El régimen de ineficacia del matrimonio en Cuba.

• Author: Lic. Daimar Cánovas González
• Position: Asesor Jurídico, Instituto de Geografía Tropical, Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente. Profesor Asistente, Facultad de Derecho, Universidad de La Habana.
• Pages: 53-69

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Lic. Daimar C ÁNOVAS G ONZÁLEZ

Asesor Jurídico, Instituto de Geografía Tropical, Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente.

Profesor Asistente, Facultad de Derecho,

Universidad de La Habana.

EL REGIMEN DE INEFICACIA DEL MATRIMONIO EN CUBA

RESUMEN:

La comparación entre las causales de ineficacia que establece el Código de Familia vigente, con las que define el Código Civil de 1987, releva la falta de correspondencia entre uno y otro régimen. Se analizan las principales categorías de ineficacia del Derecho Civil en su posible aplicación al matrimonio: desde la inexistencia y nulidad absoluta, hasta anulabilidad, ligada a los vicios de la voluntad. En este sentido, se parte de la tesis de la insuficiencia de las causales establecidas en el Código de Familia para enfrentar las amenazas que enfrenta la institución matrimonial, a pesar de la doctrina de la especialidad de las nulidades matrimoniales, seguida por algún fallo de nuestro Tribunal Supremo Popular.

PALABRAS CLAVES:

Matrimonio, ineficacia, nulidad.

SUMARIO:
1. De las causas de ineficacia en el matrimonio. 2. La inexistencia. 3. Aplicación supletoria del Código Civil. 4. En torno a los impedimentos. 5. ¿Anulabilidad en el matrimonio? 6. Nulidad absoluta en el matrimonio.

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1. De las causas de ineficacia en el matrimonio

No parte el abordaje del tema de la nulidad del matrimonio de un interés puramente académico. Su finalidad no es la búsqueda del conocimiento por el conocimiento, como una vez ocurriese en los claustros de Bizancio; se trata de dar respuesta a una serie de interrogantes, con los que se encuentra cualquier estudioso del Derecho de Familia en Cuba, referidos específicamente a esta modalidad de ineficacia.

Efectivamente, el origen está más bien en una situación problemática, que consiste precisamente en la no correspondencia de las categorías de ineficacia que recoge el Código Civil vigente, de 1987, con las aplicables al matrimonio en virtud del Código de la Familia, del año 1975. Esta falta de correspondencia puede existir debido, en primer lugar, a una cuestión cronológica, pues el Código de Familia, anterior al Código Civil, sólo recoge una categoría de ineficacia, la nulidad, como lo hacía el entonces vigente en Cuba Código Civil español de 1888, en materia de contratos (artículos 1300 y ss.). Otra posible explicación, quizás menos superficial, hace derivar la discrepancia, del ascendiente que tiene dentro de las causas de ineficacia del matrimonio el Derecho Canónico, que desconoce otras categorías distintas de la nulidad, situación que no es tenida en cuenta por el principal cuerpo civil, que recoge aquellas que corresponden al acto jurídico en sentido general.

El Código de Familia no contiene un capítulo especialmente dedicado a las causas de ineficacia, sino que de forma incorrecta incluye a la nulidad dentro de las causas de extinción del matrimonio, en su artículo 43 inciso 3. La improcedencia de dicha regulación ha sido puesta de relieve por la Dra. Olga MESA al afirmar: “…la nulidad no puede ser considerada causa de extinción del vínculo matrimonial que, por su irregularidad, no existe tanto para el futuro como para el pasado”.¹

Esta distinción entre causas de ineficacia y causas de extinción, si bien predomina en el panorama legislativo internacional, no es unánime. Así, Suecia, Finlandia y un grupo de los antiguos países socialistas de Europa del Este, sólo regulan el divorcio como causa de extinción, como única modalidad por la que es posible disolver el vínculo, sin importar que su origen se remonte a alguna causa antecedente y no subsiguiente a la formalización del mismo.²Precisamente la distinción entre causas de extinción y de ineficacia radica en que las primeras tienen su origen en circunstancias posteriores al acto de constitución del matrimonio, de forma que el mismo nació válido. En el caso de las segundas, el matrimonio nació inválido, por faltar uno de sus presupuestos, ya en el mismo momento en que

¹MESA CASTILLO, Olga, “El matrimonio. Nulidad del matrimonio”, Derecho de Familia – Módulo 2, 1ª. edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005, p. 9.

²Vid. REINA, Víctor y Joseph Ma. MARTINELL, Curso de Derecho Matrimonial, primera edición, Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1995, p. 585.

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se constituyó. Ese es el sistema tradicional seguido en los países de Derecho romano francés o continental, y es el que ha seguido la legislación patria.

No considero que deban realizarse cambios en ese sentido. Como ya se apuntó, el sistema nórdico no se corresponde con nuestra historia legislativa. Además, conduce a aplicar una misma solución para supuestos de hecho totalmente distintos, pues en un caso se ha realizado un acto que adolece de defectos en diferentes órdenes, mientras que en el otro se trata de un acto que reúne todos estos requisitos. Por último, debe tenerse en cuenta que, aunque se trate de un sector minoritario, para determinadas personas el divorcio puede constituirse en una conducta reprochable moralmente, lo que no sucede cuando se ha contraído un matrimonio posteriormente declarado nulo. Estas razones aconsejan mantener la dualidad referida con anterioridad.

Paso ahora a considerar la aplicación al matrimonio de las distintas causas de ineficacia recogidas en la doctrina civilista, con el objetivo de poder establecer principios que permitan realizar una adecuada interpretación y aplicación de la normativa vigente en la materia.

2. La inexistencia

Las posiciones sobre la inexistencia de los actos jurídicos parten precisamente de la doctrina francesa, que se vio en la necesidad de calificar a los matrimonios constituidos por personas del mismo sexo o sin la presencia del funcionario competente para ello, cuando era un criterio firme la imposibilidad de declarar nulo un acto salvo que una disposición legal estableciese dicho efecto (pas de nullité sans texte). Hoy esa dificultad ha desaparecido al aceptar la mayoría de la doctrina que la nulidad no deriva necesariamente de la vulneración de un precepto imperativo en concreto, sino de un acto contrario a los principios del Derecho, o al ordenamiento jurídico en sentido general. Como señala VALDÉS DÍAZ, “El negocio jurídico se sanciona como radicalmente nulo, cuando se ha verificado contra lo dispuesto por la ley, si padece de defectos tan graves que equivalen a que no produzca efectos jurídicos...”.³

MESA CASTILLO recoge cinco argumentos que se han esgrimido para sostener distintos efectos en el matrimonio para la inexistencia que para la nulidad, o sea, cinco razones para mantener la inexistencia como categoría diferenciada.⁴Quisiéramos ahora analizar cada uno de estos argumentos, con el objetivo de demostrar la inutilidad de dicha categoría. Siguiendo a DÍEZ

PICAZO “…en contra puede alegarse que es inútil desde el momento en que no da lugar a unas consecuencias jurídicas distintas de la nulidad radical.

³VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen, “Causa de las relaciones jurídicas civiles” en, Derecho Civil Parte General, VALDÉS DÍAZ, Caridad del Carmen (Coordinadora), Editorial Félix Varela, primera edición, La Habana, p. 263.

⁴MESA CASTILLO, Olga, op. cit., pp. 25-26.

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Carece también de necesidad, ya que la nulidad no es preciso que esté taxativamente impuesta por la ley, sino que basta con que la exija su significado y finalidad”.⁵

Se argumenta que el matrimonio inexistente no produce ningún efecto, siquiera el de bigamia; de modo que si se contrae un primer matrimonio al que falte alguno de sus requisitos esenciales, y luego se contrae un segundo, no se estaría incurriendo en dicho delito, además de poder perfectamente formalizarse el matrimonio posterior, al no existir ningún impedimento. El que se constituya o no el delito de bigamia es algo discutible, pues realmente se llegó a formalizar un segundo matrimonio sin haber disuelto el primero. Por otra parte el matrimonio inexistente sí constituiría impedimento sobre todo cuando se llegó a inscribir; no se ve como se podría formalizar otro acto, sin destruir previamente la inscripción mediante el correspondiente proceso.

Se aduce además que el matrimonio inexistente no puede confirmarse ni ratificarse. Que no exista posibilidad de confirmación no es nada extraño, si se tiene en cuenta que los actos convalidables mediante confirmación son los actos anulables, los nulos están privados de dicha posibilidad. Tampoco justifica la existencia de esta noción diferenciada la imposibilidad de ratificación, porque la ratificación sólo procede en supuestos especiales que algún sector de la doctrina ha calificado de nulidad absoluta, como es el caso del acto realizado por el falsus procurator (artículos 421-422 Código Civil cubano).

Con respecto al hecho de que el matrimonio inexistente no exija declaración judicial al respecto, tampoco la nulidad absoluta exige tal declaración, tal como ha sido puesto en evidencia por la doctrina mayoritaria. No obstante, en ambos casos hay que destacar, como lo hace ALBALADEJO, que “A pesar de lo dicho sobre la carencia de efectos, puede ocurrir que de hecho se establezca, o se pretenda establecer un estado de cosas a tenor del negocio nulo⁶(...) Semejante situación puede dar lugar a la necesidad o al interés de obtener una declaración de nulidad que corte la perturbación o que sirva de presupuesto para hacer cesar el estado de hecho contrario a la realidad jurídica”.⁷

Otra razón a la cual se acude para fundamentar esta distinción, es la noaplicación al matrimonio inexistente de la teoría del matrimonio putativo. Se parte aquí de una inadecuada asimilación entre nulidad matrimonial y matrimonio putativo. Desde sus orígenes en el Derecho Canónico medieval, la aplicación de la doctrina del matrimonio putativo no está ligada a la nulidad del mismo, aunque la presupone, sino que es una consecuencia de la

⁵DÍEZ PICAZO, Luís, Sistema de Derecho Civil, volumen I, Introducción, Derecho de la persona. Autonomía Privada. Persona Jurídica, Editorial Tecnos, Madrid, 1983, p. 569.

⁶También del inexistente (Nota del autor).

⁷ALBALADEJO, Manuel, “Curso de Derecho Civil español común y foral”, tomo I Introducción y Parte General, 1ª. edición, Librería Bosch, Barcelona, 1977, p. 541.

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presencia de algún impedimento. Así, para que un tribunal, reconociendo la buena fe en al menos uno de los cónyuges, reconozca a favor del mismo los efectos de un matrimonio nulo, dicha nulidad deberá fundarse en haberse contraído con presencia de impedimentos dirimentes o anulatorios, de forma que no toda causa de nulidad absoluta lleva aparejada la posibilidad de reconocimiento de la buena fe de los cónyuges.

Por último, se aduce que las normas relativas a la inexistencia del matrimonio son de orden público, de donde se deriva que esté legitimada para ejercitar la acción conducente a dicha declaración cualquier persona interesada. Esta legitimación pública, si bien tiene un alcance más restringido en el Código de Familia, que sólo legitima a los cónyuges y al fiscal, también se ha regulado de forma semejante, a favor de cualquier persona interesada, en el artículo 74 del Código Civil español, y en el artículo 249 del Código Civil para el Distrito Federal de México, para el caso de la nulidad.

¿Cuáles son los supuestos que la doctrina favorable a esta posición incluye dentro de lo que se ha denominado inexistencia? Se pueden enumerar tres, con solución dentro del ordenamiento positivo cubano, sin necesidad de recurrir al citado expediente creado por los autores franceses. En el caso del matrimonio contraído con ausencia total de consentimiento, tiene solución específica en el artículo 4.1 del Código de Familia, que exige capacidad mental para contraerlo. En segundo lugar hay que considerar al matrimonio formalizado sin un funcionario facultado para autorizarlo, que resultaría nulo en virtud del artículo 67 inciso d) de nuestra principal ley civil. Finalmente, se llega al supuesto de la identidad de sexo, que cabría calificar como de nulidad absoluta, a tenor del artículo 67 ch), que declara nulos los actos realizados en contra de una prohibición legal, prohibición que hay que encontrar implícita en el artículo 2 del Código de Familia, al conceptuar al matrimonio como “...la unión voluntariamente concertada de un hombre y una mujer con aptitud legal para ello a fin de hacer vida en común”.

3. Aplicación supletoria del Código Civil

La posibilidad de la aplicación supletoria de los preceptos del Código Civil relativos a la nulidad en materia matrimonial ha sido discutida de forma general y en el ámbito cubano, a partir de posiciones encontradas. Esta es la llamada tesis de la especialidad de las nulidades matrimoniales, que defiende entre los autores argentinos LORENZO DE FERRANDO, por ejemplo. La misma sostiene que el matrimonio sólo puede ser declarado nulo por las causas expresamente previstas en la ley, con carácter especial para este singular acto jurídico. Este debate doctrinal se ha visto coronado por la postura que ha adoptado a este respecto nuestro máximo foro. En ese sentido, considero adecuado citar in extenso los argumentos expuestos en la sentencia 274 de 10 de abril de 2001 del Tribunal Supremo Popular:

“…con la aprobación del Código de Familia, mediante la ley mil doscientos ochenta y nueve de catorce de febrero de mil novecientos setenta

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y cinco, se logró en nuestro país sustraer el régimen legal de las relaciones familiares del ámbito particularísimo del Derecho civil, en el cual priman los principios de la autonomía de la voluntad, su exteriorización y otros que no responden a los que deben regir en el Derecho de Familia, en el que se aúnan el interés social y el interés personal; estas razones, y fundamentalmente la importancia que el Estado le confiere a la célula elemental de la sociedad, que lo es la familia, dio lugar a la promulgación de una Ley separada de otras legislaciones sobre bases autónomas, y con perfecta separación del derecho privado regulador de relaciones patrimoniales y otras involucradas con ellas; así fueron establecidas las normas reguladoras de las diferentes instituciones que guardan relación con el Derecho de Familia, entre ellas las causas de extinción del matrimonio, claramente definidas en el artículo cuarenta y cinco del citado Código de Familia, y en los siguientes se estableció quienes se encuentran legitimados para accionar y pedir su nulidad, limitando esa prerrogativa a los cónyuges y al Fiscal, éste en representación del orden público; de igual forma se establecieron los plazos para ejercitar dicha acción y previó que de no hacerse en el tiempo establecido, el matrimonio quedará convalidado de pleno derecho; asimismo señala los casos en los cuales dicha acción no prescribe ni que el matrimonio sea convalidable, de lo que se colige que el legislador concibió al respecto, como más conveniente para la familia, todas las causas de nulidad que se consideraron oportunas y consecuentemente las plasmó en dicha norma, y a ella debemos los juzgadores atenernos, máxime si cualquier intromisión normativa ajena a la de la específica de la familia, puede resultar una decisión peligrosa y creadora de un gran desorden en el seno de la sociedad, por lo que no puede quedar al riesgo del debate judicial, ni sujeta al interés de personas ajenas al acto jurídico que se pretende anular…”.

Dicha posición, si bien se encuadra dentro de una tradición familista de fuerza sobre todo en Latinoamérica, considero que al menos en el contexto cubano actual resulta desacertada. Tal postura contradice el carácter supletorio del Código Civil establecido en su artículo 8 y en la Disposición Final Primera. Se le atribuye, además, al Código de Familia una suficiencia que no tiene, pues además de las causas de nulidad sustantiva, hay que tener en cuenta en nuestro ordenamiento la nulidad por motivos formales, como el caso de las nulidades derivadas de la Ley de Notarías Estatales, o de aquellas normas que pasaron a la Ley del Registro del Estado Civil y que permanecen extra-vagantes con relación a la principal ley sustantiva familiar.

A ello hay que añadir el hecho de que los cónyuges y la institución misma quedarían desprotegidos frente a conductas atentatorias de sus fines o del libre consentimiento, que debe cimentar este acto. Al propio tiempo, se haría inútil la categoría de acto jurídico, definida en el artículo 49 del Código Civil como “...manifestación lícita, de voluntad, expresa o tácita, que produce los efectos dispuestos por la ley, consistentes en la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica”, que por su carácter generalizador, es posible subsumir en la misma al matrimonio, con la utilidad que reportaría

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aplicarle el régimen de ineficacia establecido en dicho cuerpo legal, en lo pertinente.

4. En torno a los impedimentos

Para abordar el acápite relativo a los impedimentos, de tanta incidencia en el tema de la nulidad del matrimonio, hay que situarlos precisamente dentro del contexto general de aquella causa de ineficacia. En la doctrina canónica se sigue una tradicional tripartición de las causas de nulidad, distinguiendo entre aquellas que son ex parte personae (relativas a condiciones personales), ex parte consensus (relativas al consentimiento) y ex parte formae (relativas a la forma esencial del matrimonio).

Se pueden definir los impedimentos como circunstancias objetivamente presentes en uno o ambos contrayentes en virtud de las cuales el Derecho impide a esa persona contraer matrimonio. Resulta por tanto desacertada la homologación que se ha hecho entre impedimentos y prohibiciones para contraer matrimonio, reguladas en los artículos 4 y 5 del Código de Familia, pues el inciso 1 del artículo 4, por ejemplo, se refiere a la falta de consentimiento, que no se puede calificar de ninguna manera como impedimento matrimonial.

Es difícil una transmutación sin más de las nociones propias del Derecho Canónico a las categorías empleadas por la legislación vigente. Así ha pasado con los conceptos de impedimento dirimente e impedimento impediente. Los denominados impedimentos dirimentes son aquellos que, de estar presentes en el matrimonio, conducen a su nulidad, mientras que los impedientes o prohibitivos no traen como consecuencia la nulidad, sino que el matrimonio sea válido, pero los cónyuges estén sujetos a sanciones derivadas de la ilicitud del acto. Se ha admitido de forma general que las prohibiciones establecidas por los artículos 3 y 6 son ejemplos de impedimentos impedientes.⁸Esta calificación parte de una indebida identificación entre nulidad relativa e impedimentos impedientes, siendo así que si la consecuencia establecida por la ley es la nulidad, cualquiera que sea su especie, se trata de impedimentos dirimente. Esa posición se refuerza por el hecho de que en el vigente Código de Derecho Canónico de 1983 han desaparecido los impedimentos de este tipo.

Abordar cada uno de los impedimentos en concreto rebasa los marcos de las presentes páginas. Sólo me referiré a aquellos que tienen todavía incidencia en el ordenamiento vigente, prescindiendo de los que tienen ya un carácter histórico. Entre los primeros hay que situar a la denominada impubertad legal, o impedimento de edad. Conocida es la historia de esta

⁸MESA CASTILLO, Olga, Derecho de Familia – Módulo 2, segunda reimpresión, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 41.

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prohibición dentro del Derecho Romano, con la disputa entre sabinianos y proculeyanos, pues mientras los primeros eran partidarios de que la pubertad fuese establecida para cada persona en particular, - posición más en correspondencia con el diferente desarrollo fisiológico de cada persona -, los segundos se posicionaban a favor de establecer una presunción de carácter general, presunción que fue admitida en la legislación justinianea, aunque como presunción iuris et de iure. Más tarde el Derecho Canónico también admitió el sistema de presunciones, pero estableciéndola con carácter iuris tantum.

El Código de Familia vigente sigue la tendencia casi universal de establecer una presunción legal iuris tantum, que fija la edad a partir de la cual es posible contraer matrimonio en 14 años para la mujer y 16 para el hombre. Pero este carácter de presunción, contra la cual cabe prueba en contrario, no cede ante cualquier medio de prueba, ni es posible impugnarla en todo momento, pues en virtud de una disposición expresa de la ley (artículo 47 Código de Familia) el matrimonio, una vez formalizado estando presente la prohibición referida, puede convalidarse si los cónyuges arriban a la edad requerida o la mujer queda en estado de gestación. Es decir, sólo se permitirá la formalización del matrimonio si los menores han arribado a la edad de la pubertad, no admitiéndose que contraigan matrimonio si la mujer está embarazada pero no tiene 14 años cumplidos.

Por otra parte, el artículo 4.2 establece la prohibición de vínculo o ligamen anterior, al impedir la celebración del matrimonio, cuando la persona está unida en matrimonio formalizado o reconocido. En ese sentido, ya es lugar común entre los comentaristas del Código de Familia la observación sobre el hecho de que la existencia de un matrimonio reconocido, declarado como tal mediante sentencia del tribunal competente, no constituye en sí una prohibición, pues dicha sentencia tiene al mismo tiempo efectos extintivos, determinándose en el propio documento la fecha de inicio y fin del matrimonio. En palabras de la Dra. Olga MESA CASTILLO, “…la sentencia judicial que declara el reconocimiento del matrimonio no formalizado, dispone sólo sobre el tiempo que duró la unión, que estaba ya extinguida (por muerte o por abandono de una de las partes) al momento de establecerse ante el Tribunal la demanda para el reconocimiento. De manera que un matrimonio reconocido por el Tribunal nunca debe ser un matrimonio existente sino que existió en el pasado y de ninguna manera puede ser obstáculo para formalizar un nuevo matrimonio”.⁹

En nuestra práctica forense se ha impuesto dicha concepción, sobre aquella otra representada por el profesor PERAL COLLADO, para la cual una vez reconocido un matrimonio, sólo cabe la cesación del mismo mediante las causas de extinción propias del matrimonio formalizado: la muerte, la presunción de muerte y el divorcio. Es de alabar, por tanto, la modificación que se propone en el anteproyecto de nuevo Código de Familia, que ha sido

⁹MESA CASTILLO, Olga, op. ult. cit., p. 47.

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discutido en diferentes instancias académicas, entre los operadores del Derecho y organizaciones sociales como la Federación de Mujeres Cubanas, en el sentido de contemplar sólo como impedimento de ligamen el matrimonio formalizado anterior (véase artículo 11 del anteproyecto).

El artículo 5.4 del vigente Código de Familia contempla la prohibición o impedimento de crimen o conyugicidio. Este tiene sus antecedentes en el Derecho Canónico, que conoció cuatro modalidades del mismo: el adulterio con promesa de matrimonio, el adulterio con posterior conyugicidio, o sea, adulterio seguido de la muerte del cónyuge del adúltero casado; adulterio con posterior tentativa de matrimonio, y el conyugicidio propiamente dicho, que no presupone el adulterio. Las primeras tres modalidades han perdido cualquier virtualidad jurídica al dejar de considerarse el adulterio como delito desde el año 1930, en que desapareció como tal del Código Penal, por Ley de 6 de febrero.¹⁰

Desde una posición, en mi opinión demasiado pragmática, se ha sostenido la inutilidad de esta figura en la actualidad, si se tiene en consideración la extrema facilidad con que en la legislación patria se puede disolver el matrimonio por la vía judicial o notarial. Ese criterio no tiene en cuenta el hecho de que para un sector de la población el divorcio es tenido como una conducta inapropiada y moralmente reprochable, como es el caso de la Iglesia Católica, lo que puede determinar o al menos influir en una conducta de esa naturaleza. Debe tenerse en consideración además los posibles móviles económicos que puede tener adicionalmente la muerte del cónyuge, de forma que haga posible contraer nuevo matrimonio, y al propio tiempo conservar los derechos sucesorios con respecto al cónyuge fallecido. Por si ello no bastase, lo escaso que desde el punto de vista numérico pueda aparecer un fenómeno no justifica su exclusión del ordenamiento jurídico, pues el Derecho también se concibe para prevenir y reprimir conductas que pueden parecer extremas, y por ello infrecuentes.

¿Cuál es la finalidad de dicha prohibición? En primer lugar, proteger a la institución matrimonial, lo que se expresaba en los términos tradicionales del Derecho Canónico como la protección de la “santidad y honorabilidad del matrimonio”. En segundo lugar, proteger la vida de los cónyuges de atentados de este tipo. Ahora, una cuestión que requiere un análisis más detallado es la posible extinción del impedimento al extinguirse la sanción que como consecuencia del delito se les impuso a los autores, o al autor y su cómplice. La profesora MESA CASTILLO sostiene que “... cumplida la condena se suponen libres los amantes para unirse en matrimonio

¹⁰MESA CASTILLO, Olga, “Adulterio y aborto: tratamiento jurídico en Cuba” en, Temas de Derecho de Familia, MESA CASTILLO, Olga (coordinadora), Editorial Félix Varela, primera edición, 2001, pp. 34-47.

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formalizado o no. Este debe ser también el límite de la aptitud legal para el pretendido reconocimiento (el cumplimiento de la sanción)”.¹¹

En nuestra opinión, se trata en este caso de un impedimento perpetuo, tal como es reconocido por la doctrina canonista. No tiene carácter penal o sancionador, pues su finalidad, como ya fue apuntado, no es castigar el delito, función propia de la sanción penal. De hecho el Código Penal no contempla dicha prohibición entre las sanciones de carácter accesorio, lo cual sería apropiado según la interpretación a la que se ha hecho referencia. A ello hay que añadir que el Código de Familia no hace mención alguna al momento en que se extingue la sanción, pues no es el mismo caso de la relación cuasifamiliar establecida a partir de la tutela, que cesa al desaparecer las circunstancias que le dieron origen: la situación de incapacidad del mayor de edad, o la no-sujeción a patria potestad del menor.

Otro de los impedimentos que ha recogido la ley vigente en materia familiar es el referido al parentesco, que tradicionalmente se ha extendido tanto a los parientes por consanguinidad como a los parientes por afinidad. En el siglo IX las prohibiciones por este motivo llegaron hasta el séptimo grado por consanguinidad según el sistema romano de cómputo, pero precisamente a raíz del inicio del segundo milenio después de Cristo, el Derecho Canónico comienza a utilizar el sistema de cómputo germano, que solamente cuenta en la línea colateral el brazo más largo, de forma que aunque nominalmente se mantuvo la prohibición en el grado séptimo, en realidad se multiplicó, pues entonces se llegó al grado catorce según el sistema romano.

Dentro del Derecho español esta prohibición siguió en líneas generales la de la normativa canónica reduciéndose en el momento de la codificación hasta el tercer grado de la línea colateral, siendo en este caso dispensable. Nuestro Código de Familia, redujo aún más la prohibición hasta el segundo grado de consanguinidad en la línea colateral. Asimismo, también desapareció el parentesco por afinidad como causa de nulidad del matrimonio. Éste actualmente es definido por el artículo 120 del Código de Familia de la siguiente manera: “Los parientes de un cónyuge lo son del otro, en la misma línea y grado”. Sólo cabría hacer aquí una observación, que no pasará inadvertida a las miradas perspicaces, este tipo de parentesco es necesario que tenga igualmente un carácter bilateral, y por tanto, debe extenderse, más allá de su sentido literal, a los cónyuges de los parientes consanguíneos del sujeto de referencia, no sólo a los consanguíneos de su cónyuge.

¹¹MESA CASTILLO, Olga, Derecho de Familia – Módulo 2, segunda reimpresión, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 61.

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5. ¿Anulabilidad en el matrimonio?

Retomando el hilo de la exposición, paso a abordar seguidamente la pertinencia de la categoría de anulabilidad dentro del matrimonio, por cuanto existe un sector importante de la doctrina española contrario a dicha aplicación. Sostienen que “...la anulabilidad es una causa de ineficacia que puede aplicarse solamente a los negocios jurídicos patrimoniales, porque el matrimonio crea un status, que sólo puede ser alterado por causas declaradas judicialmente, y al afectar el estado civil, son de interés general y la validez del negocio no permite la actuación de la autonomía de la voluntad para la atribución de efectos (...) de donde cabe deducir que no es aplicable al matrimonio la categoría de la anulabilidad”.¹²

En primer lugar, no cabe aquí sostener el argumento de la autoridad, tan querido para la escolástica, pero hace tiempo desechado por la ciencia moderna. Por muy renombrados que sean los autores que siguen esa corriente, este hecho sólo puede constituir un elemento que es imposible obviar en el análisis, pero no será un criterio definitorio de ninguna manera. En última instancia, no puede perderse de vista que otros autores como ESPÍN CÁNOVAS, BONET RAMÓN, PUIG BRUTAU y SÁNCHEZ ROMÁN, son partidarios de la opinión contraria.

A ello hay que añadir que el Código Civil, que contempla la anulabilidad en el artículo 69, la configura como causa de ineficacia de todo acto jurídico, sin excluir expresamente al matrimonio, lo que no entra en contradicción con el artículo 45.2 del Código de Familia, que contempla la nulidad del matrimonio por error en las personas o mediante coacción o intimidación que vicien el consentimiento. Pero la razón más convincente está dada porque toda una serie de actos de carácter extrapatrimonial quedarían desprovistos de dicha protección, como pueden ser el poder para contraer matrimonio, el reconocimiento de un hijo, el acto por el cual el padre da a su hijo en adopción, etc.

¿Cuáles serían los supuestos de anulabilidad? En primer lugar la coacción o amenaza, que no define el Código de Familia, pero que el Código Civil en su artículo 72 lo caracteriza como aquella circunstancia en que “el manifestante obra bajo los efectos del temor provocado por medio del anuncio de un mal contra la vida, el honor o los bienes de él o de un tercero”. Habría que tener en consideración igualmente, al error, de gran trascendencia en sede de nulidad del matrimonio. El mismo puede ser un error en la identidad de la persona, que será un error obstativo, o un error en las cualidades. En este último supuesto se tienen en cuenta circunstancias tales como la impotencia, alguna enfermedad mental, una depresión

¹²ROCA I TRÍAS, Encarna (Coordinadora), Derecho de Familia, tercera edición, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, p. 105.

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neurótica, el embarazo anterior, el ocultamiento de antecedentes penales, la situación migratoria de ilegalidad, entre otros.

El vicio del error es acogido genéricamente por el artículo 45.2 del vigente Código de Familia, aunque el mismo se encuentra regulado en sus diferentes tipos por el artículo 70 del Código Civil, que referido a la modalidad que nos ocupa, establece en su apartado c, que existe error también cuando “el manifestante tuvo en cuenta otra cosa u otra persona distinta o de cualidades distintas de aquella que es objeto del acto”. A nadie escapará lo impropio de referirse el precepto solo al “objeto del acto”, siendo así que en la primera parte también están incluidas las personas que jamás podrán ser consideradas objeto de ningún acto. Ahora, no obstante la tradición canónica de encauzar la nulidad del matrimonio a través de este vicio, que ha sido acogida por el Derecho Civil codificado, existe un sector de la doctrina, en especial de la doctrina argentina, que se opone a dicha aplicación. BORDA sostiene que en la práctica no puede producirse el error en la identidad del contrayente en el caso del matrimonio, pues las formalidades con las que el acto se celebra previenen al mentado vicio – piénsese en la presencia de un funcionario público, y en la presentación de los documentos de identidad, por ejemplo.¹³

Con respecto al error sobre las cualidades personales, se ha apuntado que, en “...el caso de una mujer que contrae matrimonio con un hombre que ha sufrido una condena infamante. Si la novia le ha preguntado y el esposo le ha ocultado tales antecedentes, la mujer podrá solicitar la anulación del matrimonio pero invocando el dolo, no el error. Si en cambio, nada le ha preguntado, es que ella no se ha preocupado y no puede más tarde, decir que fueron los supuestos antecedentes honorables los que la impulsaron al casamiento. El error, si existe, no es excusable”.¹⁴No hay que llegar necesariamente a estos extremos.

La excusabilidad del error debe apreciarse de acuerdo a la naturaleza propia del matrimonio. No se debe exigir a los novios una prudencia excesiva al momento de formalizar el matrimonio, de modo que si no se indagó, como en el caso de análisis, por los antecedentes penales, después no puede alegarse el error. Una diligencia promedio de los contrayentes no incluiría jamás la exigencia de una certificación sobre los antecedentes penales del otro contrayente. Esa situación de desconocimiento o conocimiento equivocado en la que consiste el error puede darse perfectamente, como situación distinta de la del dolo, por más que el derecho haya tomado medidas para actuar preventivamente sobre dicho fenómeno.

¹³BORDA, Guillermo A., El error de hecho y de derecho. Su influencia en la anulación de los hechos jurídicos, segunda edición, Editorial Emilio Perrot, Buenos Aires, 1950, pp. 84-85.

¹⁴DÍAZ, Silvia A., “El error”, en, Revista Jurídica Argentina La Ley, año 2005, tomo A, número 931.

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Precisamente otro punto debatible es la inclusión del dolo o fraude, como le denomina el artículo 71 del Código Civil, entre las causas que conducen a la anulabilidad del matrimonio. En contra de dicha posibilidad se manifiesta con vehemencia la doctrina francesa para la cual en marriage tromp qui peut, o lo que es lo mismo, en el matrimonio engaña el que puede. Se alude con ello a que en el noviazgo, en esa etapa previa a la celebración del matrimonio, cuya extensión y naturaleza tanto ha variado con el tiempo, es propio que cada uno de los miembros de la pareja trate de mostrar al otro sus mejores cualidades, o aún de demostrar las cualidades que no posee con tal de agradar a su compañera/o. La doctrina canónica fue tradicionalmente reacia al hecho de que el matrimonio, sacramento entre cristianos, pudiese estar afectado por las maquinaciones de una de las partes, pero dicha posición ha cedido en la actualidad pues el vigente Código de Derecho Canónico, en su canon 1098 establece que: “...quien contrae matrimonio engañado por dolo provocado para obtener su consentimiento, acerca de una cualidad del otro contrayente que por su naturaleza puede perturbar gravemente el consorcio de vida conyugal, contrae inválidamente”. Los supuestos que podrían darse serían los mismos que han sido citados para el error, pero cuando el desconocimiento de uno de los contrayentes haya sido efectivamente provocado por el otro. En ese sentido debía realizarse una apertura del artículo 45.2 del vigente Código de Familia.

En una situación totalmente opuesta se haya el denominado temor reverencial, definido como aquel que se produce cuando “existe el temor fundado a incurrir en la indignación grave y perpetua, o al menos duradera, del superior”, situación que se denomina temor cualificado, y que se dice mixto cuando además de esa indignación se temen otros males con aptitud para suscitar temor, como pueden ser la expulsión del hogar o la desheredación, en las legislaciones que la admiten.¹⁵Este hecho no sería constitutivo de amenaza pues falta el elemento activo que provoca el temor, se trata de un temor que se ha originado de forma espontánea, aunque no puede por ello desecharse, pues también de carácter espontáneo es el error, y sin embargo la casi unanimidad de los ordenamientos jurídicos lo admiten en esta sede. Como ha afirmado la Dra. MESA CASTILLO: “Si bien (...) la juventud cubana ha adquirido independencia de criterio dentro del seno de una familia ya con caracteres más democráticos que hace cincuenta años, no desechemos que con otras manifestaciones y en otro contexto podría repetirse en esencia un matrimonio obligado por el llamado temor reverencial.”¹⁶

6. Nulidad absoluta en el matrimonio

Los supuestos de nulidad absoluta han sido más pacíficamente admitidos por la doctrina, aunque no en toda la amplitud aplicable al resto de los actos

¹⁵BERNÁRDEZ CANTÓN, Alberto, Compendio de Derecho Matrimonial Canónico, séptima edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1991, p.162.

¹⁶MESA CASTILLO, Olga, “El matrimonio. Nulidad del matrimonio”, Derecho de Familia – Módulo 2, 1ª. edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005, p.40.

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jurídicos de carácter negocial, dada la especialidad de normas como las relativas al matrimonio putativo, cuando uno de los cónyuges ha obrado de buena fe.

Existe un grupo de causas que conducen sin lugar a dudas a la nulidad absoluta. Ellas son las contempladas en los artículos 4.2 y 5 en todos sus apartados, “…circunstancias éstas que se regulan en el Código de Familia como impedimentos dirimentes que provocan la nulidad absoluta del acto”.¹⁷

Vuelve a aparecer aquí la sinonimia entre la doctrina de los impedimentos y el efecto de la nulidad absoluta. La expresión en su contexto original, también contemplaba el artículo 4.1 referente a la falta de consentimiento, circunstancia que no constituye un impedimento, pues no se refiere a una condición personal y distinta de la voluntad, tal como han sido definidos con anterioridad.¹⁸

Como causa independiente debe considerarse entonces la falta de consentimiento en uno o en ambos contrayentes (artículo 4.1 Código de Familia), que merece un tratamiento diferenciado al no serle de aplicación, por ejemplo, la doctrina del matrimonio putativo, según la más tradicional concepción que al respecto hemos heredado del Derecho Canónico. Nótese como la solución adoptada por el legislador cubano en este supuesto, va contra la doctrina de la inexistencia del matrimonio, pues uno de los más citados ejemplos de tal causa de ineficacia es la falta de consentimiento matrimonial, supuesto que es contemplado en el Código de Familia como primera causal de nulidad.

A ello hay que añadir los matrimonios celebrados sin las formalidades establecidas por la ley como requisito esencial. Este precisamente es uno de los supuestos en los cuales resulta útil la aplicación supletoria del Código Civil en materia de ineficacia matrimonial, doctrina que viene rechazando, como ya se vio, la Sala de Civil y lo Administrativo de nuestro más alto foro. Y es necesario, en tanto el tratamiento a las nulidades por motivos de forma en el Código de Familia es demasiado uniforme. La única mención al respecto se deduce del artículo 4.3 al establecer que es nulo el matrimonio “…con infracción de los requisitos que para su validez exige este Código”. La propia sistemática del artículo 45 que intenta reunir todas las causales de nulidad, hace pensar que el precepto anteriormente citado se refiere a la nulidad por motivos formales, al excluir los vicios del consentimiento y las prohibiciones de los artículos 4 y 5.

Pero el régimen jurídico que detalla seguidamente se considera que no es el adecuado para enfrentar todas las nulidades de carácter formal. Si bien el artículo 46.1 amplía la legitimación a cualquiera de los cónyuges o el fiscal,

¹⁷TEJEIRO MORCATE, Carlos A., “El sistema matrimonial civil cubano. Principios informantes” en, CD Nuevos perfiles del Derecho de Familia – Libro Homenaje a la profesora Dra. Olga Mesa Castillo, Unión Nacional de Juristas de Cuba, 2006.

¹⁸Vid. epígrafe IV del presente trabajo.

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el artículo 47 establece que la acción de nulidad, cuando se fundamente en el artículo 45.3, deberá ejercitarse dentro de los seis meses siguientes contados a partir de la formalización del matrimonio. Una regla semejante, aplicada a todos los casos de nulidad formal conduce al absurdo de convalidar el matrimonio una vez transcurrido el término antedicho, cualquiera que sea la entidad del defecto de forma.

La incompetencia del funcionario autorizante, por ejemplo, o la ausencia de los testigos requeridos, o incluso la inhabilidad de los mismos, no pueden tener como consecuencia la convalidación de dichos actos por el no ejercicio de la acción en el término establecido para ello. Se trata de normas de orden público, cuya efectividad no puede depender de la voluntad de los sujetos destinatarios. El matrimonio es uno de los actos solemnes por excelencia, y por tanto, la función que reviste la forma en él hace que las consecuencias de su incumplimiento sean las más graves que el ordenamiento prevé. Se trata de actos que “…denominados en la doctrina ad solemnitatem, son sancionados por la ley, bajo pena de nulidad radical de no cumplimentar los requerimientos formales que el ordenamiento impone o que las partes han añadido, dotándole de un valor esencial. En los actos solemnes la nulidad de la forma quebranta el valor intrínseco del acto, que sin forma no tiene razón de ser, no son atendidos por el Derecho…”.¹⁹

Entre los defectos formales que conducen a la nulidad absoluta, cuando el matrimonio se formaliza ante notario público, hay que citar los autorizados fuera de los límites de la competencia territorial siempre que no se celebre in articulo mortis, cuando en el documento público no consta la identidad o firma del notario, así como la identidad o el juicio de conocimiento y capacidad de los comparecientes, la omisión de sus firmas y de la de los testigos, entre otras (artículo 16 de la Ley de Notarías Estatales). En el mismo sentido hay que interpretar los requisitos que establecen la Ley del Registro del Estado Civil y su Reglamento.²⁰Tienen éste carácter, v gr., el artículo 61 del Reglamento que se refiere a la incapacidad para ser testigo, el artículo 63 que establece las prohibiciones para comparecer como testigo ante el registrador, cuando dichos requisitos no sean subsanables conforme con la propia legislación vigente.

En relación con el artículo 45.3 quedaría reservado para aquellos requisitos formales previstos en el Código de Familia, por expresa remisión del texto legal, que no tengan señalada causa de ineficacia distinta. Estas formalidades, si bien están igualmente establecidas legalmente, no tendrían

¹⁹PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “A propósito de la nulidad de los instrumentos públicos notariales” en, Derecho Notarial, tomo III, PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. e Isidoro LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ (coordinadores), Editorial Félix Varela, primera edición, La Habana, 2008, p. 118.

²⁰Se trata de la Ley 51, de 15 de julio de 1985, Ley del Registro del Estado Civil, y la Resolución 157, de 25 de diciembre de 1985, del Ministro de Justicia, Reglamento de la Ley del Registro del Estado Civil.

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similar grado de imperatividad de aquellas a las que se ha hecho referencia con anterioridad, aplicándoseles un régimen más flexible. En este caso estarían la necesidad de presentar certificado médico para la mujer que pretenda contraer matrimonio antes de los trescientos días de haberse extinguido su matrimonio anterior (artículo 6 del Código de Familia), así como la autorización requerida cuando el menor púber pretende contraer matrimonio (artículo 3 del mismo cuerpo legal).²¹

Necesaria también resulta la aplicación del articulado del Código Civil en materia de simulación del matrimonio. Aquí es donde manifiesta su mayor debilidad la tesis de la especialidad del régimen de ineficacia en el matrimonio, si esta es interpretada en su sentido más estricto. La falta de pronunciamiento del Código de Familia sobre esta figura deja desprotegida a la sociedad frente a la utilización de la institución matrimonial para fines ajenos a aquellos que el Derecho tutela. Véase que no se trata en este caso del febril interés del legislador por regular todos los espacios posibles, sino de un fenómeno de hondas repercusiones prácticas. Como bien señala MESA

CASTILLO, “…actualmente el matrimonio simulado, con la finalidad de conseguir alguna ventaja de cualquier tipo, sobre todo de obtener permisos de emigración o residencia, es una vía de entrada al mundo desarrollado por los ciudadanos del tercer mundo, los más en franco fraude a la ley, lo que ha supuesto una ingente modificación de la legislación al respecto y una abundante cantidad de comentarios y jurisprudencia en los países receptores”.²²

Efectivamente, la ausencia de una regulación al respecto en la legislación cubana sólo puede atribuirse al momento histórico en que se promulgó el Código de Familia, cuando las relaciones comerciales con los países de Europa Occidental y América eran casi inexistentes, y el turismo no tenía el peso actual en el Producto Interno Bruto de la nación. Las condiciones han cambiado de forma tan radical en los últimos veinte años que se hace urgente la reacción de nuestro Derecho positivo a éste fenómeno. Me permito añadir al problema migratorio, las restricciones existentes en cuanto a actos de disposición sobre los inmuebles urbanos, constituyéndose el matrimonio en medio que permite la posterior cesión de bienes de esa naturaleza, bajo la apariencia de un acto realizado a título gratuito entre cónyuges o excónyuges.

Mientras que otros ordenamientos jurídicos protegen la institución matrimonial y las normas migratorias a través de esta causal de nulidad absoluta, el nuestro queda incompleto ante ausencias de tal envergadura. El único instrumento en manos del funcionario autorizante del matrimonio lo establece el artículo 69 de la Ley del Registro del Estado Civil, que se refiere

²¹MESA CASTILLO, Olga, Derecho de Familia – Módulo 2, segunda reimpresión, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 41.

²²MESA CASTILLO, Olga, “ El matrimonio. Nulidad del matrimonio”, Derecho de Familia – Módulo 2, 1ª. edición, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005, p.29.

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a la posibilidad de denegar la autorización para la formalización del matrimonio cuando el funcionario “…abrigue dudas fundadas en relación con la existencia de algún impedimento legal…”, expresión que incluso habría que interpretar en un sentido lato, más allá de los impedimentos propiamente dichos. Sólo está concebido, pues, este mecanismo preventivo, sin que se prevean otros que actúen si el matrimonio efectivamente se llegó a formalizar. Incluso debe preverse en este caso la recepción de la figura de la reserva mental, que siquiera reconoce el vigente Código Civil. Como se conoce esta figura hace alusión a la concertación de determinado acto jurídico con propósitos ocultos por una de las partes, sin existir el acuerdo simulatorio que requieren los apartados e) y f) del artículo 67 de la ley sustantiva civil.

La doctrina conforme con la cual los altos intereses familiares exigen que la voluntad común simulatoria de los cónyuges sea del todo intrascendente debe ser, por ello, desechada. Precisamente el orden público exige que el acuerdo entre partes creador de una apariencia jurídica no vulnere aquella finalidad que proclama el Código de Familia en su artículo primero: “…el fortalecimiento del matrimonio legalmente formalizado o judicialmente reconocido…”.

Estos son sólo algunos de los problemas que el régimen de la ineficacia matrimonial plantea al operador jurídico. Ojala y estas reflexiones cumplan su cometido de ser un estímulo para el debate, y un catalizador para las correspondientes modificaciones legislativas, que en este ámbito son necesarias.