Régimen jurídico de la comisión mercantil

1. Concepto legal de comisión mercantil.

1.1. Concepto de la comisión mercantil en el Código de comercio (artículo 244 CCom) en relación al concepto de mandato (artículo 1.709 CC).

El término «comisión» fue tomado por el comercio para designar tanto la orden y facultad que una persona da a otra para que haga un negocio determinado, como la remuneración que percibe quien ejecuta el encargo (normalmente, vender alguna cosa) por cuenta ajena. Si a ese término se le añade el calificativo «mercantil» deviene un determinado negocio contractual. Nuestro Código de comercio no define propiamente el contrato de comisión mercantil, sino que se limita a señalar cuándo el correspondiente contrato civil, el mandato, adquiere carácter mercantil. Así pues, cabe afirmar que, en primer lugar, la comisión mercantil es un contrato de mandato, tal y como lo dispone el primero de los preceptos que el Código de Comercio dedica a este contrato, al comenzar diciendo que, «se reputará comisión mercantil el mandato...» (artículo 244). El artículo 1.709 del Código civil establece que «por el contrato de manda-to se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra»89.

La identificación de la comisión con el mandato no ha sido siempre pacífica, sobre todo debido a la toma en consideración de una cuestión como es la existencia de un poder de representación. La necesidad de diferenciar ambos contratos se manifiesta en algunos ordenamientos jurídicos que sostienen que el contrato de comisión consiste en que un contratante (el comitente) confiere, y el otro (el comisionista) acepta, el encargo de concluir negocios mercantiles por cuenta del primero, pero en nombre propio90. En consecuencia, mientras que el comisionista realiza negocios por cuenta ajena pero sin poder de representación, el mandatario civil actúa en nombre ajeno y, por lo tanto, está dotado de poder de representación91. Tanto el Código civil italiano de 1942 (artículo 1.731) como el alemán de comercio (parágrafo 383), califican al negocio de comisión si el comisionista asume profesionalmente la compra o venta de mercancías o de títulos valores por cuenta de otro (el comitente) y en nombre propio. El ordenamiento español, fiel a su tradición ju-rídica, define a la comisión como un mandato caracterizado por ciertas notas que le hacen perder el carácter civil para ser mercantil: a) que se trate de un acto u operación de comercio; b) que sea comerciante o agente de comercio el comitente o el comisionista, y c) que exista una retribución, salvo pacto en contrario (ex artículo 277 CCom)92. Pues bien, considerada la comisión como un mandato podemos decir, parafraseando nuestro Código civil, que es el contrato en virtud del cual el comisionista se obliga a ejecutar por cuenta del comitente, actos concretos de comercio que éste le encarga. En este orden de ideas, podríamos considerar que si la comisión mercantil es un mandato aplicado a los actos de comercio, entonces existe comisión con y sin representación, tal como ocurre con el mandato93. Efectivamente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 245 del Código de comercio español, es un contrato por el cual uno de los contratantes da el poder de realizar por él una o varias operaciones de comercio determinadas al otro contratante, sea bajo un nombre social o el suyo propio, sea en nombre del comitente; es decir, admite que pueda existir comisión con representación o sin ella. En este sentido, la comisión ¿es un mandato para actos de comercio? El comisionista se distingue del mandatario por la naturaleza de la operación de la que está encargado y no por el modo de concluir la operación; hay comisión cuando el acto por ejecutar es mercantil, independientemente de que el comisionista obre en su nombre propio o en el del comitente; en cambio, hay mandato cuando la operación a realizar es civil, con independencia de que el mandatario obre en nombre del mandante o en el suyo propio. De esta suerte, ambas figuras (mandato y comisión) pueden constituir negocios representativos y no representativos (así ha sido, también, en los derechos derivados del Código de comercio español de 1829). La distinción entre mandato y comisión en base a la presencia o ausencia del poder de representación resulta errónea; la comisión mercantil es precisamente el mandato en el que el comisionista actúa en nombre propio o ajeno realizando operaciones de carácter mercantil. La intromisión del problema del poder de representación nos conduce a analizar el problema de la naturaleza jurídica de la comisión mercantil94.

1.2. Naturaleza jurídica de la comisión mercantil.

El desarrollo del mandato en asuntos de comercio en nombre propio o en nombre ajeno resulta absolutamente irrelevante para la identificación de la naturaleza jurídica del contrato de comisión mercantil, siendo la nota esencial la idea de actuación por cuent...

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