normativa comunitaria
solo compele a los Estados miembros
a regular la posibilidad de los trabajadores
de ausentarse del trabajo por motivos
familiares urgentes en caso de enfermedad o
accidente, dejando un amplio margen de discrecionalidad
sobre el régimen concreto de
articulación de dicho derecho, no sólo en manos
del legislador nacional sino con una remisión
expresa, que evidencia la importancia
en la materia de la actuación de los interlocutores
sociales y del ámbito de actuación de
la negociación colectiva.
El legislador español ha optado por una
regulación detallada de los supuestos de ausencia
fundada en estas circunstancias, limitando,
de este modo, el campo de aplicación
de la normativa paccionada.
La Ley 39/1999, en lo que constituye la
transposición al ordenamiento interno, concretamente
de la Directiva Comunitaria 96/
34, amplía considerablemente los supuestos
de protección de las familias de personas trabajadoras,
a través de cuatro campos de actuación:
los permisos retribuidos, la reducción
de jornada, la suspensión del contrato y
la excedencia por cuidado de familiares, incluyendo
en la misma, la establecida para
cuidado de hijos. A su vez, la Ley 12/2001, de
9 de julio, introduce, con un evidente objetivo
integrador de la anterior norma, un permiso
y una reducción de jornada para facilitar
la atención materna y paterna al neonato que
requiera hospitalización tras el parto y, por la
misma causa, una nueva modalidad de disfrute
del permiso por maternidad. El desarrollo
reglamentario de la prestación económica
del Sistema de la Seguridad Social por maternidad
ha tenido lugar por el Real Decreto
1251/2001, de 16 de noviembre.
ESTUDIOS
80 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
A. Permisos retribuidos
a) Por nacimiento, muerte, enfermedad
o accidente u hospitalización de un
familiar
El artículo primero de la Ley 39/99, da
una nueva redacción al artículo 37.3 b) del
ET, en sede de permisos, que establece «dos
días por el nacimiento de hijo o por el fallecimiento,
accidente o enfermedad grave u hospitalización
de parientes hasta el segundo
grado de consanguinidad o afinidad. Cuando
con tal motivo el trabajador necesite hacer
un desplazamiento al efecto, el plazo será de
cuatro días».
Tal vez hubiese sido conveniente, dado el
objeto del permiso, que se hubiese incluido
en la regulación una referencia a que el mismo
no precisa de autorización por el empresario,
aunque sí de comunicación por el trabajador
a éste 18, aunque debe entenderse
que lo indicado ha de ser la interpretación
más acorde con el objetivo de la norma.
Por otro lado, también es criticable que se
haga referencia sólo al parentesco por consanguinidad
o por afinidad y no al parentesco
por adopción e incluso que se haya tomado
como parámetro los vínculos familiares hasta
el segundo grado, cuando lo relevante son
los lazos afectivos, habiendo sido deseable la
inclusión también del cónyuge.
b) Por lactancia
Como tal, el permiso de lactancia no viene
regulado ni en la Directiva 92/85, ni en la
96/34. Sin embargo, ya se reconocía en el
Convenio nº 3 de la Organización Internacional
del Trabajo, de 29 de noviembre de 1919,
relativo al empleo de las mujeres antes y
después del parto y se recoge en el Convenio
nº 103, de 28 de junio de 1952, relativo a la
protección de la maternidad, así como en la
última versión, en el Convenio nº 183, de 15
de junio de 2000.
El artículo segundo de la Ley 39/1999 da
una nueva redacción al artículo 37, apartado
4 del Estatuto de los Trabajadores y dispone
que «las trabajadoras, por lactancia de un hijo
menor de nueve meses, tendrán derecho a
una hora de ausencia al trabajo, que podrán
dividir en dos fracciones». Tras establecer la
posibilidad de sustituir este permiso por una
reducción de la jornada en media hora, regula
los beneficiarios del mismo que podrán
ser, indistintamente, la madre o el padre, en
caso de que ambos trabajen. Se trata, según
la propia Ley 39/99 de un permiso retribuido,
con cargo al empresario y no al sistema público
de Seguridad Social.
Se ha criticado por la doctrina científica 19,
la escasa extensión temporal del permiso de
lactancia, que, en la práctica impide cumplir
su objetivo, a saber, conciliar el trabajo con la
lactancia del hijo menor de nueve meses,
existiendo propuestas más acordes con el fin
de la norma, en el sentido de que sería más
interesante que se estableciera a favor del
trabajador un crédito de horas igual al del
permiso, de forma tal que pudiera ser utilizado
por éste, en función de las necesidades del
menor hasta que alcanzase los nueve meses.
Frente a la regulación concreta de este
permiso en Austria, España, Grecia, Italia y
Portugal, en los países nórdicos, Dinamarca,
Finlandia y Suecia, no se contempla, ya que
cuentan con permisos parentales mucho más
largos 20.
ANA MARÕA ORELLANA CANO
81 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
18 GARCÕA MURCIA, J., ´La Ley 39/1999, de conciliaciÛn
de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras
ª. Revista del Derecho del Trabajo y Seguridad Social,
Justicia Laboral, febrero 2000, p·g. 24.
19 P'REZ DEL RÕO, T., ´La Ley 39/99 de conciliaciÛn
de las responsabilidades familiares y profesionales de
las personas trabajadoras: temas de debateª, Revista Temas
Laborales, nº 52, 1999, p·gs. 49 y 50.
20 ´GuÌa de buenas pr·cticas para conciliar la vida
familiar y profesionalª, Instituto de la Mujer, Mi-
c) Para la atención materna y paterna del
neonato mientras requiera hospitalización
después del parto
La Ley 12/2001, de 9 de julio, anteriormente
indicada, según su propia Exposición
de Motivos, amplía la normativa de los permisos
por maternidad y paternidad, siguiendo
la línea de la Ley 39/1999. De este modo,
la Disposición Adicional Octava contiene la
regulación de permisos de maternidad o paternidad
en casos de nacimientos prematuros
o que requieran hospitalización a continuación
del parto, adicionando al Estatuto
de los Trabajadores, texto refundido aprobado
por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24
de marzo, el apartado 4.bis del art. 37, que
regula un permiso retribuido con el siguiente
tenor: «en los casos de nacimientos de hijos
prematuros o que, por cualquier causa,
deban permanecer hospitalizados a continuación
del parto, la madre o el padre tendrán
derecho a ausentarse del trabajo durante
una hora».
El permiso puede ser disfrutado tanto por
la madre como por el padre que preste servicios
retribuidos por cuenta ajena. La extensión
temporal coincide con el período de hospitalización
del neonato. Por otro lado, el
mismo precepto, tras regular por esta causa
la reducción de jornada, que se estudiará en
el siguiente epígrafe, dispone que «para el
disfrute de este permiso se estará a lo previsto
en el apartado 6 de este artículo»; párrafo
que introdujo la Ley 39/1999 y que establece
que corresponde al trabajador la concreción
horaria y la determinación del período de
disfrute, debiendo preavisar al empresario
con quince días de antelación a su reincorporación
a la jornada ordinaria, debiendo resolverse
las discrepancias por el trámite del art.
138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral.
En realidad, dados los términos del precepto
que instaura la posibilidad del permiso, parece
que el período de disfrute permite escasas
discrepancias, pues será el tiempo de
hospitalización del menor, como se ha indicado.
d) Para la realización de exámenes
prenatales y técnicas de preparación
al parto
De conformidad con el párrafo quinto del
artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales, «las trabajadoras embarazadas
tendrán derecho a ausentarse del trabajo,
con derecho a remuneración, para la
realización de exámenes prenatales y técnicas
de preparación al parto, previo aviso al
empresario y justificación de la necesidad de
su realización dentro de la jornada de trabajo
».
La regulación de este permiso trae causa
de la transposición al ordenamiento interno
de la Directiva Comunitaria 92/85.
Estamos en presencia de un permiso retribuido
por el empresario, siempre que se
acredite fehacientemente la necesidad de
disfrutarlo durante la jornada laboral. Sería
necesario, en aras de contribuir al fortalecimiento
de la corresponsabilidad de la
paternidad, que se estableciera un permiso
a favor de los padres para acompañar a sus
parejas 21.
B. Reducción de jornada
a) Modalidades
' Retribuida: lactancia
El permiso por lactancia al que se ha hecho
referencia anteriormente, puede ser sus-
ESTUDIOS
82 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
nisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2001,
p·g. 89.
21 ´GuÌa de buenas pr·cticas para conciliar la vida
familiar y profesionalª, Instituto de la Mujer, Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2001,
p·g. 77.
tituido por una reducción de la jornada con la
misma finalidad, de acuerdo con el art. 37,
párrafo cuarto, que establece que «la mujer,
por su voluntad, podrá sustituir este derecho
por una reducción de su jornada en media
hora con la misma finalidad». Es importante
resaltar el uso, en relación con la jornada del
término «su», lo que permite interpretar que,
para el caso de prestación de servicios a
tiempo parcial, la reducción será posible, a
tenor del artículo 12, párrafo cuarto del citado
texto, en proporción al tiempo trabajado,
aunque ello puede dejar vacío de contenido
este precepto, al ser difícil, en ese caso, el
cumplimiento de la finalidad de lactancia del
menor de nueve meses. No obstante, habrá
de ser regulada la materia por la negociación
colectiva.
' No retribuida
' Para la atención materna y paterna del
neonato mientras precise hospitalización
después del parto
El párrafo 4 bis del artículo 37 del Estatuto
de los Trabajadores, introducido por la
Disposición Adicional Octava de la Ley
12/2001, establece que, en el caso de nacimientos
de hijos prematuros o que, por
cualquier causa, deban permanecer hospitalizados
a continuación del parto, la madre
o el padre, «tendrán derecho a reducir
su jornada de trabajo hasta un máximo de
dos horas, con la disminución proporcional
del salario». Al igual que se indicó en relación
con el permiso por esta misma causa,
será de aplicación lo previsto en el párrafo
6º del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores.
' Guarda legal
En relación con la guarda legal, el artículo
Segundo de la Ley 39/1999 reforma la redacción
del artículo 37.5, párrafo primero que
dispone que «quien por razones de guarda legal
tenga a su cuidado directo algún menor
de seis años o un minusválido físico, psíquico
o sensorial, que no desempeñe una actividad
retribuida, tendrá derecho a una reducción
de la jornada de trabajo, con la disminución
proporcional del salario entre, al menos, un
tercio y un máximo de la mitad de la duración
de aquélla».
Es de destacar que la institución de guarda
legal permite una extensión subjetiva del
ejercicio de este derecho, pues incluiría no
sólo los supuestos de filiación biológica o
adoptiva, sino también los de acogimiento
preadoptivo y acogimiento familiar permanente,
no así el acogimiento familiar simple,
al tener carácter transitorio; todo ello, en una
interpretación en beneficio del menor, de estos
supuestos contemplados en el artículo
173 bis del Código Civil y, como expresamente
se establece en el art. 2.1 del Real Decreto
1251/2001, aunque en sede de prestación por
maternidad, pero por aplicación analógica.
Por otro lado, aun cuando de la redacción
del precepto no parece extraerse que el minusválido
haya tenido que ser previamente
declarado en tal situación, afecto de un determinado
grado de minusvalía, por la autoridad
administrativa competente, no obstante,
a tenor del art. 2 párrafo 2º apartado
tercero del Real Decreto 1251/2001, aunque
también por aplicación analógica, como se ha
indicado en el párrafo precedente, podría
considerarse que «se entenderá que el adoptado
o acogido presenta alguna discapacidad
cuando acredite una minusvalía en un grado
igual o superior al 33 por 100, de conformidad
con el Real Decreto 1971/1999, de 23 de
diciembre, de procedimiento para el reconocimiento,
declaración y calificación del grado
de minusvalía».
Por otro lado, sí que se exige en el precepto
que analizamos que el minusválido no desempeñe
una actividad retribuida. Cabría
plantearse si los beneficiarios de prestaciones
contributivas o no contributivas, estarían incluidos
en los sujetos que dan derecho a reducción
de jornada, debiendo colegirse que
sí, habida cuenta que lo relevante no es la
ANA MARÕA ORELLANA CANO
83 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
percepción de ingresos de cualquier naturaleza,
sino la incapacidad para trabajar, que
pone de manifiesto la necesidad de atenciones
especiales por el trabajador que va a disfrutar
de la reducción.
De acuerdo con la Directiva 96/84, estamos
en presencia de un derecho del trabajador,
'aunque no lo reconozca expresamente
así en la cláusula 3 al modo en que lo hace en
la cláusula 2.1 del Acuerdo parental', pero sí
lo recoge de esta forma, el artículo 37.5.3º del
Estatuto de los Trabajadores, que establece
que «la reducción contemplada en el presente
artículo constituye un derecho individual de
los trabajadores, hombres o mujeres», lo que
nos permite afirmar que cabrá que un mismo
sujeto dé derecho a más de una reducción de
la jornada solicitada por distintos trabajadores
y, así, por ejemplo podrán solicitarla ambos
progenitores del menor o minusválido, ya
que en este precepto no se contiene una limitación
al efecto como la contenida en el artículo
37.4 para la reducción de jornada por
lactancia, en el que se dice expresamente
que «este permiso podrá ser disfrutado indistintamente
por la madre o el padre en el caso
de que ambos trabajen». La razón de la diferencia
estriba en la distinta naturaleza jurídica
de ambas reducciones de jornada, pues,
de un lado, la de lactancia es retribuida, 'recayendo
la carga de la misma, desde el punto
de vista económico, sobre el empresario, que
deberá abonar igual salario, con una disminución
del trabajo', frente a la reducción de
jornada por guarda legal o cuidado de familiares
que no es retribuida y, de otro, habida
cuenta de la extensión temporal de una y
otra, pues frente a la reducción por lactancia
que sólo se podrá disfrutar en relación con el
menor de 9 meses, nada se dispone respecto
de la guarda legal del minusválido, 'aunque
sí se establezca un límite a la duración de la
del hijo menor, que es hasta los seis años', o
del familiar.
Otra cuestión que podría plantearse al
respecto es si la reducción por jornada por
guarda legal es acumulable a la reducción
por jornada para cuidado de familiares, tema
discutible, habida cuenta que, por razones de
organización empresarial, pudiera causar un
perjuicio a la empresa, motivo por el que se
ha limitado su extensión en relación con la
jornada de trabajo, no pudiendo ser ni inferior
a la tercera parte ni superior a la mitad.
Por consiguiente, dentro de estos parámetros
sí que no habría problemas en su admisión,
pero fuera de ellos, habrá de regularse o bien
en el convenio colectivo o, en el contrato de
trabajo. Pero, ante la ausencia de regulación,
parece que cabría una negativa a su concesión
por el empleador, al modo en que se contempla
en el artículo 37.5.3º el supuesto en el
que dos o más trabajadores de la misma empresa
generasen el derecho a reducción de
jornada por el mismo sujeto causante para
cuidado de familiares, en el que el empresario
«podrá limitar su ejercicio simultáneo por
razones justificadas de funcionamiento de la
empresa» 22.
Por último, es relevante, a estos efectos,
determinar si cabe la reducción de la jornada
en la contratación a tiempo parcial, debiendo
colegirse, en principio, que, aun cuando los
trabajadores a tiempo parcial tienen los mismos
derechos que los trabajadores a tiempo
completo y, que éstos serán reconocidos proporcionalmente
al tiempo de trabajo, de conformidad
con el artículo 12.4 d) del Estatuto
de los Trabajadores, ello es «cuando corresponda
en atención a su naturaleza» y, en estos
supuestos, puede que la reducción de la
jornada de un tercio a la mitad en el contrato
a tiempo parcial, resulte insuficiente para el
cumplimiento de los objetivos de la presente
normativa, lo que no significa una merma de
los derechos reconocidos a los trabajadores
que prestan servicios bajo esta modalidad
contractual, pues, por otro lado, también la
misma permite una mayor disponibilidad del
ESTUDIOS
84 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
22 GARCÕA MURCIA, J., ´La Ley 39/1999, de conciliaciÛn
de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras
ª. Revista del Derecho del Trabajo y Seguridad Social,
Justicia Laboral, febrero 2000, p·g. 27.
trabajador en relación con los que trabajan a
tiempo completo 23.
' Cuidado de familiares
De conformidad con el apartado segundo
del párrafo quinto del artículo 37 del Estatuto
de los Trabajadores, tendrán también derecho
a una reducción de la jornada de trabajo, en
los mismos términos que la establecida para
el supuesto de guarda legal, «quien precise
encargarse del cuidado directo de un familiar,
hasta el segundo grado de consanguinidad o
afinidad, que por razones de edad, accidente o
enfermedad no pueda valerse por sí mismo y
que no desempeñe actividad retribuida».
Dos son los requisitos que han de concurrir
en el familiar para que dé derecho a una
reducción de la jornada del trabajador; a saber,
que no pueda valerse por sí mismo y que
no desempeñe una actividad retribuida. En
relación con el primero, ha de destacarse que
no es preciso que tenga una incapacidad permanente
reconocida conforme a las normas
de la Seguridad Social, pues lo relevante es
la necesidad de atención o asistencia del trabajador
y, exigir lo contrario, podría llevar al
absurdo de denegar la reducción de jornada,
cuando el familiar, aunque precisara de asistencia
personal, no tuviera declarada una situación
de incapacidad, por no reunir los
presupuestos exigidos para causar el derecho,
tal como el período de carencia.
En cuanto al segundo requisito indicado,
que el familiar no desempeñe actividad retribuida,
no significa que deba carecer de rentas,
sino que no esté en condiciones de llevar
a cabo una tarea que le reporte unos ingresos,
por lo que no será óbice para el disfrute
de la reducción de jornada que sea el familiar
perceptor de una prestación contributiva o
no contributiva.
Es criticable, a estos efectos, que no se
haya incluido al cónyuge entre los familiares
que dan derecho a la reducción de la jornada
24.
b) Aspectos procesales
El artículo segundo, párrafo tercero de la
Ley 39/1999, añade un apartado nuevo al artículo
37 del Estatuto de los Trabajdores, el
sexto, que constituye una disposición común
al permiso y reducción de jornada por lactancia
y por atención materna o paterna al neonato
mientras se encuentre hospitalizado y a
la reducción de jornada por guarda legal y
por cuidado de familiares, al establecer que
«la concreción horaria y la determinación del
período de disfrute del permiso de lactancia
y de la reducción de jornada, previstos en los
apartados 4 y 5 de este artículo, corresponderán
al trabajador, dentro de su jornada ordinaria.
El trabajador deberá preavisar al empresario
con quince días de antelación la
fecha en que se reincorporará a su jornada
ordinaria. Las discrepancias surgidas entre
empresario y trabajador sobre la concreción
horaria y la determinación de los períodos de
disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de
este artículo serán resueltas por la jurisdicción
competente a través del procedimiento
establecido en el art. 138 bis de la Ley de
Procedimiento Laboral».
Por consiguiente, la concreción del horario
y del período de disfrute, son facultades del
trabajador, quien sólo deberá preavisar al
empresario, quince días antes de su reincorporación.
Sin embargo, no se trata de un derecho
absoluto, sino que, como se desprende
de la redacción literal del precepto, cabe que
exista oposición por el empresario. A estos
efectos, hubiese sido conveniente que se de-
ANA MARÕA ORELLANA CANO
85 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
23 GARCÕA MURCIA, J., ´La Ley 39/1999, de conciliaciÛn
de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras
ª. Revista del Derecho del Trabajo y Seguridad Social,
Justicia Laboral, febrero 2000, p·g. 26.
24 P'REZ DEL RÕO, T., ´La Ley 39/99 de conciliaciÛn
de las responsabilidades familiares y profesionales de
las personas trabajadoras: temas de debateª, Revista Temas
Laborales, nº 52, 1999, p·gs. 51 y ss.
terminasen legalmente las causas por las
que el empleador podría no aceptar el permiso
o la reducción de la jornada, cuestión que
el legislador español silencia, frente a la
cláusula tercera de la Directiva 96/34 que sí
contemplaba a título ejemplificativo algunas
de ellas.
La sustanciación de estas discrepancias se
hará por el trámite previsto en el artículo
138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral,
introducido por el artículo noveno de la Ley
39/1999, que establece un procedimiento urgente
y preferente. El plazo para la interposición
de la demanda por el trabajador será
de veinte días desde la comunicación por el
empresario de su disconformidad con la concreción
horaria o el período de disfrute propuesto
por aquél. La vista se señalará dentro
de los cinco días siguientes a la admisión a
trámite de la demanda, debiendo recaer sentencia
en el plazo de tres días, que no será recurrible
en suplicación, deviniendo firme.
C. Suspensión del contrato
a) Maternidad
El artículo 8 de la Directiva Comunitaria
92/85 compelía a los Estados miembros a tomar
las medidas necesarias para que «las
trabajadoras a que se refiere el artículo 2», es
decir, embarazadas, que hayan dado a luz o
en período de lactancia, disfrutaran de un
permiso de maternidad «de como mínimo catorce
semanas ininterrumpidas, distribuidas
antes y/o después del parto, con arreglo a las
legislaciones y/o prácticas nacionales». Asimismo,
en el párrafo segundo de este precepto,
dispone un período de descanso obligatorio
de dos semanas antes y/o después del
parto.
Los avances sociales tan importantes de
los últimos tiempos hacia la corresponsabilidad
de los padres en las relaciones con los hijos,
hizo necesaria una reforma de la normativa
expuesta, contemplada en la cláusula
segunda de la Directiva 96/34, reguladora
del permiso parental, a favor de hombres y
mujeres, por motivo de nacimiento o adopción
de un hijo, para poder ocuparse del mismo
durante un mínimo de tres meses hasta
una edad determinada que puede ser de hasta
ocho años y que deberán definir los Estados
miembros y los interlocutores sociales.
En este sentido es muy importante la labor
que se puede llevar a cabo a través de la negociación
colectiva, en el sentido de ir adelantándose
a la norma e incluso abriendo el
camino para reformas posteriores.
La Ley 39/1999 modifica el artículo 48, párrafo
cuarto del Estatuto de los Trabajadores,
en su artículo quinto. A efectos de sistemática
de estudio del permiso o suspensión
del contrato de trabajo con reserva de puesto
de trabajo por razón de filiación biológica,
distinguiremos tres apartados, a saber, el
permiso de maternidad, el permiso de paternidad
y las modalidades de disfrute.
' Permiso de maternidad
En relación con el primero, el artículo 48,
párrafo cuarto, apartado primero, dispone
que «en el supuesto de parto, la suspensión
tendrá una duración de dieciséis semanas,
que se disfrutarán de forma ininterrumpida,
ampliables en el supuesto de parto múltiple
en dos semanas más por cada hijo a partir
del segundo. El período de suspensión se distribuirá
a opción de la interesada siempre
que seis semanas sean inmediatamente posteriores
al parto». A estos efectos, el Convenio
nº 103 de la Organización Internacional
del Trabajo de 28 de junio de 1952, revisado
por el Convenio nº 183 de 15 de junio de
2000, establece una licencia de maternidad
de, al menos, catorce semanas, de las cuales,
seis deberán disfrutarse inmediatamente
después del parto, normativa a la que se ha
acogido nuestro ordenamiento interno, al haber
suscrito España dicho Convenio, ampliando
el plazo de catorce semanas a dieciseis.
ESTUDIOS
86 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
' Permiso de paternidad
Respecto del permiso de paternidad, recoge
el artículo que analizamos, dos supuestos:
en caso de fallecimiento de la madre y el de
opción de ésta a favor del padre, habiendo establecido
la Ley 12/2001 de 9 de julio, una
nueva modalidad de permiso de paternidad,
en el caso de hospitalización del neonato tras
el parto y, el Real Decreto 1251/2001, otra,
para el supuesto en que la madre trabajadora
no acredite el período mínimo de cotización
exigido.
1. Fallecimiento de la madre
En caso de fallecimiento de la madre, el
padre podrá hacer uso de la totalidad o, en su
caso, de la parte que reste del permiso de
suspensión. La reforma adquiere relevancia
si se tiene en cuenta que en la redacción anterior
del precepto, en este caso, el padre sólo
podía completar el permiso hasta las seis semanas
del permiso obligatorio postparto, lo
que suponía una desprotección del menor. La
doctrina científica, analizando la materia en
la regulación anterior al Real Decreto
1251/2001 había puesto de manifiesto la ausencia
de norma para el caso de fallecimiento
del hijo, manteniendo algún sector 25 que, para
estos supuestos, se extinguía o no nacía el
permiso. Actualmente, dada la redacción literal
del artículo 7 del la norma reglamentaria
reseñada, 'aunque se refiera concretamente
a la prestación económica de maternidad', se
puede afirmar que la suspensión del contrato
de trabajo se extenderá hasta que se complete
el período de descanso obligatorio de la
madre de seis semanas posteriores al parto,
quedando sin efecto, en el caso de que se hubiese
llevado a cabo, al inicio del mismo, la
opción del disfrute del resto del permiso a favor
del padre. Y, además, esta suspensión
procederá, aun cuando el feto no reúna las
condiciones establecidas en el art. 30 del Código
Civil para adquirir la personalidad jurídica,
si hubiese permanecido en el seno materno,
al menos, 180 días. Esta interpretación
considero que es acorde con el precepto indicado,
que dispone el derecho de la madre a
percibir durante este periodo la prestación
de maternidad, lo que es compatible, si en el
mismo ha visto suspendido su contrato de
trabajo.
2. Opción de la madre a favor del padre
De conformidad con el artículo 48, párrafo
cuarto, apartado segundo, con independencia
de las seis semanas de permiso obligatorio
para la madre, posteriores al parto, «en el caso
de que el padre y la madre trabajen, ésta,
al iniciarse el período de descanso por maternidad,
podrá optar porque el padre disfrute
de una parte determinada e ininterrumpida
del período de descanso posterior al parto
bien de forma simultánea o sucesiva con el
de la madre, salvo que en el momento de su
efectividad la incorporación al trabajo de la
madre suponga un riesgo para su salud». Ha
de cumplirse como presupuesto básico que
ambos progenitores trabajen y, en este caso,
la madre, como titular del derecho podrá optar
porque el padre disfrute del resto del
permiso, es decir, de las diez semanas que le
faltarían para las dieciséis, o dos más por cada
hijo a partir del segundo en caso de parto
múltiple, o de parte de él, de forma simultánea
o sucesiva con el de la madre. Ha de resaltarse,
por otro lado, que se amplía el plazo,
'que antes era de cuatro semanas', de
posibilidad del permiso de paternidad, así
como las modalidades de disfrutarlo.
Una de las problemáticas que se plantea
es que la opción ha de ejercitarla la madre en
el momento del inicio del permiso de maternidad,
cuando hubiese sido más razonable que
no se hubiese sometido a ningún momento
concreto y se hubiese dejado a su voluntad.
Otra cuestión relevante es que no podrá
disfrutar del permiso el padre, a pesar de ha-
ANA MARÕA ORELLANA CANO
87 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
25 P'REZ DEL RÕO, T., ´La Ley 39/99 de conciliaciÛn
de las responsabilidades familiares y profesionales de
las personas trabajadoras: temas de debateª, Revista Temas
Laborales, nº 52, 1999, p·g. 55.
ber ejercitado la opción en su favor, si en el
momento de su efectividad, la reincorporación
de la madre a su puesto de trabajo, supone
un riesgo para su salud. En este supuesto,
realmente, si lo que se pretende
mediante el permiso de maternidad-paternidad
es la protección, la atención y el cuidado
necesarios del menor, tal finalidad no se
cumple con la reseñada exigencia, pues si la
reincorporación de la madre al trabajo conlleva
un riesgo para su salud, ello evidencia
que no se encuentra en condiciones de trabajar,
por lo que, debería haberse articulado
otra solución, ya que, tampoco, evidentemente,
podrá cuidar del menor, por lo que tendría
que pasar a la situación de incapacidad
temporal y el padre poder disfrutar del permiso.
No obstante, esta posibilidad no ha sido
ni contemplada en el art. 9 del Real Decreto
1251/2001, que regula, precisamente la
«maternidad, incapacidad temporal y extinción
del contrato» y, que exige, en todos los
supuestos, el agotamiento del período de descanso
por maternidad para el inicio de la incapacidad
temporal, salvo el caso del párrafo
tercero, apartado segundo del art. 9 indicado,
en el que, iniciado el permiso de maternidad
en régimen de jornada a tiempo parcial,
se produjese una situación de incapacidad
temporal, en cuyo supuesto, se simultanearán
ambos, con las peculiaridades en cuanto
al cálculo del importe de las prestaciones que
establece el mismo precepto.
Por otro lado, el art. 7.2, apartado cinco
del Real Decreto 1251/2001, establece que,
para el caso de que el padre falleciera, siendo
perceptor del subsidio por paternidad, al haber
optado la madre porque disfrutara el permiso,
ésta podrá ser la beneficiaria por la
parte del período que restara, aun cuando se
hubiese reincorporado a su trabajo con anterioridad,
por lo que, habrá de interpretarse
que la suspensión del contrato de trabajo de
la madre seguirá la misma suerte que el subsidio.
Por último, ha de destacarse, a estos efectos,
la regulación contenida en el art. 8 de la
norma reglamentaria referenciada que permite
la revocabilidad de la opción a favor del
padre por la madre «si sobrevinieren hechos
que hagan inviable la aplicación de la misma,
tales como ausencia, enfermedad o accidente
del padre, abandono de familia, separación
u otras causas análogas».
3. Hospitalización del neonato tras el parto
La Ley 12/2001 introduce un nuevo apartado
tercero al artículo 48.4 del Estatuto de los
Trabajadores, estableciendo que «en los casos
de parto prematuro y en aquellos en que, por
cualquier otra causa, el neonato deba permanecer
hospitalizado a continuación del parto,
el período de suspensión, podrá computarse, a
instancia de la madre o, en su defecto, del padre,
a partir de la fecha del alta hospitalaria.
Se excluyen de dicho cómputo las primeras
seis semanas posteriores al parto, de suspensión
obligatoria del contrato de la madre».
Ello pone de manifiesto, al excluirse de este
permiso de maternidad el período de descanso
obligatorio de la madre de seis semanas posteriores
al parto, que podrá disfrutarlo el padre.
En principio, se trata de una modalidad
del disfrute del permiso de maternidad-paternidad,
cuya peculiaridad radica en el momento
de inicio del mismo, que podrá ser, por decisión
de la madre y, sólo en su defecto, del
padre, el del alta hospitalaria del hijo prematuro
o que, por cualquier otra causa, haya precisado
de hospitalización.
4. Cuando la madre trabajadora no reúne
el período mínimo de cotización
Podría entenderse que el artículo 4.1,
apartado cuarto del Real Decreto 1251/2001,
contempla una posibilidad de permiso de paternidad,
al establecer que «asimismo, en caso
de parto, si la madre trabajadora no reúne
el período mínimo de cotización requerido, el
padre, a opción de la madre, podrá percibir el
subsidio durante la totalidad del permiso de
descanso que corresponda, descontando un
período de seis semanas, siempre que aquél
acredite el mencionado requisito». Se trata
ESTUDIOS
88 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
de una novedad, pues, según la regulación de
la materia en nuestro derecho, la madre es la
titular del permiso de maternidad y, por tanto,
quien puede optar porque lo disfrute el
padre. Pero, en el presente supuesto, se trata
de una situación peculiar, puesto que la trabajadora
que carece del derecho a lucrar la
prestación económica inherente al permiso
de maternidad, al no acreditar el período de
carencia exigido legalmente para ello, no
obstante puede disponer de la prestación, en
el sentido de optar porque sea el padre el que
la perciba. No existe, por tanto, una correlación,
como es lo habitual, entre el Derecho
del Trabajo y el de la Seguridad Social.
' Modalidades de disfrute
Cabe distinguir, atendiendo a la regulación
actual del art 48.4 del Estatuto de los
Trabajadores, tres modalidades de disfrute
del permiso de maternidad-paternidad: de
forma simultánea o sucesiva, ininterrumpida
o interrumpida y en régimen de jornada
completa o a tiempo parcial.
1. De forma simultánea o sucesiva
El permiso de paternidad podrá ser disfrutado,
de acuerdo con el apartado segundo
del art. 48.4 del Estatuto de los trabajadores
de forma simultánea o sucesiva con el de la
madre, disponiendo el apartado quinto del
mismo precepto que, en los casos de disfrute
simultáneo, la suma de ambos no podrá exceder
de la duración del período establecido legalmente,
es decir, de las dieciseis semanas o
lo que corresponda para el caso de parto múltiple.
2. De forma ininterrumpida o interrumpida
Con carácter genérico, el disfrute del permiso
de maternidad-paternidad será ininterrumpido
y, solo con carácter excepcional, en
el caso de que el hijo haya nacido prematuramente
o por cualquier otra causa, haya precisado
de hospitalización, se podrá, 'una vez
que la madre haya disfrutado del período de
descanso obligatorio de seis semanas tras el
parto', reanudar el mismo, por la madre o el
padre, 'por decisión de la primera', desde el
alta hospitalaria del neonato.
3. En régimen de jornada completa o a
tiempo parcial
En relación con este aspecto, el apartado
quinto del párrafo cuarto del artículo 48 del
Estatuto de lo Trabajadores establece que «los
períodos a los que se refiere el presente artículo
podrán disfrutarse en régimen de jornada
completa o a tiempo parcial, previo acuerdo
entre los empresarios y los trabajadores
afectados, en los términos que reglamentariamente
se determinen». La flexibilización contemplada
en la norma puede constituir una
vía para la conciliación de la vida familiar y
laboral, pero el problema radica en que no
depende de la voluntad del trabajador, sino
que ha de llegarse a un acuerdo con el empresario,
requisito que puede hacer inviable
la utilización del permiso en estas condiciones.
La Disposición Adicional Primera del Real
Decreto 1251/2001 regula la suspensión del
contrato de trabajo por maternidad a tiempo
parcial, sin perjuicio de lo que se establezca
en los convenios colectivos. En el párrafo segundo
reitera la necesidad del acuerdo entre
el trabajador afectado y el empresario, que
podrá tener lugar al inicio del descanso, 'que
será una vez transcurridas las primeras seis
semanas de descanso obligatorio para la madre
', o en un momento posterior y extenderse
a todo el permiso o a parte del mismo. Una
vez adoptado el acuerdo, solo podrá modificarse
por otro que se pacte de nuevo, a instancia
del trabajador, motivado por causas
relacionadas con su salud o la del menor.
Este derecho podrá ser ejercido por la madre
o por el padre, tanto si se disfruta el permiso
de forma simultánea o sucesiva.
El período durante el que se disfrute el
permiso de maternidad se ampliará propor-
ANA MARÕA ORELLANA CANO
89 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
cionalmente en función de la jornada de trabajo
que se realice.
El trabajador que disfrute de esta modalided
de permiso de maternidad no podrá llevar
a cabo horas extraordinarias, salvo las
necesarias para prevenir o reparar siniestros
y otros daños extraordinarios y urgentes y
será incompatible con los permisos y reducciones
de jornada analizados en el presente
trabajo.
b) Adopción o acogimiento
El apartado tercero del artículo 48, párrafo
cuarto, del Estatuto de los Trabajadores
establece el permiso de maternidad-paternidad
en los supuestos de acogimiento, permanente
o preadoptivo, y adopción, con una duración
igual a la del permiso en la filiación
biológica, a partir de la resolución administrativa
o judicial, 'salvo en los casos de
adopción internacional, en que puede iniciarse
cuatro semanas antes-:
1. Del menor de seis años.
2. Del mayor de seis años:
' Discapacitado o minusválido.
' Con especiales dificultades de inserción
social y familiar debidamente
acreditadas por los servicios sociales
competentes:
' Por sus circunstancias o experiencias
personales.
' Por provenir del extranjero.
A estos efectos, el art. 2.2 del Real Decreto
1251/2001 establece que para tener derecho a
la prestación económica por maternidad será
preciso que el mayor de seis años sea, a su vez,
menor de dieciocho y, además, que el discapacitado,
acredite una minusvalía igual o superior
al 33%, de acuerdo con el Real Decreto
1971/1999 de 29 de diciembre, de procedimiento
para el reconocimiento, declaración y calificación
del grado de minusvalía. Considero que
tales exigencias pueden aplicarse a la suspensión
del contrato de trabajo por adopción o acogimiento.
La distribución del período de suspensión
se hará por el padre o la madre, cuando ambos
trabajen y, podrán disfrutarlo de forma
simultánea o sucesiva y, previo acuerdo con
el empresario, en régimen de jornada completa
o a tiempo parcial.
Por último, tendrán igual valor que las resoluciones
españolas, las extranjeras, de conformidad
con la Disposición Adicional Quinta
de la Ley 39/1999 y art. 2.2 del Real
Decreto 1251/2001, apartado primero.
c) Disposiciones comunes sobre protección
social
La suspensión del contrato por maternidad
o por adopción o acogimiento preadoptivo
o permanente, lleva aparejada el percibo
de una prestación de Seguridad Social, regulada
en el artículo 133 bis, a, quinquies, de la
Ley General de Seguridad Social, desarrollados
reglamentariamente por los arts. 2 a 13
del Real Decreto 1251/2001. Siguiendo la sistemática
utilizada en el estudio de la prestación
de riesgo durante el embarazo, el análisis
del subsidio por maternidad se extenderá
a las situaciones protegidas, el hecho causante,
los beneficiarios, la prestación económica
y la dinámica de la protección.
1. Situaciones protegidas
De conformidad con el art. 2.1 del Real Decreto
1251/2001 serán situaciones protegidas
a los efectos de lucrar el subsidio por maternidad:
la maternidad, la adopción y el acogimiento,
tanto preadoptivo como permanente,
durante los períodos de descanso establecidos
en el art. 48.4 del Estatuto de los Trabajadores,
que reitera el art. 30 de la Ley
30/1984 de Medidas para la Función Pública
ESTUDIOS
90 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
en relación con los funcionarios. Por lo tanto,
con remisión expresa a lo indicado al respecto
en los epígrafes precedentes, se protegerá
la maternidad durante el permiso de dieciseis
semanas o dos más por cada hijo a partir del
segundo en el supuesto de parto múltiple y, la
adopción y el acogimiento, preadoptivo o
permanente durante el mismo período, de
los menores de seis años o, mayores de seis
años y menores de dieciocho, discapacitados,
'cuando acredite un grado de minusvalía en
un grado igual o superior al 33 % de acuerdo
con los baremos establecidos en el Real Decreto
1971/1999', o con especiales dificultades
de inserción social y familiar por sus circunstancias
o experiencias personales o por
provenir del extranjero.
De conformidad con el art. 2.3 del Real
Decreto 1251/2001, se protegerá durante las
mismas situaciones que coincidan con el cese
en la actividad a los trabajadores por cuenta
propia, salvo que para éstos no será admisible
el disfrute de los permisos en régimen de
jornada a tiempo parcial.
2. Hecho causante
De conformidad con el art. 4.1 del Real
Decreto 1251/2001, el hecho causante de la
prestación será, en el supuesto de maternidad,
la fecha del parto; en el supuesto de
adopción, la fecha de la resolución judicial que
la decrete y, en el caso de acogimiento, preadoptivo
o permanente, la fecha de la decisión
administrativa o judicial que la acuerde.
No obstante lo anterior, en el supuesto de
adopción internacional que exija el desplazamiento
previo de los padres al país de origen
del adoptado y, éstos inicien el permiso, como
permite la legislación vigente, hasta cuatro
semanas antes de la resolución por la que se
constituya la adopción, el hecho causante será
la fecha de inicio del período de suspensión.
3. Beneficiarios
De conformidad con el art. 4 del Real Decreto
1251/2001, en concordancia con lo dispuesto
en el artículo 133 ter de la Ley General
de Seguridad Social, serán beneficiarios
del subsidio por maternidad, los trabajadores,
cualquiera que sea su sexo, que estando
en alta o en situación asimilada a la del alta
en algún Régimen del Sistema de Seguridad
Social, acrediten un período mínimo de cotización
de 180 días dentro de los cinco años
inmediatamente anteriores al hecho causante,
(parto o resolución judicial de adopción o
decisión administrativa o judicial de acogimiento,
con la peculiaridad expuesta en
cuanto al supuesto de adopción internacional,
relativa a que se produzca la suspensión
del contrato hasta cuatro semanas antes a la
resolución). Estas exigencias han de ser
cumplidas por ambos progenitores en el caso
de disfrute de forma simultánea o sucesiva
del permiso de maternidad-paternidad. Dos,
son, por tanto, los presupuestos para el nacimiento
del derecho:
1. Que el beneficiario esté en alta o en situación
asimilada a la del alta
El trabajador con derecho al subsidio podrá
estar en alta en cualquier régimen de la
Seguridad Social, estableciéndose en el art.
4.3 de la norma reglamentaria mencionada,
que si lo estuviese en el Régimen Especial de
Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos
o en el Régimen Especial de Empleados
de Hogar recayendo la obligación de cotizar
en el propio trabajador, se exigirá que esté
al corriente en el abono de las cuotas a la Seguridad
Social; sin perjuicio, de que, si presentase
descubiertos en el momento del hecho
causante, proceda la invitación al pago
por la Entidad Gestora, según lo dispuesto
en el art. 28.2 del Decreto 2530/70, regulador
del Régimen Especial de Trabajadores
Autónomos, procedimiento de aplicación
también a los empleados de hogar con obligación
de cotizar. Ha de resaltarse, como se
ha indicado anteriormente, que éstos no podrán
disfrutar del permiso de maternidadpaternidad
en régimen de jornada a tiempo
parcial.
ANA MARÕA ORELLANA CANO
91 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
Por otro lado, el art. 5 del Real Decreto
mencionado, utilizando el mecanismo del numerus
apertus, según el tenor literal del párrafo
sexto, considera situaciones asimiladas
a las del alta, las siguientes:
' La situación legal de desempleo total
con percepción de prestación por desempleo,
nivel contributivo.
' El mes siguiente a la extinción de la excedencia
forzosa o situación equivalente
por designación o elección para cargo
público representativo o para el ejercicio
de funciones sindicales.
' El traslado del trabajador por la empresa
fuera del territorio nacional.
' Los días cotizados que no se corresponden
con efectiva prestación de servicios,
para los colectivos de artistas y profesionales
taurinos.
' La situación de desplazamiento al extranjero
por razón de trabajo contemplada
en el art. 71 del Reglamento General
del Régimen Especial Agrario de
la Seguridad Social, aprobado por Decreto
3772/1972, de 23 de diciembre.
2. Que acredite un período mínimo de cotización
de 180 días en los cinco años inmediatamente
anteriores al hecho causante;
exigencia que no se ajusta al índice más bajo
de natalidad de Europa con el que cuenta España
y, que supone, frente al descanso o permiso
de maternidad obligatorio o por imperativo
legal, tras el parto, que, en ocasiones,
ante la falta de carencia, la trabajadora se
vea obligada a dejar de prestar servicios, sin
obtener durante dicho período prestación alguna,
es decir, a una suspensión del contrato
de trabajo no retribuida, 'puesto que, de un
lado, al existir causa justificada de ausencias
al trabajo, no cabría el despido, que, por otro
lado, pudiera ser nulo y, en cualquier caso, y,
de otro, dado que se exige el mismo período
de carencia para lucrar la incapacidad temporal
derivada de contingencias comunes,
tampoco tendría derecho a este subsidio ', o
bien, a la reincorporación inmediata a su
puesto de trabajo, lo que es, en la mayoría de
los supuestos prácticamente imposible. A estos
efectos, se ha de resaltar, que el artículo
8.2 de la Directiva 92/85 dispone que «el permiso
de maternidad que establece el apartado
1 deberá incluir un permiso de maternidad
obligatorio de como mínimo dos semanas,
distribuidas antes y/o después del parto, con
arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales
». Sin embargo, el artículo quinto de la
Ley 39/1999, reforma el art. 48.4 del Estatuto
de los trabajadores, que, a su vez, establece
un periodo de descanso obligatorio para la
madre de seis semanas inmediatamente posteriores
al parto. Tal incremento del período
del mal denominado «descanso» por maternidad,
'pues no es una época en la que precisamente
se descanse, por regla general', puede,
como se ha indicado, no ser un beneficio
para la madre trabajadora que carezca del
período de carencia necesario, aun cuando se
encuentre prestando servicios en el momento
del hecho causante. De lege ferenda, al menos,
sería interesante que quedara exonerada
la trabajadora del requisito de acreditar
un determinado periodo de carencia para
disfrutar del descanso obligatorio de seis semanas
posteriores al parto, siempre que estuviese
en alta o en situación asimilada a la
del alta. Esta solución al problema expuesto,
estaría en concordancia con la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea
de 7 de diciembre de 2000. El art. 4.1
apartado 4º del Real Decreto 1251/2001, ha
venido a paliar, en cierta medida, 'porque se
refiere precisamente al período restante,
transcurridas las seis semanas inmediatamente
posteriores al parto', la problemática
expuesta, reconociendo, cuando la madre no
tenga la carencia exigida para tener derecho
a la prestación de maternidad, que ésta opte
porque el padre, en quien sí concurran los
presupuestos indicados, disfrute del subsidio.
Por otro lado, el art. 4.2 del Real Decreto
referenciado establece que «los trabajadores
ESTUDIOS
92 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
contratados a tiempo parcial tendrán derecho
a la prestación económica por maternidad,
con las particularidades establecidas en
el Real Decreto 144/1999, de 29 de enero, por
el que se desarrolla, en materia de acción
protectora de la Seguridad Social, el Real
Decreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre, de
medidas urgentes para la mejora del mercado
de trabajo en relación con el trabajo a
tiempo parcial y el fomento de su estabilidad
». Naturalmente, ha de distinguirse entre
los beneficiarios del subsidio que ven suspendido
su contrato de trabajo a tiempo
parcial y los que disfrutan del permiso de
maternidad en régimen de jornada a tiempo
parcial, respecto de los que no será de aplicación
lo dispuesto en el precepto transcrito.
En relación con los contratados a tiempo parcial,
se ha de destacar, en cuanto al período
de carencia, que el cómputo de las cotizaciones
efectuadas para determinar el periodo
mínimo de cotización, debe realizarse hora a
hora, como dispone el art. 3.1 del Real Decreto
144/1999, de 29 de enero, estableciendo
que «para acreditar los períodos de cotización
necesarios para causar derecho a las
prestaciones de jubilación, incapacidad permanente,
muerte y supervivencia, incapacidad
temporal y maternidad, se computarán
exclusivamente las cotizaciones efectuadas
en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias
como complementarias, calculando
su equivalencia en días teóricos de cotización.
A tal fin, el número de horas efectivamente
trabajadas se dividirá por 5, equivalente
diario del cómputo de mil ochocientas
veintiséis horas anuales. Cuando para poder
causar la prestación de que se trate, excepto
pensiones de jubilación e incapacidad permanente
a las cuales será de aplicación lo establecido
en el apartado 2 de este artículo, el
período mínimo exigible deba estar comprendido
dentro de un lapso de tiempo inmediatamente
anterior al hecho causante, este lapso
se incrementará en la misma proporción en
que se reduzca la jornada efectivamente realizada
respecto a la jornada habitual en la
actividad correspondiente. La fracción de
día, en su caso, se asimilará a día completo».
Tal regulación puede dificultar enormemente
el acceso a la prestación por maternidad
de las trabajadoras a tiempo parcial, 'pues
el empleo femenino constituye el mayor porcentaje,
a nivel nacional, de esta modalidad
de contratación'. En este sentido, ha de resaltarse
que la normativa española se ajusta
a lo preceptuado en el artículo 10.4 de la Directiva
Comunitaria 92/85 que faculta a los
Estados miembros para someter tal derecho
a «remuneración o prestación» a que la «trabajadora
de que se trate cumpla los requisitos
que contemplen las legislaciones nacionales
para obtener el derecho a tales ventajas»,
con el único límite de que el período de trabajo
previo no sea superior a doce meses inmediatamente
anteriores a la fecha prevista para
el parto. En España, como se ha indicado
el período para el cómputo de la carencia es
el de cinco años y el mínimo de cotización
exigido, 180 días, con las matizaciones expuestas
para el trabajo a tiempo parcial. La
conclusión que se extrae es que, quizás, de lege
ferenda, podría modificarse la Directiva
analizada suprimiéndose tal presupuesto del
derecho a la prestación por maternidad.
Por último, en relación con los beneficiarios
de la prestación por maternidad, ha de
hacerse una referencia al supuesto de parto
o adopción o acogimiento múltiple, en cuyo
caso, a tenor del art. 4.4 del Real Decreto
1251/2001, tendrá derecho a percibir el subsidio
especial el que sea, a su vez, beneficiario
de la prestación por maternidad, pero sólo
uno de los progenitores, que, en caso de
parto, será determinado por la madre y, en el
de adopción o acogimiento por libre decisión
de los interesados.
4. Prestación económica
La prestación económica por maternidad
consistirá, según el art. 3 del Real Decreto
1251/2001, en un subsidio equivalente al 100 %
de la base reguladora, calculada conforme a
las normas establecidas para la determinación
de la misma en la incapacidad temporal
ANA MARÕA ORELLANA CANO
93 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
derivada de contingencias comunes. Mención
especial, dadas sus peculiaridades, merecen
los siguientes supuestos:
' El disfrute del permiso de maternidad
en régimen de jornada a tiempo parcial. En
estos casos, la base reguladora del subsidio,
de acuerdo con el art. 6.1 del texto reglamentario,
se reducirá en proporción inversa a la
reducción de la jornada laboral.
' La determinación de la base reguladora
de los trabajadores contratados a tiempo
parcial, se realizará conforme al art. 5.2 del
Real Decreto 144/1999, de 29 de enero, que
establece que «la base reguladora diaria de
la prestación económica por maternidad será
el resultado de dividir la suma de las bases
de cotización acreditadas en la empresa durante
el año anterior a la fecha del hecho
causante entre 365. De ser menor la antigüedad
en la empresa, la base reguladora de la
prestación será el resultado de dividir la suma
de las bases de cotización acreditadas entre
el número de días naturales a que éstas
correspondan».
' Cuando ambos progenitores disfruten
del permiso de maternidad, la prestación se
calculará para cada uno en función de su respectiva
base reguladora.
' En los supuestos de disfrute del permiso
de maternidad en régimen interrumpido
por hospitalizacion del neonato tras el parto,
una vez tenga lugar el alta hospitalitaria, la
reanudación del subsidio por maternidad se
llevará a cabo sin modificar su cuantía.
' El art. 3.2 del Real Decreto 1251/2001
contempla en relación con la determinación
de la cuantía del subsidio en los casos de parto
o adopción o acogimiento múltiples, una
regulación muy distinta de la normativa anterior.
Y así, en el caso de parto múltiple, se
tenía derecho a un subsidio especial de Seguridad
Social, regulado en el Real Decreto-ley
1/2000, de 14 de enero, sobre determinadas
medidas de mejora de la protección familiar
de la Seguridad Social, en cuyo artículo 3, párrafo
primero, disponía el derecho a una prestación
económica de pago único, por parto
múltiple, cuando el número de nacidos sea
igual o superior a dos; añadiendo en el párrafo
segundo, la cuantía de la prestación, que
ascendía a cuatro veces el importe del salario
mínimo interprofesional, si el número de hijos
nacidos es de dos, ocho, si son tres y doce,
si son cuatro o más. En el párrafo tercero,
preceptuaba esta norma, que serían beneficiarios
de la prestación económica por parto
múltiple las personas, padre o madre o, en su
defecto, la persona que reglamentariamente
se estableciera, que reuniese los requisitos
establecidos en los arts. 181 y 183 de la Ley
General de la Seguridad Social, si bien el reconocimiento
y percibo de la misma no quedaba
supeditado a los ingresos de los beneficiarios.
No obstante lo anterior, el art. 3.2 del
Real Decreto 1251/2001 afirma que «en caso
de parto múltiple y de adopción o acogimiento
de más de un menor, realizados de forma
simultánea, se concederá un subsidio especial
por cada hijo, a partir del segundo, igual
al que corresponda percibir por el primero,
durante el período de seis semanas, inmediatamente
posteriores al parto, o cuando se
trate de adopción o acogimiento, a partir de
la decisión administrativa o judicial de acogimiento
o de la resolución judicial por la que
se constituya la adopción».
5. Dinámica de la protección
' Gestión y pago
De acuerdo con el art. 11 del Real Decreto
1251/2001, la gestión y el pago de la prestación
económica por maternidad corresponde
a la Entidad Gestora respectiva, sin que quepa
colaboración alguna de las empresas, lo
que significa que no cabe el pago delegado.
Sólo podrá concertar la Entidad Gestora la
colaboración en la gestión con el Instituto
Nacional de Empleo cuando el beneficiario
esté percibiendo la prestación por desempleo,
nivel contributivo y pase a la situación
de maternidad.
ESTUDIOS
94 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
El pago del subsidio de maternidad se lleva
a cabo por períodos vencidos, pero el subsidio
especial para el supuesto de parto,
adopción o acogimiento múltiples, tendrá lugar
en la modalidad de pago único, transcurridas
las seis semanas posteriores al parto o
a la resolución judicial de adopción o a la resolución
o decisión de acogimiento.
' Nacimiento del derecho
A tenor de lo establecido en el art. 7.1 del
Real Decreto 1251/2001, el nacimiento del
derecho al subsidio por maternidad se producirá
el mismo día en que de comienzo el período
de descanso correspondiente; sin que sea
obstáculo para ello ni la situación de huelga
ni la de cierre patronal, según el párrafo tercero
del precepto mencionado.
' Duración
En cuanto a la duración, dispone el art.
7.2 del texto reglamentario, que se abonará
el subsidio al padre o a la madre durante el
periodo de descanso que haya disfrutado
efectivamente cada uno de ellos; con las peculiaridades
que al efecto se han señalado en
los supuestos de fallecimiento del hijo, de la
madre o del padre.
Al respecto, ha de resaltarse que, en el caso
de que el neonato haya precisado hospitalización
tras el parto, es posible la interrupción en
la percepción del subsidio de maternidad, una
vez disfrutado por la madre el período de las
semanas obligatorias después del parto y, la
reanudación tendrá lugar, a partir de la fecha
del alta hospitalaria del menor, distinguiendo
el art. 7.4 de la norma indicada, en
cuanto a la duración, si se inició el descanso
por maternidad antes del parto o no. En el
primer caso, la reanudación alcanzará sólo al
período restante y, en el segundo, se extenderá
a las diez semanas o las correspondientes
para el parto múltiple.
La extinción del contrato de trabajo en los
trabajadores por cuenta ajena o el cese en la
actividad en los trabajadores por cuenta propia,
no interrumpirá la percepción de la prestación
económica por maternidad.
' Extinción
El art. 7.5 del Real Decreto reseñado establece
las siguientes:
1. Por el transcurso del plazo máximo de
duración del descanso de maternidad.
2. Por la reincorporación voluntaria del
beneficiario antes del plazo máximo, en
el caso de que el permiso se haya disfrutado
exclusivamente por uno de los
progenitores.
3. Para el caso del disfrute del permiso de
forma simultánea o sucesiva por ambos,
se extinguirá el subsidio para el que se
reincorpore voluntariamente antes del
plazo, pero el período que reste, incrementará
el descanso del otro beneficiario.
4. Por el fallecimiento del beneficiario, salvo
que le corresponda legalmente continuar
percibiendo el subsidio al progenitor
sobreviviente.
5. Por fallecimiento del hijo o acogido,
aunque la madre podrá percibir el subsidio
por maternidad hasta las seis semanas
posteriores al parto.
' Denegación, anulación y suspensión
El art. 10 del Real Decreto de aplicación
establece que el subsidio por maternidad podrá
ser denegado, anulado o suspendido en
los siguientes casos:
a) Cuando el beneficiario hubiera actuado
fraudulentamente para obtenerlo o
conservarlo.
b) Cuando el beneficiario prestara servicios
durante el descanso por cuenta
propia o ajena, salvo que el disfrute se
realizara en régimen de jornada a
tiempo parcial.
ANA MARÕA ORELLANA CANO
95 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
D. Excedencia por cuidado de familiares
a) De hijos
El art. 46.3 del Estatuto de los Trabajadores,
reformado por el art. 4 del la Ley 39/
1999, establece que «los trabajadores tendrán
derecho a un período de excedencia de duración
no superior a tres años para atender al
cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por
naturaleza, como por adopción, o en los supuestos
de acogimiento, tanto permanente como
preadoptivo, a contar desde la fecha de nacimiento
o, en su caso, de la resolución judicial
o administrativa». Por otro lado, este mismo
precepto, en su último apartado, dispone que
«el período en que el trabajador permanezca
en situación de excedencia conforme a lo establecido
en este artículo será computable a
efectos de antigüedad y el trabajador tendrá
derecho a la asistencia a cursos de formación
profesional, a cuya participación deberá ser
convocado por el empresario, especialmente
con ocasión de su reincorporación. Durante el
primer año tendrá derecho a la reserva de su
puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo,
la reserva quedará referida a un puesto de
trabajo del mismo grupo profesional o categoría
equivalente».
Este último inciso plantea una seria problemática,
ya que aunque el ordenamiento
español contempla la posibilidad de un plazo
máximo de tres años de excedencia para cuidado
de hijos, sólo el primero tiene reserva
de puesto de trabajo real, pues los otros dos
años que puede durar la excedencia, la reserva
es sólo para un puesto de trabajo del
mismo grupo profesional o categoría equivalente,
lo que evidencia la falta de garantía
para el reingreso del trabajador o trabajadora
que haya optado por dicho disfrute, que
puede, mediante esta institución, ver extinguida
en la práctica, su relación laboral, sine
die, hasta la existencia de vacante, dentro
del mismo grupo profesional o categoría
equivalente, sin derecho a indemnización alguna.
La Disposición Adicional Tercera del Real
Decreto 1251/2001, como ya recogía el Real
Decreto 356/91, establece también durante el
primer año, la consideración del excedente
como en situación asimilada a la del alta, a
efectos de prestaciones, y la cotización ficticia
en dicho período. No obstante, esta regulación
dista mucho aún de las normativas
europeas encaminadas a hacer efectiva la
conciliación de la vida familiar y laboral. De
este modo, se puede resaltar, como en Suecia,
con un período de carencia o cotización
mínima del trabajador o trabajadora de tres
años anteriores, se aplica por el Estado una
cotización ficticia, válida para causar derecho
a prestaciones futuras, hasta que el hijo
menor alcanza la edad de 4 años, facultando
el reparto de estas cotizaciones entre los
miembros de la unidad familiar, para que
aquel que se dedique al cuidado de los hijos,
pueda computar tales cotizaciones 26.
Es interesante destacar, en cuanto a la reforma,
la inclusión de la filiación no sólo por
naturaleza o por adopción, sino también de
los supuestos de «acogimiento, tanto permanente
como preadoptivo». Cabe indicar que,
al igual que en la reducción de jornada, un
mismo sujeto causante puede dar lugar a varias
excedencias en distintos trabajadores, al
configurarse como un derecho del trabajador,
con la facultad del empresario de «limitar su
ejercicio simultáneo por razones justificadas
de funcionamiento de la empresa». Tal facultad
debe entenderse que le permite no sólo
denegar su ejercicio, sino permitirlo en otro
momento.
b) De otros familiares
La excedencia para cuidado de familiares
está regulada en el artículo 46.3.2º del Esta-
ESTUDIOS
96 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
26 BALLESTER PASTOR, M' A., ´La reforma del sistema
de pensiones en Suecia, o los nuevos lÌmites del estado
de bienestarª, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº
20, 1995, p·gs. 108 y 109.
tuto de los Trabajadores que establece que
«también tendrán derecho a un período de
excedencia, de duración no superior a un
año, salvo que se establezca una duración
mayor por negociación colectiva, los trabajadores
para atender al cuidado de un familiar,
hasta el segundo grado de consanguinidad o
afinidad, que por razones de edad, accidente
o enfermedad no pueda valerse por sí mismo,
y no desempeñe actividad retribuida». Es interesante,
como faculta la norma, en la presente
materia, que los interlocutores sociales
amplíen, a través de la negociación colectiva,
su extensión temporal.
Por otro lado, cabría plantearse si un trabajador
puede hacer uso de esta excedencia,
respecto al mismo sujeto causante, en distintas
ocasiones a lo largo de su vida laboral. En
principio, parece que la respuesta ha de ser
negativa, habida cuenta de que se trata de
una circunstancia especialmente protegida
por las garantías de reserva de puesto de trabajo
y cómputo de antigüedad 27.
4. CONCLUSIONES
Se ha criticado por algún sector doctrinal28,
que la reforma operada por la Ley 39/1999,
no es consecuente con el principio comunitario
de «mainstreaming», que ha sido definido
por la Comisión Europea como «integración
de la dimensión de la igualdad»,
principio que, aunque fue enunciado en el
programa de acción de la Comisión sobre
igualdad de oportunidades de 19-7-95 y en
la Decisión del Consejo de 22-12-95, relativa
a este programa de acción, se consolidó como
tal tras la Comunicación de la Comisión
Europea titulada «Integrar la igualdad de
oportunidades entre hombres y mujeres en
el conjunto de las políticas y acciones comunitarias
», de 21-2-96. Y se puede afirmar
que, para conseguir esta integración de la
dimensión de la igualdad, es relevante, desde
el punto de vista del trabajador o de la
trabajadora, la flexibilidad horaria, tema
que la Ley 39/99 no ha afrontado directamente,
aunque sí regula algunos supuestos
de reducción de la jornada y permite el disfrute
del permiso de maternidad en régimen
de jornada a tiempo parcial. No obstante, ha
de resaltarse que la conciliación de la vida
familiar y laboral de las personas trabajadoras,
se encuentra en íntima conexión con
la flexibilidad horaria, cuyas principales
manifestaciones son el trabajo a tiempo parcial,
la jornada fluida, la capitalización del
tiempo de trabajo, la posibilidad de compartir
un puesto de trabajo, el trabajo a domicilio
y el teletrabajo 29, que actualmente constituyen
una materia de lege ferenda en
nuestro ordenamiento.
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98 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
ANA MARÕA ORELLANA CANO
99 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 37
RESUMEN: Partiendo de la diferencia de trabajo efectivo entre las mujeres y los varones 'al estar sometidas
las primeras, en un elevado porcentaje al fenómeno de la «doble jornada»' se analiza la
transposición de las Directivas Comunitarias 92/85/CEE y 96/34/CE a cargo de las Leyes
39/99, 12/01 y del Real Decreto 1251/01, este último sobre prestaciones económicas del Sistema
de Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo, destacando la trascendental
importancia que han tenido tanto las disposiciones comunitarias como las españolas
para resolver adecuadamente un problema social de la gravedad que representa el de la colisión
entre las obligaciones laborales y las obligaciones familiares. Al mismo tiempo, ambos
cuerpos normativos se integran con la regulación contenida en acuerdos y tratados internacionales,
particularmente los que proceden de la Organización Internacional de Trabajo a partir
del año 1919, una vez que se aprobó el Convenio no 3 acerca del empleo de las mujeres antes
y después del parto, seguido posteriormente por los Convenios nos 103 y 156, de 1965 y 1981,
respectivamente; pero también, con la protección derivada de la Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948; de la Carta Social Europea de Turín de 1961; del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966; de la Convención de todas las
formas de discriminación de la mujeres de 1979.
Se analizan con detalle los términos en los que se ha llevado a cabo la transposición al ordenamiento
español de las Directivas Comunitarias de referencia, aportando criterios para la plena
plasmación en aquél del principio comunitario del mainstreaming, definido por la Unión
Europea como la «integración en la dimensión de igualdad». A tal efecto, se propone de lege
ferenda la profundización en los aspectos vinculados a la flexibilidad horaria 'cuyas principales
manifestaciones son el trabajo a tiempo parcial, la jornada fluida, la capitalización del
tiempo de trabajo, la posibilidad de compartir un tiempo de trabajo, el trabajo a domicilio y el
teletrabajo' sistematizando los supuestos ya regulados en la Ley 39/99 acerca de la reducción
de la jornada y del disfrute del permiso de maternidad en régimen de jornada a tiempo parcial.
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