Recensiones de libros
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RECENSIONES
de libros
LEY DE PROCEDIMIENTO PENAL. DISPOSICIONES DEL CONSEJO DE
GOBIERNO DEL TRIBUNAL SUPREMO POPULAR (COMENTARIOS)
, de Danilo
RIVERO GARCÍA, Ediciones ONBC, Organización Nacional de Bufetes Colectivos,
Ciudad de La Habana, 2008∗.
Para los juristas cubanos es conocido el compromiso de Danilo RIVERO
GARCÍA con la impartición de justicia, la enseñanza del Derecho y su
desarrollo como ciencia-profesión en Cuba, siempre desde una perspectiva
donde se reúnen realidad, doctrina y norma.
Lo anterior queda demostrado no solo con dos de sus obras: El juicio oral
y la redacción de la sentencia penal y el recurso de casación, sino con el
importante camino que ha transitado este autor a través de las ciencias
penales, fundamentalmente en los límites del Derecho Procesal Penal: juez en
las principales instancias de los tribunales populares en Cuba, Profesor
Titular de la Universidad de La Habana, abogado en ejercicio, e insaciable
investigador. Esto último lo ha llevado a realizar importantes estudios en el
Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito
y Tratamiento del Delincuente y recientemente en la Universidad Ludwing-
Maximilians de Munich, en Alemania.
Con la obra Ley de Procedimiento Penal. Disposiciones del Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular (comentarios), se demuestra una
vez más que ha sido retomado en Cuba el estilo de obras jurídicas cuyo
objetivo es realizar comentarios, anotaciones y concordancias a los códigos
legales, o sea, ilustrar de la sistemática y coherencia del ordenamiento desde
la propia exégesis y hermenéutica de la norma, pero con un evidente fin
práctico para docentes y operadores del Derecho, fundamentalmente. Así se
ha redimido una tradición que se remonta al siglo pasado e involucra
importantes nombres de la literatura científico-jurídica cubana como lo son
Eduardo R. NÚÑEZ Y NÚÑEZ, Manuel MARTÍNEZ ESCOBAR, Miguel A.
∗ Por Yan GUZMÁN HERNÁNDEZ. Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Asistente del
Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana.
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D’ESTÉFANO PISANI, por sólo mencionar pocos de una lista que aglutina a
una pléyade de figuras.
Si realizar anotaciones y concordancias a un código legal puede parecerle
un ejercicio menor desde el punto de vista científico, a neófitos que lo
comparan con aquellas obras que por su naturaleza científico-literaria se
catalogan como tratados, manuales o monografías, es inobjetable que esta
técnica se extiende mucho más allá de esa percepción tan estrecha, al exigir
en función del conocimiento y del ejercicio profesional una exhaustiva
investigación y un profundo sentido de la sistemática y la didáctica.
En la obra que reseñamos, RIVERO GARCÍA concuerda los preceptos de
nuestra ley ritual penal, Ley No. 5, con las respectivas Instrucciones,
Dictámenes y principales Acuerdos, dictados por el Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo Popular (CGTSP). De esta manera, desde una perspectiva
científica, pone en evidencia el papel corrector y/o orientador de la
controvertida jurisprudencia en Cuba –como fuente del Derecho procesal
penal-, al ¿solo? efecto de precisar el alcance y contenido de la norma
procesal penal y en consonancia con lo que preceptúa el 121 constitucional:
“establecer una práctica judicial uniforme en la interpretación de la ley”.
No obstante que en algunos casos el autor no transcribe completamente
todas las Instrucciones, Dictámenes y Acuerdos, asume exitosamente el
riesgo de sintetizar la parte de la disposición que se aviene a la norma en
cuestión; y aunque lo advierte, obliga a estudiar íntegramente las distintas
disposiciones del CGTSP al consultante, pero ya con un importante camino
recorrido, a la vez que tiene identificada la disposición en particular y cuál es
su núcleo relacional con la norma procesal: justo ahí radica el valor práctico
de esta obra.
Otra concordancia es la que resulta del trabajo realizado por Carlos
TRUJILLO HERNÁNDEZ (a quien el autor agradece) mediante el cual se
incardinan distintas normas procesales que guardan relación directa entre
ellas (tal vez “lo directo” debió ser una acotación necesaria), cuestión tal
vez, un tanto novedosa para este estilo de obras en Cuba.
Las anotaciones estriban en que cada norma procesal, excepto las
contenidas en los títulos I, II, III, VI y IX del Libro Sexto, está precedida por
una síntesis que alude directamente a su contenido, con un fin puramente de
guía; y en el caso de las normas que regulan el juicio oral se les ha
acompañado oportunamente de sus antecedentes legislativos en la Ley de
Enjuiciamiento Criminal y en la Ley No. 1251, antecedente legislativo
inmediato de la actual Ley No. 5.
Un aparte merecen las anotaciones que hace el autor a manera de resumen
del contenido de las normas procesales. Tal vez, hubiese sido provechoso que
RIVERO GARCÍA capitalizara su experiencia como docente y sintetizase, en la
medida de lo posible, los artículos procesales en relación con las principales
instituciones, principios y cuestiones teóricas relacionadas con el estudio del
proceso penal; esta expectativa falsamente la crea las primeras anotaciones de
los artículos 1 y 2.
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Me habría gustado que el autor se hubiese valido de un índice de materias
atendiendo al objetivo que se propuso y cumplió: resumir el contenido de
cada artículo; y al objetivo que se le reclama: relacionar la preceptiva de la
Ley No.5 con las principales cuestiones del proceso penal que se estudian en
nuestras facultades, quizá con ello la obra hubiese ganado más uniformidad
en las anotaciones que RIVERO GARCÍA coloca al lado de cada artículo y
equilibraba materialmente la balanza entre el fin docente y el fin práctico de
la obra, entre la intención procesal y la intención procedimental que hoy
pugnan sobre la enseñanza del Derecho Procesal Penal en Cuba, todo ello a
sabiendas que el autor es defensor de que nuestros estudiantes deben
aprender el proceso y dominar el procedimiento, y que nuestros aplicadores
de la ley penal deben dominar el procedimiento, sin obviar las cuestiones
teóricas del proceso.
Sin ser una ley comentada en todo el alcance y contenido que esta
específica técnica exige, aunque sí lo logra en lo que respecto a las
concordancias y anotaciones, el autor no desaprovecha la intención e incluye
una serie de comentarios, a los que algunos acota como informativos, con el
fin de aclarar alguna cuestión en particular o de ahondar en algunas
especificidades, a los efectos interpretativos de la preceptiva de la ley ritual.
Muy útil también resulta la parte inicial referida al panorama del Derecho
Procesal en Cuba, un aporte al hecho de resaltar la historia y la tradición de
nuestro Derecho y a la necesidad de comprender el pretérito y los derroteros de
nuestro Derecho procesal (de dónde vinimos para saber a dónde podemos ir).
Cuando se anota, concuerda y comenta un código, el “glosador”-
comentarista puede escoger varios caminos que puede ser el de incardinar la
preceptiva con las distintas expresiones de la controvertida jurisprudencia en
Cuba, o el de relacionar el artículo con sentencias que demuestren su exégesis
para acto seguido, realizar los correspondientes comentarios. Sin embargo,
RIVERO GARCÍA sacrifica el segundo de estos caminos y logra una obra
dinámica y práctica donde los preceptos de la ley ritual se ponen en
consonancia con el desarrollo exegético que terminan imprimiéndole las
diferentes disposiciones del CGTSJ, cuestión de sobrada utilidad por el
complejo camino que el jurista debe recorrer, desde la recopilación de estas
disposiciones hasta su puesta en relación lógico-sistémica con cada uno de
los preceptos de la ley procesal cubana.
COMENTARIOS EN TORNO A LAS CALIFICACIONES PROVISIONALES
, de
Danilo RIVERO GARCÍA, Ediciones OBNC, Organización Nacional de Bufetes
Colectivos, Ciudad de La Habana, 2009∗.
El abogado y profesor Danilo RIVERO GARCÍA nos entrega una nueva
obra de gran utilidad práctica, tanto para los operadores del Derecho como
para los estudiantes que se forman en dicha especialidad, y que destaca por
∗ Por Mayda GOITE PIERRE. Doctora en Ciencias Jurídicas. Profesora Titular y
Principal de Derecho Penal Especial de la Facultad de Derecho de la Universidad de
La Habana.
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la forma clara de abordar un tema tan técnico como el de las Calificaciones
Provisionales.
El primer acierto que se contiene en este texto es el de estudiar y
analizar los antecedentes legislativos de las conclusiones provisionales,
remitiéndose para ello a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a las leyes de
procedimiento de 1973 y 1977; aportando una perspectiva histórica que es
fundamental para entrar en el estudio de toda institución jurídica. De este
análisis de tracto histórico concluye que la gran diferencia que tiene la Ley
de Enjuiciamiento Criminal con sus similares posteriores es la supresión en
éstas del artículo que hacía alusión a la opinión del acusado sobre las
conclusiones, la cual debía constar en éstas.
Una vez iniciada la exposición de los temas sobre los que gira este libro,
Danilo RIVERO va remitiendo al lector a los artículos de la Ley Procesal
Penal, para que pueda lograrse así una mejor comprensión de lo que se
analiza.
El autor ha organizado su texto siguiendo el orden de las calificaciones
provisionales, analizando primeramente las del fiscal y luego las de la
defensa, expresando las características esenciales de cada conclusión
provisional para lo cual se apoya en el criterio de notables juristas de la
época en que rigió la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Además, va dando en
cada una sus consejos sobre cómo deben ser redactadas, ejemplificando y
señalando errores que su vida profesional le han permitido percibir.
A la primera conclusión que arriba RIVERO GARCÍA es que el defensor
no queda vinculado a los términos del sumario en materia de confesión.
Seguidamente, ante la disyuntiva de si resulta correcto razonar las
conclusiones, opina que no es obligatorio, pero que razonarlas conlleva a
una justicia más eficiente.
Al término de la primera conclusión, propone la modificación en la Ley
Procesal Penal de los vocablos hechos sancionables por el de hechos con
significación penal, lo cual nos parece acertado de cara al cumplimiento de
los postulados del Derecho Procesal Penal, pues aun en ese momento del
proceso no es posible saberse si la conducta descrita en ellos será
posteriormente sancionada, o no.
En la segunda de las conclusiones del fiscal, aboga por su
razonamiento.
Seguidamente, plantea que las calificaciones deben ser perfectamente
distinguibles e indubitables.
Sobre las conclusiones alternativas, en el texto se realiza un análisis en
torno a ellas sin tomar partido en si deben o no ser aceptadas por el tribunal,
pues la ley procesal da esta posibilidad en su artículo 284.
En el caso de la pretensión civil, plantea que debe estar en
correspondencia con la base fáctica establecida en la primera de las
Conclusiones.
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Basado en el análisis de los conceptos elemento de prueba, órgano de
prueba, medio de prueba y objeto de prueba, concluye que hay que exponer
el objeto de toda prueba propuesta, tanto por parte del fiscal como de la
defensa.
Danilo RIVERO GARCÍA enfatiza en la necesidad de que para ser
consecuente con el artículo 1 de la Ley de Procedimiento Penal, toda
instructiva de cargos al acusado deberá realizarse en presencia de su
abogado defensor.
En cuanto a la calificación del defensor, expone que debe expresar los
puntos de divergencia, con respecto a las del fiscal, para lo cual se apoya en
el criterio de notables juristas nacionales y extranjeros, aunque no deja de
reconocer la utilidad pícara de no expresarlas, para sorprender en el Juicio
Oral.
En el caso de que las conclusiones del fiscal, aceptadas ya por el
tribunal, sean inteligibles, plantea que la defensa debe dirigirse de forma
fundada al órgano jurisdiccional, para que este le pida al fiscal que realice
una nueva calificación.
A su criterio, la defensa debe exponer las eximentes de la
responsabilidad penal que crea que puedan apreciarse en la segunda de las
conclusiones, contrario a lo que dice la ley procesal penal en su artículo 283
en relación con el 278.
En la quinta de las conclusiones aconseja que no se establezca una
sanción específica, sino que se plantee un criterio móvil, o sea, un marco y
un tipo de sanción, siempre fundamentada.
Sobre la acción civil interpreta el artículo 149 de la Ley de
Procedimiento Penal, remitiéndose a distintas disposiciones normativas,
para el análisis de las distintas posturas que puede tomar el defensor.
Ante la interrogante de si puede el testigo ser interrogado sobre un tema
distinto para el que fue propuesto, luego de analizar de diversos artículos de
las leyes procesales precedentes, concluye que no debiera ser, aunque la ley
actual no lo prohíbe y la práctica lo evidencia.
En cuanto a la prueba pericial, el modificado artículo 332 de la Ley de
Procedimiento Penal confirma lo que él ha llamado tiranía de la prueba
pericial, por estar la misma fuera de todo control del defensor, por lo cual
critica ésta situación de subordinación de una de las partes con respecto a la
otra.
Como colofón, realiza una atinada selección de Acuerdos, Instrucciones
y Dictámenes del Tribunal Supremo Popular, sobre la materia abordada,
para facilitar el entendimiento de todo lo por él anteriormente analizado y
concluye fortaleciendo las aseveraciones que realiza en su obra, culminando
con una frase lapidaria de Francesco CARNELUTTI sobre el proceso penal, la
cual atempera a nuestro tiempo y deseo.
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Sin lugar a dudas, Danilo RIVERO GARCÍA nos vuelve a entregar una obra
con un gran sentido práctico, fruto de sus años de trabajo en nuestro sistema
judicial, y de su esfuerzo en aras de contribuir al perfeccionamiento del
Derecho Procesal Penal en Cuba.
LA INVESTIGACIÓN Y COMUNICACIÓN CIENTÍFICA EN LA CIENCIA JURÍDICA,
de Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL, Instituto de Ciencias Jurídicas de
Puebla, Puebla, 2009∗.
Por alguna enigmática razón, que hoy no sabría explicar por el privilegio
que entraña, me corresponde efectuar la recensión del más reciente fruto
científico del profesor Dr. Carlos Manuel VILLABELLA ARMENGOL; faena
que siempre encarna un riesgo y como tal, implica adentrarse en los
laberintos de la obra que se reseña. En este caso, el compromiso se acrecienta
por dos razones fundamentales: la primera, el hecho que el artífice principal
del libro que hoy presento es de una personalidad de prosapia intelectual y
verbo comprometido que constituye paradigma profesional; la segunda,
porque este recensor se inscribe como destinatario directo de la sapiencia que
encierra el texto, lo que permite valorar en su justa medida la utilidad del
mismo sin sucumbir en mimetismos y formalismos innecesarios.
La investigación y la comunicación científica en la ciencia jurídica, ha
sido un libro añorado en las aulas universitarias y se presenta en un momento
de especial significación para la enseñanza del Derecho en Cuba,
determinado por la implementación de un nuevo plan de estudios de la
carrera (el llamado Plan D), el cual concibe como asignatura curricular la
Metodología de la Investigación Jurídica; materia que otorga al estudioso del
fenómeno jurídico las herramientas ineluctables para alcanzar un
conocimiento científico transformador que rescate la postura ética–humanista
del pensamiento social y que enfatice el rol de la ciencia en la actualidad.
Precisamente, el autor brinda esos instrumentos como una dinámica sistémica
en la Ciencia Jurídica.
Cualquier aproximación que en torno a la investigación y su metodología
se realice transita inexorablemente por considerar la pluralidad de estudios
que sobre la temática existen; conocimiento acumulado desde diversas
disciplinas científicas, incluso al interior de cada una de ellas, que en muchas
ocasiones resulta contradictorio y/o reiterativo. Sin obviar la complejidad de
lo expresado, el académico sortea con éxito tal problemática y propone un
iter dúctil para hacer ciencia, desde la propia génesis de la investigación hasta
su expresión final a través de la comunicación científica; lo que realiza con
un lenguaje asequible, sencillo, pero de altos quilates metodológicos.
Con la seriedad que usualmente signa su labor, VILLABELLA ARMENGOL
irrumpe en el enfoque dicotómico que, con propósitos de disminuir la
∗ Por Yuri PÉREZ MARTÍNEZ. Licenciado en Derecho. Profesor del Departamento de
Estudios Jurídicos Básicos de la Facultad de Derecho de la Universidad de La
Habana.
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significación que una y otra presentan en el terreno social, se establece entre
las ciencias naturales y las ciencias sociales. En este sentido, logra dilucidar
la esencia de la marcada tendencia a la adjetivación de ambos campos del
saber humano como ciencias duras y ciencias blandas: son cualitativamente
diferentes porque sus objetos son distintos. Por ello, de su mano, se advierte
que cualquier juicio de valor, como el implícito en los adjetivos antes
mencionados, constituye un error de lógica formal y dialéctica.
Particular interés reviste el análisis que hace en la obra de los nudos
cognitivos de la ciencia jurídica, enfatizando que la operatividad científica
referida al Derecho presupone un punto de vista general respecto a éste;
visión que consigue desde una perspectiva que posibilita, además, hacer una
decantación de grandes ámbitos epistemológicos, a saber: el normativo-
institucional, el deontológico-axiológico y el antropológico-sociológico.
El también profesor titular de la Universidad de Camagüey, destaca el
diálogo de la ciencia jurídica con diferentes áreas del saber social, relación
que se materializa en los denominados tipos específicos de saberes
intermedios y sin intensión de brindar un catálogo numerus clausus, señala
los espacios epistémicos en donde se alojan nichos de investigación jurídica.
También, en esta primera parte, se realiza un análisis de los tipos de
investigación, así como de la fundamentación, el problema, la hipótesis, los
objetivos y la estructuración de conceptos, que se erigen en médulas óseas del
proceso investigativo.
Acotación independiente, reclaman la posiciones que en derredor al
método científico sostiene el autor y con él los académicos Pablo FERNÁNDEZ
OLAZÁBAL y Lissette PÉREZ HERNÁNDEZ. Se parte de la idea que el método
científico constituye un elemento esencial de la investigación científica en
tanto posibilita el abordaje racional, argumentado, crítico y causal del objeto
de estudio, pues condiciona el carácter científico del conocimiento que se
obtiene al hacerlo demostrable y comprobable. De tal manera, se dilucidan
los métodos teóricos y los empíricos de la investigación, los métodos de la
ciencia jurídica; así como los particulares a la investigación cualitativa de
aplicación en nuestro saber.
Valioso por lo que representa para el jurista investigador, constituye la
segunda parte de la obra; donde se abordan los caracteres de la tesis como
punto culmínate (que no la única) de la actividad investigativa, reseñando sus
características y tipología. Además, se exponen también las peculiaridades de
otros géneros de comunicación científica, lo cual -como declara el propio
autor- no suele ser abordado en la literatura jurídica.
Con el mismo rigor científico, desarrolla con detenimiento lo relacionado
con el aparato crítico, en particular lo relativo a los modelos, estilos y
formatos de citas; lo que realiza a partir de la exposición de los tres estilos
más manejados en las ciencias sociales.
Finalmente incluye cinco apéndices de valor particular cada uno de ellos:
un glosario de términos especializados de la metodología de la investigación
útil para el gremio jurídico; una relación de deficiencias comunes en la que
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incurren investigadores noveles durante el proceso de diseño de la
investigación; un conjunto de reglas sobre recursos muy empleados en la
comunicaron científica y que en ocasiones se manejan de manera poco
ortodoxa; un cuadro de abreviaturas comunes que se utilizan en las citas y
notas; y un breviario de vocablos y aforismos latinos cuya utilización en la
comunicación del Derecho constituye un rasgo sui generis de ésta y que cada
vez más parece echarse al olvido por los cientistas jurídicos.
El siglo XXI se vislumbra como la centuria de las ciencias sociales, pues
no existe hoy casi ningún problema que esté enfrentando la humanidad que
no tenga en su salida un contenido desde este ámbito científico, porque al
mismo tiempo casi ninguna solución puede alcanzarse sin una sinergia entre
diferentes ciencias. En este sentido, la comunidad científica es uno de los
grupos sociales a escala planetaria que dispone de mayores elementos de
juicio sobre los peligros reinantes. Sólo con científicos competentes e
instruidos podremos vencer los obstáculos que nuestra propia especie ha
creado; instrucción en la que esta obra se convierte en punto de referencia
obligada.
JOSÉ MARTÍ CONTRA ALPHONSE KARR ¿DE QUÉ SIRVEN VUESTRAS
LEYES?
, de Reinaldo SUÁREZ SUÁREZ, Editorial Oriente, Santiago de Cuba,
2009∗.
El autor de este libro, Reinaldo SUÁREZ SUÁREZ, es Doctor en Ciencias
Jurídicas, profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Oriente y Presidente de la Cátedra de Estudios Históricos del Estado y el
Derecho “Doctor Leonardo Griñán Peralta”. Con el sello inmanente que le
distingue como jurista y escritor nos ofrece, ésta vez, de la mano del alegato
abolicionista de nuestro José Martí de 1871, un genuino aporte ético e
iusfilosófico martiano a la teoría de la pena de muerte, como continente
indiscutible de su legado humanista. Sin lugar a dudas, el intelectual que es el
profesor SUÁREZ SUÁREZ, nos vuelve a mostrar otra de sus auténticas
contribuciones al rescate de la memoria histórica de la Ciencia Jurídica en
Cuba.
El texto José Martí contra Alphonse Karr ¿De qué sirven vuestras leyes?,
se suma a una obra aún no acabada en cuatro tomos sobre MARTÍ, la justicia
y la pena de muerte y las posiciones que al respecto sostuviese el Maestro a
lo largo de su tránsito por España (Tomo I), México (Tomo II), Estados
Unidos (Tomo III) y la Cuba insurrecta (Tomo IV). Por todo lo anterior, el
texto que le proponemos se inserta dentro de las ya aludidas pretensiones
autorales de incursionar y sistematizar la iushistoriografía martiana. La
composición final de la obra, derivará en permanente consulta para todos
aquellos lectores que se acerquen desde un punto de vista cognoscitivo al
humanismo martiano en toda su dimensión. La historia general y a fortiori la
∗ Por Joanna GONZÁLEZ QUEVEDO. Licenciada en Derecho. Profesora del
Departamento de Estudios Jurídicos Básicos de la Facultad de Derecho de la
Universidad de la Habana.
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historia de nuestro pensamiento jurídico patrio, deberá necesariamente
contener la referencia a los pilares esenciales del ideario iuspublicístico
nacional. Diseccionar y finalmente reconstruir las esenciales posturas de José
MARTÍ en sede penal y criminológica, resultan acciones loables y
teleológicamente conducentes a la elaboración de una gran obra, que sin
pretensiones omniscientes, se convertirá en síntesis y sanción de la
producción jurídica del apóstol a lo largo de su vida.
Una de las temáticas más enconadas en el discurso y la praxis política del
mundo occidental, lo constituye sin dudas las architratadas posturas
retencionistas y abolicionistas de la pena de muerte. El ejercicio del ius
puniendi estatal ha sido expresión de la evolución de la tipología del Estado y
con ella de los sistemas de enjuiciamiento criminal, desde las formaciones
antiguas y hasta la modernidad. El hecho de que desde la Cuba
decimonónica se propugne en la voz tempranamente juvenil de José MARTÍ
un nuevo modo de entender desde un fundamento ético la legalidad y la
justicia en un mundo que erigía como bandera la democracia liberal de base
iusnaturalista, constituye un aporte cimero a nuestro propio ideal de Justicia
.Por éstas razones goza la presente obra de gran utilidad para la formación
ético-humanista de las actuales y futuras generaciones de juristas.
En un recorrido signado por un orden temático coherente, la obra desde el
punto de vista estructural, nos lleva de la mano de nueve capítulos que
aportan, al lector, los cimientos del alegato abolicionista martiano. Así como
primicia, el ensayo aborda el estudio de los orígenes del movimiento
abolicionista de la pena de muerte a través de un análisis histórico y doctrinal,
que pone sus miras esenciales en la segunda mitad del dieciochesco y que
personifica en BECCARIA la cátedra abolicionista por antonomasia de dicho
instituto. Destacable resulta el análisis iusfilosófico de la ilustración en
general y de las ideas reformistas introducidas en el discurso jurídico penal
por la burguesía como clase portadora y sustrato ideológico del
humanitarismo garantista de los derechos del hombre y el ciudadano y del
racionalismo político del gobierno burgués. En tal sentido el autor sobre la
base de sus propios estudios doctrinarios realiza una caracterización del
impacto legislativo que acarreó la reforma del Derecho penal y las tendencias
de las legislaciones pro abolición del referido castigo. Consecuentemente el
discurso entra a delinear los rasgos distintivos del abolicionismo en la
primera mitad del decimonónico para finalmente detenerse a analizar
casuísticamente el estado de dicho pensamiento en Francia, por ser cuna de la
Ilustración y del periodista retencionista Alphonse KARR a quien MARTÍ le
replicare en su alegato, y en España por ser el territorio donde se produjo la
impugnación martiana. Resultaría imperdonable dejar de mencionar que en
ésta parte del ensayo, Reinaldo SUÁREZ devela su actitud encaminada al
rescate historiográfico de nuestra memoria al descubrir que la primera
monografía de la pena de muerte en Íbero América fue publicada en España
por un cubano, José DE AYALA Y AGUILAR, la cual fuere preterida a lo largo
de casi dos siglos por el eurocentrismo y el desconocimiento jurídico.
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En un segundo momento y en un capitulado tripartito la presente obra nos
muestra los diferentes factores de carácter familiar, educacional y psicosocial
que generaron en José Martí una postura abolicionista. En consecuencia
desde un punto de vista subjetivo se estudia las improntas intelectuales y
morales ejercidas por MENDIVE y José DE LA LUZ Y CABALLERO,
respectivamente, en la formación ético humanista de MARTÍ. En un plano
hechológico, y por medio de artículos y manuscritos como fuente y referente,
se describe la experiencia vivida por el adolescente en el presidio político, de
un MARTÍ que a partir de ése momento comienza a discernir empíricamente
lo justo de lo injusto, lo cual reforzó el posterior destierro a tierra Ibérica. En
este último país, el denominado krausismo se convirtió en un movimiento
que alcanzó gran trascendencia política e intelectual durante casi un siglo, su
sistema conocido como “racionalismo armónico” llevó a MARTÍ en palabras
del autor a “considerar la fuerza de lo justo como el primer estado de
existencia del derecho”. Es en dicho país entonces que se gesta la
argumentación martiana contra la pena de muerte. Así el autor a partir de la
disección de las expresiones martianas del Cuaderno de Apuntes de 1871,
expone las razones de dichos postulados como contestación a la tesis
retributiva y de corte supositivo del periodista francés KARR; y allí donde las
expresiones martianas del Cuaderno son difíciles y metafóricas, las traduce y
las lleva, sin declararlo, a un lenguaje técnico- jurídico.
El núcleo esencial del ensayo se corporifica en un tercer momento, el cual
por medio de cinco capítulos, demuestra las proposiciones básicas del ideario
martiano acerca de la regulación y aplicación de la pena de muerte. En
consonancia con lo anterior se alude a la defensa martiana del principio de la
inviolabilidad humana en el entendido de que el Estado más que derecho a
matar tiene el deber de conservar la vida humana, lo cual constituye per se,
expresión del profundo cuestionamiento que del ius puniendi estatal hiciere
MARTÍ. Bajo la égida del pensamiento liberal MARTÍ se afilia a la defensa del
carácter inviolable de la vida humana pero exigió al unísono una política
estatal garantista de los derechos individuales por medio del reconocimiento
de derechos de corte social, lo cual lo coloca en pleno siglo XIX en lo más
avanzado del pensamiento iuspublicístico moderno. Cónsonamente enarbola
el deber pedagógico del Estado para con sus conciudadanos como
presupuesto de exigencia de la responsabilidad jurídico- penal. No obstante
acepta el ius puniendi pero no en su forma extrema sino a través de la
alternativa del “aislamiento del individuo pernicioso”. Finiquitando, el orden
narrativo se convierte en denuncia de una pena cruel, vengativa e
históricamente inútil a partir de posturas religiosas, filosóficas e históricas del
apóstol sobre un instituto jurídico penal que tanto derroche de tinta ha
generado a lo largo de la historia.
Meritorio y plausible, resulta el empleo por parte del autor de éste ensayo
del método deductivo para el estudio de las obras del apóstol. Cual sagaz
investigador ha sido capaz de observar el fenómeno, interpretar la tesis
martiana y sus efectos, ha explicado las causas que originaron cada una de
las ideas, ha comprobado en otros textos fuera del Cuaderno de apuntes
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objeto de análisis, y luego ha deducido con magisterio y valentía el
contenido de un pensamiento cuyo continente no escapa a los entuertos de
una obra martiana literaria y no estrictamente científica. Indubitablemente
éste ensayo, junto al resto de las obras publicadas y por publicar en nuestra
nación sobre el pensamiento jurídico nacional, va sentando las pautas de un
parteaguas que marca un antes y un después en la sistematización del devenir
histórico de la Ciencia del Derecho en Cuba
LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA MUERTE EN IBEROAMÉRICA CON
PARTICULAR REFERENCIA AL DERECHO CUBANO
de Leonardo B. PÉREZ
GALLARDO, Editorial Temis UBIJUS Reus Zavalía, Bogotá México D.F. Madrid
Buenos Aires, 2009∗.
El profesor Dr. Leonardo B. PÉREZ GALLARDO ha dejado sin dudas
huellas permanentes en quienes hemos tenido el privilegio de tenerlo en el
aula, siempre exigiendo de cada uno el máximo, en aras de lograr graduados
de Derecho con criterios propios, que a partir de una sólida formación
teórica, sepan responder a los desafíos que el presente y el futuro reservan a
los de nuestra profesión. No son sus conferencias notables sólo por su
precisión técnica; lo son igualmente por la calidez de sus palabras, fruto de
una pasión por la ciencia que seduce; por el acercamiento sabio a cualquier
tema, siempre desde una perspectiva plural, presto de desentrañar las raíces
iusfilosóficas del precepto en cuestión; por los retos que lanza, para que,
armados de la justicia y la probidad, seamos capaces de afrontarlos y de esa
forma lograr que brille con más fuerza la dignidad humana que el Derecho
siempre pretende tutelar.
No escapa este libro de esa impronta. Como constata el autor, la muerte
hoy es piedra de tropiezo para muchos: realidad que se trata de evitar en
cualquier análisis científico, y no por respeto sagrado al misterio que siempre
le envuelve, sino por incapacidad de acercarse siquiera a una realidad que
cuestiona el sentido de la vida presente de todos y cada uno. No teme PÉREZ
GALLARDO este acercamiento a la muerte que desde el inicio rebasa los
marcos de su disciplina, como si quisiera anunciar ya en el comienzo, que un
análisis jurídico del fenómeno no está reñido ni puede estarlo, con las más
hondas preocupaciones humanas, con las mayores preguntas de todos los
tiempos. Por ello no debe extrañar al lector encontrar citados en estas páginas
junto a la más actualizada doctrina, los nombres de UNAMUNO,
SCHOPENHAUER, o ANDORNO.
Cuatro temas fundamentales ocupan la atención del autor. En primer lugar
la regulación jurídica de la muerte, su definición y criterios de determinación
tanto desde el punto de vista histórico, como en el Derecho comparado.
∗ Por Daimar CÁNOVAS GONZÁLEZ. Profesor Asistente de la Facultad de Derecho de
la Universidad de La Habana. Presidente de la Cátedra de Estudios Jurídicos del
Instituto Superior de Tecnologías y Ciencias Aplicadas, del Ministerio de Ciencia,
Tecnología y Medio Ambiente.
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Luego, el análisis en torno a la declaración judicial de presunción de muerte y
sus repercusiones en el orden familiar, sucesorio y procesal. No menos
importancia tiene el abordaje realizado a la temática de la comoriencia, y de
la inscripción de la defunción en el Registro del Estado Civil. En todos
destaca, por una parte, la fidelidad a la tradición histórica y doctrinal del
sistema romano francés, y más concretamente, hispanoamericano y, por otra,
las valientes respuestas ante desafíos tan contemporáneos como la muerte
encefálica, desbordando con creces los marcos del Derecho sucesorio, sede
tradicional a la que reduce el tratamiento doctrinal de la muerte.
Destaca el recorrido que hace el autor por los distintos sistemas
empleados en la medicina para la determinación de la muerte, que van desde
el hedor putrefacto hasta el criterio neurológico, pasando por la ausencia de
respiración, y el cese del pulso y los latidos del corazón. Se puede igualmente
seguir la evolución de las concepciones que adoptan el criterio neurológico,
entre las que destaca el llamado “de la neocorteza cerebral” que define como
la pérdida de la función indispensable y fundamental de la naturaleza
humana, la conciencia. Con acierto el autor reacciona ante los problemas
éticos generados por esta postura. Una posición semejante le negaría la
condición humana a los sujetos con formas avanzadas de demencia o estados
vegetativos persistentes. A la altura del siglo XXI no es posible negar la
condición de persona a los sujetos que precisamente necesitan de mayor
protección del Derecho en atención a sus escasas aptitudes para la vida
independiente. Si bien la conciencia es elemento decisivo en al configuración
del ser humano, no puede reducirse la dignidad humana a la presencia de la
conciencia en un individuo concreto. Puede faltar ésta, no obstante lo cual,
los derechos inalienables de la persona deben reconocérseles, a riesgo de
estar construyendo una sociedad concebida para los más aptos, para los más
dotados, a semejanza de la pesadilla fascista de mediados del siglo XX.
De gran trascendencia a los efectos sucesorios es la determinación de la
hora exacta de la muerte, cuando esta es determinada por el criterio
neurológico. A pesar de los criterios dispares existentes en el Derecho
comparado, donde legislaciones como la italiana y la argentina establecen
que el momento de la muerte será aquel en que por primera vez se
constataron los signos de la muerte encefálica, nuestro Derecho positivo opta
por consignar como hora de fallecimiento aquella en que concluye el período
de observación en que el facultativo ha de constatar los parámetros exigidos
para declarar la muerte en esas circunstancias1.
Destaca igualmente los comentarios que se vierten en torno a la
declaración judicial de presunción de muerte. Precisa los requisitos
necesarios para que tal declaración proceda, entre los que incluye que la
persona esté de hecho desaparecida, el transcurso del plazo establecido en la
1 PÉREZ GALLARDO realiza en este sentido un análisis detallado de las regulaciones
contenidas en la Resolución No. 90, de 28 de agosto de 2001, del Ministerio de Salud
Pública, contentiva de los principios para la determinación y certificación de la muerte
en Cuba.
Recensiones de libros
131
ley, así como el acaecimiento de un acontecimiento o evento de naturaleza
catastrófica. No se comprende del todo la razón de la inclusión de este tercer
requisito De aceptarse la necesidad de que el desaparecido en un
acontecimiento de cierta notoriedad, no podría diferenciarse entre la
declaración judicial de presunción de muerte y la denominada ausencia
cualificada, que por sus efectos es semejante. Precisamente debido a estas
circunstancias especiales es que en la ausencia cualificada el plazo exigido
por la ley para declarar a la persona presuntamente muerta es menor.
Sumamente esclarecedoras son las palabras del autor en el sentido de que
los efectos de la muerte presunta son muy próximos a los de la muerte,
aunque no iguales. Siguiendo una autorizada tendencia doctrinal la resolución
judicial que declara la muerte presunta no constituye medio de prueba, pues
se sustenta en una presunción, al carecerse de un medio de prueba para
acreditar el hecho de la muerte. A pesar de la declaración del artículo 36.1 de
nuestro Código Civil, por el cual “…queda expedito para los interesados el
ejercicio de los mismos derechos que les hubieran correspondido de ser la
muerte acreditada por certificación médica”. La posibilidad para los
causahabientes de ejercitar los derechos que les hubiesen correspondido
queda siempre sometida al posible retorno del presuntamente muerto, además
de originar inscripción de la defunción en el Registro del Estado Civil, como
asiento principal.
Aborda la cuestión de la legitimación para solicitar la declaración, que
reconoce a los herederos legales o testamentarios, herederos en cosa cierta,
acreedores el causante, albacea y convivientes del inmueble con derecho a la
transferencia de la propiedad. Se excluye a los legatarios, sin ofrecer una
razón convincente. Es cierto que la ley no los legitima para oponerse a la
partición realizada voluntariamente, o para promover las operaciones el
proceso de testamentaria; pero ello en atención a la certeza de su derecho. El
legatario debe ser parte interesada para obtener la declaración de muerte
presunta, pues de obtenerse ésta, sería titular de un derecho de crédito contra
el heredero gravado, que merece tutela adecuada. En nada se diferencia su
posición de los sucesores a título universal, pues el nacimiento de su derecho
está pendiente de la muerte del causante. ¿Por qué negarle tal posibilidad si
se le reconoce al heredero ex re certa?
La profundidad a que nos tiene acostumbrada el querido profesor, viene
acompañada de unas exquisitas referencias históricas, desde todo punto de
vista, pertinentes. Basta subrayar la referencia a las declaraciones legales de
presunción de muerte, que han sido realizadas en nuestro país ante
acontecimientos considerados como una calamidad pública, como la Ley de
24 de noviembre de 1932, dictada en ocasión del ras de mar de Santa Cruz
del Sur, o el Decreto 837, de 18 de 1943, referida a los tripulantes
desaparecidos en el hundimiento de los buques “Manzanillo” y “Santiago de
Cuba” en la II Guerra Mundial, producidas ambas sin intervención de órgano
jurisdiccional alguno. No podía faltar la mención al Auto 45, de 25 de
noviembre de 1996, del Tribunal Municipal Popular de Diez de Octubre, por
Recensiones de libros
132
el se declaró presuntamente muerto al Comandante Camilo Cienfuegos,
desaparecido el 28 de octubre de 1959.
Por último, llamo la atención del lector sobre las atinadas reflexiones del
autor sobre la incidencia de la muerte presunta en el matrimonio. Ante la
evidente contradicción entre los efectos retroactivos establecidos para la
declaración de presunción de muerte por el Código Civil y declaración
contenida en el artículo 44 del vigente Código de Familia, conforme al cual la
extinción del matrimonio tendrá lugar “…desde el momento en que dicha
declaración quede firme”. Se propone acertadamente una interpretación
conciliadora, que dará por extinguido el matrimonio, una vez firme la
declaración de muerte presunta, pero con efectos retroactivos. Lo contrario
sería admitir no sólo que se pudiese promover la liquidación del caudal
hereditario con anterioridad a la liquidación de la comunidad matrimonial de
bienes, sino la subsistencia del matrimonio más allá de la vida de uno de los
cónyuges, dislate todavía mayor, impensable aún para una legislación tan
poco flexible en cuanto a la disolución del vínculo matrimonial, como la
canónica. Destaca también su apoyo al sistema italiano, según el cual si el
cónyuge declarado presuntamente muerto regresa, se entiende que el nuevo
matrimonio contraído por el cónyuge presente es nulo, al incurrir en el
impedimento de vínculo o ligamen anterior; posición que contrasta con la que
sigue la Ley del Registro del Estado Civil, que prevé para tal supuesto la
anotación del divorcio al margen de la inscripción del matrimonio.
Ojalá y estas líneas sirvan para poner de relieve el valor de los estudios
incluidos en la obra comentada, de utilidad no sólo para los estudiosos del
Derecho, sino para aquellos que, desde un interés humanista, deseen
aproximarse desde las ciencias jurídicas al enigma de la muerte, y los efectos
que en consecuencia ésta produce. Cada página tiene la impronta de un autor
de cuya pluma se han nutrido no sólo las más jóvenes promociones y que, sin
lugar a dudas, es ya uno de los más prestigiosos juristas del país.
EL DIVORCIO EN EL DERECHO IBEROAMERICANO
, coordinado por Ángel
ACEDO PENCO y Leonardo B. PÉREZ GALLARDO, Editorial Temis – UBIJUS – Reus –
Zavalía, Bogotá – México D.F. – Madrid – Buenos Aires, 2009∗.
El Derecho muchas veces se manifiesta como un péndulo que oscila entre
dos polos, que igualmente han de ser atendidos. Por una parte, los grandes
valores que las normas jurídicas tutelan, los ideales que se intentan proteger a
toda costa; por otra, el apego a la realidad cotidiana, en ocasiones
∗ Por Daimar CÁNOVAS GONZÁLEZ. Profesor Asistente de la Facultad de Derecho de la
Universidad de La Habana. Presidente de la Cátedra de Estudios Jurídicos del
Instituto Superior de Tecnologías y Ciencias Aplicadas, del Ministerio de Ciencia,
Tecnología y Medio Ambiente.
Recensiones de libros
133
contrastante con los valores proclamados. Si en una institución es ello visible,
ése es el matrimonio. Su regulación ha transitado desde la indisolubilidad del
Derecho Canónico, calcada en la primera etapa de la codificación civil
europea y latinoamericana, hasta legislaciones como la nuestra, en que la
disolución del vínculo por mutuo acuerdo de los cónyuges puede lograrse en
un breve plazo con la intervención notarial.
Los trabajos que recopila el texto corren a cargo de destacados juristas de
la región. Los lectores cubanos reconocerán al Dr. Guillermo MONTOYA
PÉREZ, a cargo de la referencia al Derecho colombiano, al Dr. Ulises PITTÍ, de
Panamá, entre otros, presentes en diversos foros académicos en nuestra isla
en los últimos años. El estudio correspondiente al Derecho cubano fue
magistralmente realizado por el Dr. Leonardo PÉREZ GALLARDO, quien junto
a ACEDO PENCO coordina además la obra.
Los estudios incluidos, que gran variedad en énfasis y estilos, permiten
realizar análisis tanto de orden histórico, como de Derecho comparado. Al
estilo de Ferdinand DE SAUSSURE en la Lingüística, posibilitan el abordaje
desde una perspectiva sincrónica y diacrónica. El acercamiento sincrónico se
centra en la situación de la institución en un momento determinado de la
historia. El enfoque diacrónico, por su parte, hace posible seguir las pistas
del divorcio en su devenir, tal como se han sucedido las regulaciones de
distinto signo en los países del área.
Es destacable el empeño de cada autor en poner de relieve lo específico
de cada ordenamiento, lo singular, más allá de las líneas generales de
evolución que se repiten en uno u otro contexto. En la Argentina, por
ejemplo, se abunda en las cuestiones relativas a las medidas cautelares en el
proceso de divorcio, entre las que se encuentran los alimentos provisionales,
la guarda y cuidado de los hijos, el derecho de comunicación entre éstos y sus
padres, así como la atribución del hogar conyugal. En Bolivia, donde subsiste
el divorcio con causales que deben ser probadas por el cónyuge demandante,
llama la atención la presencia de causales de tipo subjetivo como la llamada
“sevicia” que incluye tanto el maltrato físico como el psicológico, dando
respuesta con ello a las exigencias que la violencia doméstica plantea al
Derecho de Familia.
En el orden histórico, resulta relevante la presentación del divorcio en el
Derecho chileno, en tanto que incursiona en la figura del fraude de ley, de
relevancia en una legislación que sólo en 2004 admitió el divorcio vincular.
Desde 1925 los tribunales de ese país ya admitían la nulidad del matrimonio
por incompetencia del funcionario autorizante, logrando con ello similares
efectos que con el vedado divorcio.
Recensiones de libros
134
Merece atención especial, por obvios motivos, el trabajo del profesor
PÉREZ GALLARDO. No podía ser este más abarcador, al tratar cuanto tema de
interés que en relación con el divorcio se suscita en la legislación y práctica
jurisdiccional, notarial y registral cubana. El artículo contiene una exquisita
referencia histórica en torno a la evolución del divorcio en el Derecho
cubano, transitando por la Ley de divorcio vincular de 29 de julio de 1918 y
sus sucesivas modificaciones, el Decreto Ley 206, de 10 de mayo de 1034,
que amplió el número de causales a 18, así como la Ley Notarial de 17 de
diciembre de 1937, que introdujo fallidamente el divorcio notarial, al sostener
la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de Cuba en resolución de la 16 de
julio de 1947, estableció que a partir de la Constitución de 1940, los notarios
“…no tienen facultades para resolver en estas cuestiones sometidas hoy
expresamente a la jurisdicción del Poder Judicial”.
En cuanto a la regulación vigente, constata el autor la existencia del
sistema de divorcio remedio, que renuncia al sistema de causales. Hoy, en
cambio, los cónyuges han de demostrar la existencia de una situación
objetiva, conforme a la cual el matrimonio ha perdido su sentido para la
pareja, la familia, la prole, la sociedad en general. Se configura así, una causa
generalis o mega causa, de naturaleza ciertamente objetiva, sobre la cual la
sentencia no hará pronunciamiento alguno. Se afirma en el Acuerdo 117 del
Tribunal Supremo Popular, de 21 de marzo de 1978, que “…cuando de los
hechos articulados por el actor y aceptados por el demandado, pueda
inferirse que existen causas que hayan creado una situación objetiva
conforme a la cual pueda estimarse racionalmente que el matrimonio haya
dejado de ser o ya no pueda ser en el futuro la unión de un hombre y una
mujer en que de modo adecuado se puedan ejercer los derechos, cumplir las
obligaciones y lograrse los fines a que se refieren los artículos veinticuatro
al veintiocho, ambos inclusive, del Código de Familia”. Salta a la vista, la
contradicción en que incurre la normativa vigente, pues mientras que el
artículo 390 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico autoriza al órgano jurisdiccional a dictar sentencia sin necesidad
de practicar pruebas cuando los hechos alegados han sido admitidos por la
parte demandada, no se procede igualmente ante la incomparecencia del
mismo, estando declarado rebelde. Y no es que se propugne prescindir en
todo caso del elemento probatorio, sino que deben ofrecerse soluciones
uniformes, y ante la inexistencia de causales específicas, no debe liberarse al
tribunal de comprobar la situación objetiva que hace inviable al matrimonio,
so pena de facilitar un mecanismo que permite cubrir la intención de
defraudar normas imperativas con la utilización de actos como el matrimonio
y el divorcio.
Interesante resulta la posición del querido profesor, al admitir la
posibilidad en el proceso de divorcio por justa causa de demanda
reconvencional, siendo así que muchos procesalistas vienen afirmando
Recensiones de libros
135
recientemente la inaplicabilidad de los preceptos que a ella se refieren en la
ley rituaria. Cita el caso de la negación de la filiación que con respecto a un
hijo puede deducirse en el propio proceso de divorcio. Nada cabe objetar a
ello. La inexistencia de la reconvención en el divorcio sólo cabe sostenerse
desde el punto de vista formal, pues las cuestiones relativas a la guarda y
cuidado, pensión alimenticia y régimen de comunicación en relación con los
hijos menores se proponen por otrosí, no constituyendo una pretensión
independiente. Esos son los argumentos que hacen cuestionarse a algunos:
¿qué puede peticionar el demandado sino la disolución del vínculo, que es la
concreta pretensión del actor? Pero dicho análisis también desecha la
necesaria perspectiva histórica, que debe mediar en todas las cuestiones. La
reconvención en el divorcio no es un desliz del legislador, sino la persistencia
de una institución muy a tono con el ya derogado sistema de divorcio-
sanción. En efecto, en tal configuración del divorcio adquiere sentido la
reconvención, pues en él puede sostenerse por el demandado una pretensión
distinta y opuesta a la del demandante: que se le condene al divorcio, pues
habrá efectos distintos para el cónyuge culpable y el inocente.
No podría escapar del análisis del autor el tan polémico Decreto Ley 154,
de 6 de septiembre de 1994, del divorcio notarial. Desde las primeras líneas
aclara su conocida posición: “Desjudicializar el divorcio, no significa
alentarlo, ni viabilizarlo, ni mucho menos, desprotección de los menores
hijos habidos durante él o de uno de los cónyuges, si así fuera, enarbolase una
posición contraria, sino, supone ofrecer una nueva dimensión de este instituto
jurídico, en el entendido de la labor profiláctica de la actuación notarial,
primer baluarte de la seguridad jurídica como valor constitucional…”. Sus
consideraciones, sin embargo, pueden apreciarse en toda su magnitud,
cuando detalla la desacertada regulación de este Decreto Ley en algunos de
sus preceptos. En primer lugar la comparecencia de uno de los cónyuges que
aporte la declaración jurada del orto, en la que manifieste su conformidad con
la disolución del vínculo y demás estipulaciones. Con acierto se constata la
no idoneidad de la declaración jurada para contener una declaración de
voluntad de carácter negocial, por la cual se confieran facultades
representativas, sin perder de vista la contradicción frontal de esa posibilidad
con lo preceptuado en el artículo 63 del Código Civil, que prohíbe el
autocontrato.
Dislate todavía mayor es la posibilidad de deferir uno de los cónyuges la
patria potestad a favor del otro, siendo dicha materia del todo indisponible, al
no constituir la patria potestad un derecho subjetivo, del cual el titular pueda
hacer cesión o renuncia. Manifiesta PÉREZ GALLARDO su desacuerdo con la
inclusión del artículo 5 del citado Decreto Ley, pero confía en la ciencia y
probidad del Notario para evitar situaciones que puedan lesionar los derechos
de los menores hijos en dicho acto. Quizás la cuestión de fondo es la aptitud
Recensiones de libros
136
del notario para conocer de los divorcios por mutuo acuerdo, cuando existan
hijos habidos en el matrimonio.
Terciar en ese debate requeriría necesariamente más espacio. Muchas
líneas se le han dedicado en cuanto evento ha abordado la materia, ya sea
desde el ámbito del Derecho de Familia o del Derecho Notarial. Ciertamente,
el órgano jurisdiccional cuenta con herramientas para el conocimiento del
asunto a él sometido, con las que no cuenta el notario, en razón de las
diferentes funciones que cumplen. Y claro que no me refiero a la capacidad
del mismo, ni a los valores que encierra la actividad fedataria. La cuestión
radica en determinar si esas facultades son necesarias en la tramitación del
divorcio, o son mero accidente. En última instancia, y en ello coincido
plenamente con el autor, la conveniencia o no del divorcio notarial no debe
decidirse por los fallos que pueda haber en éste o aquel notario, como los
puede haber en éste o aquel juez, sino por la capacidad de las funciones
notarial y judicial de responder con mayor acierto a los desafíos que plantean
la disolución del vínculo matrimonial y el interés superior del menor.
