La regulación jurídica del contrato internacional
| Author | Dr. Rodolfo Dávalos Fernández |
| Position | Presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Mercantil Profesor Titular. Facultad de Derecho. Universidad de La Habana Miembro de número del Instituto Hispano Lusoamericano de Derecho Internacional Privado (IHLADI) |
| Pages | 4-56 |
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Es sabido que «se entiende por contrato todo acuerdo de voluntades entre dos o más personas dirigido a crear obligaciones entre ellas», y que «el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto a otras u otras, en dar cosa o prestar algún servicio»; según reza el artículo 1254 del Código civil español; por lo que, siguiendo a Manresa y a Diez Picazo1, podemos afirmar que aunque la declaración que realiza el citado artículo no tenga los caracteres lógicos de una definición acabada, al menos brinda una idea precisa de lo que es el contrato, alrededor de la cual habrán de girar las indispensables consideraciones que quieran hacerse de esta institución. Desde el punto de vista de nuestro estudio, esta declaración, más o menos asimilada por otros códigos latinoamericanos, nos permite avanzar hacia la calificación del carácter nacional o internacional, civil o mercantil del contrato, aspectos todos que incidirán de cierta forma en la determinación del régimen jurídico aplicable.
Para el Derecho internacional privado, contrato internacional es aquél en que uno de sus elementos posee el carácter de extranjero o internacional, y, por ende, conecta la relación jurídica con el pluralismo de sistemas jurídicos existentes. Se trata por tanto, de contratos que originan relaciones de tráfico externo o situaciones privadas internacionales, al decir de los profesores Fernández Rozas y Sánchez Page 5 Lorenzo2, también llamadas relaciones jurídicas con elemento extranjero por otro sector en la doctrina.
Por su parte, para el Derecho mercantil internacional, contrato internacional es el medio o instrumento jurídico por excelencia de la circulación mercantil internacional, o sea, aquél que ocasiona o implica tráfico comercial entre dos o más países, e incluye en la calificación de comercio internacional no sólo el concepto tradicional de compraventa o intercambio de mercancías, sino también las más variadas modalidades como: consultoría, asociación, construcción, transporte, transferencia de tecnología, e, inclusive, el llamado comercio electrónico.
La calificación de un contrato como interno o internacional reviste una especial importancia desde el ángulo del Derecho aplicable; sin embargo, como bien se ha dicho, difícilmente se encuentra un ordenamiento jurídico que defina con cierto grado de precisión esta distinción, por lo que «ante la ausencia de definición legal lo más que cabe es describirlo y, en todo caso habrá que estar al supuesto concreto para verificar su existencia»3. Para los profesores Giuliano y Lagarde, estaremos en presencia de un contrato internacional cuando haya en éste al menos un elemento de extranjería, cualquiera que sea su naturaleza-personal, real o local- se trata, por tanto, de una situación privada internacional que debe contener uno o más elementos ajenos a la vida del país, elementos que deberán ser susceptibles de acarrear la aplicación de ordenamientos jurídicos de distintos países4.
A contrario sensu, un contrato se reputará como interno, siempre que todos sus elementos se encuentren únicamente vinculados con un solo ordenamiento jurídico.
Para algunas autores el hecho de que un contrato sea internacional resulta determinante no sólo para la aplicación de convenios internacionales (como el Convenio sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, hecho en Roma, el 19 de junio de 1980), sino Page 6 además, «para que la autonomía de la voluntad pueda operar»5. Más clara resulta, en ese sentido, otra afirmación doctrinal que señala: «La autonomía de la voluntad conflictual sólo opera, en puridad, respecto de contratos internacionales»6, ya que, de esta forma, el calificativo «conflictual» ciñe el tema de la autonomía de la voluntad como la facultad de las partes en el contrato para elegir el Derecho aplicable, separándolo de la autonomía de la voluntad en sentido amplio, que es consustancial al contrato, pues como bien señala el profesor de París, C. Larrroumet, este principio supone que los intercambios económicos se realizan por medio de concesiones recíprocas, que son el resultado de las voluntades de los contratantes. La voluntad es soberana para conducir a la celebración del contrato y para determinar sus efectos7. De esta manera, desde el ángulo del Derecho internacional privado, es admitido que: «las partes pueden elegir la ley aplicable a un contrato internacional, no a un contrato interno»8.
Aunque valederas, estas palabras merecen una aclaración, que no por obvia resulta innecesaria, y es que la internacionalidad está dada por el vínculo del contrato con la pluralidad de ordenamientos jurídicos sin que sea necesario de que se trate de un típico contrato mercantil internacional; o sea, que basta la presencia de un elemento extranacional para que el contrato pueda ser calificado como «internacional» a los fines del Derecho internacional privado, aunque se trate de un contrato simple y puramente doméstico, por lo que hay que distinguir «la internacionalidad», a los efectos de los problemas de Derecho aplicable, de aquella otra a que se refieren las reglas para la aplicación de los usos del comercio (lex mercatoria), que se aplica sólo a las operaciones de comercio internacional y no a los contratos de puro tráfico interno.
De esta manera, como bien señala la doctrina, generalmente se ha seguido una interpretación amplia del concepto de «contrato internacional» y también objetiva e intrínseca, ya que la internacionalidad del contrato se establece a partir de criterios objetivos, dados por la presencia de un elemento extranjero relevante, como: la residencia habitual o el establecimiento de las partes en países diferentes; o los contactos con más Page 7 de un país, tales como: lugar de celebración del contrato o de ejecución; lugar donde ha de efectuarse el pago, o el cumplimiento de cualquier obligación. Esto quiere decir que el contrato resulta «internacional» a los efectos del Derecho internacional privado porque lo es y no porque las partes se lo propongan artificialmente. Claro está que la voluntad de las partes ha jugado un papel también en esa internacionalidad, ya que son ellas las que han decidido previamente donde residir, donde radicar un establecimiento mercantil, donde contratar y cómo hacerlo, así como que tipo de contrato suscribir, de acuerdo con sus intereses; pero «la internacionalidad» no puede ser impuesta por la voluntad en el sentido de querer convertir en «internacional», mediante la elección de una ley extranjera, a un contrato en el que todos sus elementos están conectados con un único ordenamiento jurídico. Así se pronuncia un importante sector de la doctrina, al considerar que no puede calificarse a un contrato como «internacional» por la mera presencia de una cláusula de elección de ley aplicable, acompañada o no por una cláusula de elección de fuero. En tal caso, señalan los autores, la validez de los pactos del contrato vendrá determinada por la Ley del Estado con el que presenta todos sus vínculos objetivos, ya que se aplicarán todas sus disposiciones imperativas no derogables por contrato. En consecuencia la ley así elegida por las partes, sólo tendrá virtualidad en aquellos ámbitos en que la Ley del Estado con el que se vincula el contrato objetivamente permita plena autonomía material. 9
No obstante este importante criterio doctrinal, es oportuno señalar, como apunta el profesor C. Esplugues10, que no suele encontrarse una respuesta expresa al respecto en las legislaciones nacionales y en los textos convencionales, y que como un caso aislado puede señalarse al Convenio de La Haya de 1955, cuyo artículo 1 establece: «La sola declaración de las partes, relativas a la aplicación de una ley o a la competencia de un juez o arbitro, no es suficiente para atribuir a la venta el carácter de internacional. . . ». El Convenio de Roma parece asumir esta posición cuando establece en su Artículo 3. 3: «La elección por las partes de una ley extranjera, acompañada o no de la de un Tribunal extranjero, no podrá afectar, cuando todos los demás elementos de la situación estén localizados en el momento de esta elección en un solo país, a las Page 8 disposiciones que la ley de ese país no permita derogar por contrato, denominadas en lo sucesivo disposiciones imperativas».
En nuestro criterio no se trata de que el texto de Roma limite la facultad o capacidad de las partes para elegir el Derecho aplicable, como señalan algunos autores, sino que reconoce la superioridad de las disposiciones imperativas del lugar del contrato, ya que, a contrario sensu, da paso a la vigencia del Derecho extranjero en todas aquellos aspectos respecto a los cuales no rija imperativamente una norma del ordenamiento del Estado de qué se trate. No en balde, en este controvertido tema, los profesores Giuliano y Lagarde se refieren, en el Informe sobre el Convenio, a la existencia de posiciones contradictorias11.
De hecho, hay legislaciones en Hispanoamérica que, dada la vaguedad o imprecisión de sus normas de conflicto, permiten la elección de una ley extranjera al contrato, sin especificar el carácter internacional del mismo12 El Artículo 13, numeral V, del Código Civil del Distrito Federal de los Estados Unidos Mexicanos, establece: «Salvo lo previsto en las fracciones anteriores (se refieren a: estado y capacidad de las personas; derechos reales sobre inmuebles, contratos de arrendamiento y de uso de bienes muebles e inmuebles, y forma de los actos jurídicos) los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho».
En Cuba, el artículo 17 del Código Civil establece: «A falta de sumisión expresa o tácita de las partes, las obligaciones contractuales se rigen por la ley del lugar de ejecución del contrato». La letra del precepto, inserto Page 9 entre las Disposiciones Preliminares, deja clara la posibilidad de elección de la ley aplicable al contrato sin distingo del carácter internacional de éste, o sea, sin exigir la presencia de un elemento de extranjería en la relación jurídica contractual. Es conveniente apuntar que el ante-proyecto del Código agrupaba las normas de conflictos dentro de un capítulo denominado «Normas de Derecho internacional privado», por lo que, al menos, el nombre del capítulo indicaba el carácter de dichas normas encaminadas a resolver situaciones privadas internacionales, por lo que al suprimirse quedaron junto a las demás disposiciones de preliminares aplicables a todo tipo de relación jurídica civil sin distinción de la presencia en ella de elementos de extranjería.
La calificación del contrato como civil o mercantil puede tener trascendencia en los problemas de Derecho aplicable. De hecho, la función del contrato es la misma en el tráfico mercantil que en el civil, esto es, la circulación de bienes y derechos; lo que explica que, generalmente, en muchos ordenamientos jurídicos, las normas ordenadoras de la teoría general del contrato sean comunes a los contratos civiles y a los mercantiles, tal es el caso del Código de Comercio español, vigente también en Cuba, que remite expresamente el contrato mercantil a las regulaciones dispuestas para los civiles, cuando establece: «Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común».
Esta distinción entre los contratos civiles y los mercantiles, aparece en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, aunque influenciada o determinada por criterios derivados de diferentes circunstancias; así, para unos los contratos mercantiles serán aquellos regulados en el Código de comercio; mientras que para otros son aquellos en los cuales participa un empresario (criterio subjetivo de la calificación del acto mercantil); por último, para otros, la calificación se hará depender de la vinculación del contrato con los actos del comercio (criterio objetivo). Algunos ordenamientos jurídicos, como el español y el cubano, siguen un criterio objetivo, al declarar aplicable el Código a todos los actos del comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten. Concepción que, luego es abandonada en el propio Código, al regular los contratos en especie, exigiendo la participación de un comerciante como requisito Page 10 necesario para la calificación del contrato como mercantil (criterio subjetivo).
Generalmente, y por expresa remisión legal, los contratos mercantiles se rigen por las reglas generales contenidas en la legislación civil común, salvo en lo establecido por el Código de comercio o en leyes especiales.
En las relaciones de tráfico externo la distinción del contrato como civil o mercantil puede tener trascendencia en la determinación de Derecho aplicable, aunque existe una marcada tendencia a obviar esta diferenciación, como se aprecia en el Artículo 1. 3 de la Convención de Viena, sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, que establece la aplicabilidad de la Convención sin tener en cuenta la nacionalidad de las personas y su condición o no de comerciantes, ni el carácter civil o mercantil del contrato. Igualmente lo hizo su contemporáneo (1980) Convenio de Roma, al referirse de forma general a todas las obligaciones contractuales (Artículo 1. 1), excluyendo sólo las señaladas en su artículo 2, donde se exceptúan tanto algunas de carácter civil (Artículo 2, inciso b), como otras de carácter mercantil (Artículo 2, inciso c, e, f y g), por lo que para algunos ordenamientos puede no tener mayor importancia esta distinción.
No obstante, el contrato mercantil, como bien dice R. Uría13, expresión genuina del tráfico del mercado, es una de las instituciones jurídicas más permeables a las nuevas ideas y a las mutaciones del sistema económico, y en él se manifiestan cambios que inciden en su régimen jurídico y en los problemas de Derecho aplicable. Así, el viejo principio de la libertad de forma con frecuencia se ve afectado por un creciente intervensionismo estatal, que obliga a realizar muchas operaciones con arreglo a formas rígidamente preestablecidas, lo que pugna con la rapidez que ha caracterizado a las operaciones comerciales en antaño. Por otra parte, el clásico principio de la autonomía de la voluntad, se ve también limitado tanto en su aspecto material, ante la frecuente imposibilidad de discutir el contrato en un plano de igualdad y absoluta libertad para contratar, motivada por ocupar una parte con frecuencia una posición dominante en el contrato; como en su aspecto conflictual, al sujetarse muchos tipos contractuales a la ley de la plaza Page 11 contractual u otra predeterminada por condiciones generales de contratación o contratos tipos rígidos. Todo ello a pesar de los intentos de algunos ordenamientos modernos para establecer medidas tendentes a disminuir estos efectos como: el control sobre las condiciones generales o contratos tipos (como en los contratos de seguro), defensa de los consumidores, prohibición de cláusulas abusivas y otras. En este esfuerzo se suman también, como veremos más adelante, instituciones internacionales, intergubernamentales y privadas, como la UNCITRAL, ONUDI, UNIDROIT, CCI y la FIDIC, entre otras, que han generado leyes modelos, contratos tipos y otros instrumentos de auxilio al comercio, que constituyen una especie de nueva «lex mercatoria».
Es evidente, como bien ha señalado el profesor Fernández Rozas, «que el sector del comercio internacional es el más afectado por la incidencia de la internacionalización de la economía». . . . y que «el régimen de los intercambios internacionales y de la contratación internacional quede decididamente afectado por las estructuras del comercio internacional, diseñadas, principalmente, a través de las instituciones internacionales y de la regionalización de los mercados»14.
De ahí que actualmente cobre mayor importancia la calificación del contrato en civil o mercantil, por la marcada internacionalización de este último, y su relevancia en muchos ordenamientos jurídicos. Calificación que se facilita cada vez con más frecuencia, en forma de Derecho uniforme, o sea, a través de normas materiales de Derecho internacional privado, con independencia de que resulten aún valederas, aunque en menor medida, las soluciones que alternativamente brinden las otras vías como: la aplicación de la lex loci actus, tanto si se considera un problema de calificación o de conflicto de leyes, o la aplicación de la lex causae, o ley declarada aplicable a la relación jurídica, o sea, por la misma ley que rija el contrato.
Siguiendo al profesor Espinar Vicente podríamos decir que: todo contrato internacional localiza sus elementos en el ámbito de aplicación de dos o más ordenamientos jurídicos. En principio cualquiera de ellos parece tener vocación para regir, en todo o en parte, el supuesto de la contratación, hasta que, a través de un sistema de Derecho internacional privado, el Page 12 contrato queda sometido a la regulación de uno de ellos, generalmente el que las partes hayan escogido15.
De este enunciado podemos inferir, que la autonomía de la voluntad consiste en la facultad legal que tienen las partes de elegir el ordenamiento jurídico estatal aplicable a un contrato internacional. Dos elementos de este concepto han levantado grandes polémicas históricamente en la doctrina: «facultad legal» y «ordenamiento jurídico estatal'. Respecto al primero, durante mucho tiempo, la autonomía de la voluntad tenía su origen, como decía Bustamante, en la llamada «autarquía personal», como un derecho subjetivo que surge autógeno y autónomo, no por virtud de la Ley sino fruto de una necesidad social e individual permanente16. Esta formulación clásica fruto de las doctrinas liberales del siglo XIX, aparadas en el imperio de la libertad individual en su máxima expresión, ha debido ceder el paso a aquella otra más objetiva y acorde a la realidad de nuestros tiempos, que reconoce el carácter legal de la autonomía de la voluntad. Y es que la autonomía de la voluntad no actúa ex lege, fuera del alcance de toda ley, sino que, por el contrario, la designación de la ley aplicable por las partes se realiza bajo el supuesto previsto por la ley del país de que se trate, por el sistema de normas de Derecho internacional privado bajo el cual toma vida el contrato. Así, en el momento de utilizar la libertad concedida para seleccionar el Derecho aplicable a su relación contractual, las partes no se sitúan fuera del marco legal, sino que efectúan esta selección, precisamente, en función de una ley que las autoriza a ello y que, por lo general, establece también la forma de suplir el olvido mediante una presunción legal de esa voluntad.
Para la doctrina moderna, la autonomía de la voluntad es más un medio que un fin, es una vía y no un propósito, ya que lo se busca es la seguridad contractual, la previsibilidad de los resultados de la contratación, o sea, de las incidencias que en la empresa planteada mediante el contrato pueda tener la ley aplicable al mismo, a fin de lograr la eficiencia económica17. (Entendido el término empresa como actividad mercantil y no como organización empresarial).
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Y es que el contrato ha dejado de ser, en nuestros días, el punto de contacto de dos o más voluntades contrapuestas para convertirse, por fin, en un proyecto común para fines previamente concebidos y esperados.
Es la legislación interna de cada país (a la que se incorporan las prescripciones de los tratados internacionales) la que decide el campo de acción de la autonomía de la voluntad, reservándose para sí aquellos tipos legales que, en la relación contractual de que se trate, considere necesario concederle especial tutela jurídica, regulándolos de una manera especial, y deja a la voluntad de las partes aquellos otros que estime pertinentes.
De ahí que se rechace en la doctrina, cada vez más, la teoría de los contratos dependientes exclusivamente de la voluntad de las partes, o contratos sin ley, que como dijo Batiffol, tienen su fundamento esencial en la obligación de toda persona de honrar sus acuerdos, proveniente del Derecho natural, ya que no puede hablarse de un contrato válido y eficaz si no cuenta con el respaldo de un ordenamiento jurídico que le reconoce18.
El otro aspecto controvertido versa sobre si la remisión tiene que ser necesariamente hecha a un ordenamiento jurídico estatal o es admisible que la elección de la ley aplicable al contrato, fruto de la autonomía de la voluntad, se refiera sólo a la «lex mercatoria». Es sabido que los usos del comercio son normas de derecho objetivo creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. El uso mercantil no es un uso de hecho, o sea, la repetición de actos u operaciones materiales del tráfico, sino que es un uso esencialmente jurídico que cumple, con carácter de norma de Derecho objetivo, una o más de las tres funciones esenciales siguientes: suplir la ausencia de regulación legal adecuada; colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o, sencillamente, coadyuvar a resolver las dudas que surjan en la interpretación de éstos19.
De esta manera, cuando los partes contratantes en el ejercicio de la autonomía de la voluntad se limitan a señalar (o adherir) el sometimiento del contrato, a la «lex mercatoria», genéricamente, o a determinados usos Page 14 y prácticas comerciales internacionales, lo hacen con un valor de «remisión material o incorporación por referencia» como dice el profesor Virgos Soriano20, ya que los usos del comercio por si solos no son suficientes para regir en todas sus partes las incidencias de la contratación, y siempre será necesario un ordenamiento jurídico estatal conforme al cual definir incluso el propio control de validez y eficacia de los propios usos empleados. Y es que la aplicación de la Ley de un Estado determinado (bien elegido por las partes o establecido por las normas de Derecho internacional privado, en defecto de elección), no sólo es imprescindible en virtud del principio visto anteriormente (de que no puede existir un contrato sin Ley) sino, además, como una exigencia práctica originada en las propias lagunas o incertidumbres que puedan suscitar cualquier reclamación basada en la interpretación y aplicación de los usos y términos comerciales internacionales, en los contratos tipos o condiciones generales de contratación, en fin, en la propia «lex mercatoria» señalada aplicable al contrato. 21
La remisión a la «lex mercatoria», en sentido genérico o, específicamente, a usos del comercio, términos comerciales internacionales, contratos tipos o condiciones generales de contratación, reglas de la Cámara de Comercio Internacional, Principios de UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, u otras de esta naturaleza que no sean concretamente un ordenamiento jurídico estatal se entenderán entonces como autonomía material, y no como autonomía conflictual.
Como se sabe, la autonomía de la voluntad en materia de contratación internacional asume dos modalidades: la autonomía conflictual y la autonomía material.
Una y otra expresión tienen significado y alcance distintos. No obstante, en ocasiones no resulta clara la diferencia. La autonomía de la voluntad conflictual se refiere a la facultad legal que tienen las partes contratantes para elegir la ley rectora del contrato, en virtud de la cual Page 15 se va a interpretar y que determinará la validez, alcance, eficacia y efectos o consecuencias legales de sus pactos; mientras que la autonomía material consiste en la facultad de las partes contratantes para establecer en el contrato los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, salvo disposición legal en contrario. Facultad que dimana del principio de libertad contractual recogido en la legislación civil común (Como por ejemplo: artículo 312 del Código civil cubano, y 1255 del C. Civil español) No es ocioso recordar, como apunta Diez Picazo, que la expresión «pactos, cláusulas y condiciones» tiene un carácter puramente literario, sin duda redundante, que hace referencia a una misma realidad: «como lo establecen los contratantes forma parte del contrato». O sea, que se hace referencia al conjunto de reglas y disposiciones emanadas de la libertad contractual, sin que la expresión utilizada reciba un significado técnico preciso22.
Si bien la autonomía material aparece generalmente reflejada expresamente en la legislación civil común, no puede decirse lo mismo de la autonomía conflictual. Así tenemos que hay países donde la legislación la admite pero su expresión normativa no es directa al no utilizar fórmulas sencillas, como por ejemplo Cuba y México; hay otros, como señala S. Rippe, al referirse a la autonomía de la voluntad en los países del MERCOSUR23, donde la legislación civil común no la ha establecido de manera expresa, salvo casos puntuales, a la vez que se aporta otras soluciones legislativas como la aplicación de la Ley del lugar de celebración de los contratos (Brasil). Por último, hay algunos donde, a falta de una disposición expresa en la Ley, la doctrina y la jurisprudencia se han pronunciado en general en contra de esa autonomía (Paraguay y Uruguay). 24
Sin embargo, a pesar de las discrepancias doctrinales y diferentes posiciones en el Derecho positivo de los países americanos, una fórmula más amplia, clara y sencilla, como ha señalado la profesora Nood Page 16 Taquela25 fue recogida en la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada en la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP- V), en México, el 17 de marzo de 1994, y que fuera suscrita, junto a otros miembros de la Organización de Estados Americanos (O. E. A. ), por esos propios Estados, cuando en su artículo 7 estableció: «El contrato se rige por el Derecho elegido por las partes», que recogió así con el solo cambio de la expresión «ley» por la de «derecho», la formulación del artículo 3. 1 del Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, que establece: «Los contratos se rigen por la ley elegida por las partes».
La diferencia entre autonomía conflictual y autonomía material es importante, no sólo desde el punto de vista didáctico de la enseñanza del Derecho internacional privado, teórico o doctrinal, sino que resulta valedera para determinar el propio régimen jurídico del contrato. Recuérdese que el acuerdo de elección del Derecho aplicable, o «pactum de lege utenda», o sea, la autonomía conflictual, tiene el carácter de negocio jurídico autónomo, independiente del contrato al que se refiere, aún en los casos en que esté integrado a él como cláusula de elección de la Ley aplicable, y forme parte integrante del contrato, lo que puede apreciarse de las estipulaciones del Convenio de Roma al regular directamente algunos aspectos del acuerdo de elección (admisibilidad, forma y efectos). 26
Apreciar esa diferencia es más importante aún en los casos de la llamada «incorporación por referencia», en los que las partes, al indicar aplicable al contrato la ley de un Estado, pueden no estar localizando el contrato precisamente bajo el régimen de ese ordenamiento material, sino que incorporan al contrato el texto de determinada Ley estatal específica, o sea, no están determinando que el contrato se rija por la Ley de ese Estado, sino que adoptan el texto de dicha ley como un pacto entre ellas, incorporándolo al contrato a través de esa referencia. La importancia de esta distinción ha sido señalada en la doctrina para aquellos casos en Page 17 los cuales la cláusula de elección no resulte válida como tal, por lo que puede convertirse la referencia a la Ley aplicable en la incorporación como pacto al contrato y no como Derecho rector del mismo; se ha dicho con acierto que ambos conceptos suelen confundirse cuando la referencia a leyes estatales se hace con criterio de incorporación al contrato y no de sumisión de éste27.
Es casi internacionalmente admitido, en los países que aceptan la autonomía de la voluntad como principio para la elección de la Ley aplicable a los contratos, y en las principales convenciones internacionales sobre la materia, que el punto de conexión voluntad puede aparecer expresamente, como es obvio, pero también puede apreciarse de forma tácita y presunta. De esta manera cuando las partes no indicaron concretamente el Derecho aplicable al contrato, la voluntad debe ser interpretada por la autoridad que conoce de la relación jurídica a partir de los propios términos del contrato, o sea del conjunto de cláusulas que lo integran, y de las circunstancias del caso. Pero tal elección debe resultar de manera cierta o evidente de la conducta de las partes y de los términos contractuales. No basta, tanto para el Convenio de Roma (artículo 3. 1), como para la Convención de México (artículo 7), la presencia de un solo elemento para poder interpretar esta voluntad. Como dice el profesor Péreznieto Castro, «se pretende que ante la falta de voluntad expresa el juez desentrañe esa voluntad de los elementos que configuran la totalidad de la relación jurídica contractual»28.
Para el caso que la ley aplicable al contrato no hubiere sido elegida, planteamiento del llamado problema de la voluntad presunta, los Page 18 ordenamientos modernos, tanto internos como convencionales, han procurado una solución objetiva o de presunción legal, evitando así la presunción judicial de la voluntad de las partes, llegándose a reglas concretas para la indicación de la ley aplicable a falta de elección, que en algunos países se manifiesta en la ley del lugar de ejecución del contrato, como Cuba y México, y en el sistema convencional se ha traducido en la ley del lugar que presente los vínculos más estrechos con el contrato (artículo 4 del Convenio de Roma y artículo 9 de la Convención de México). De esta evolución legislativa lo que interesa, para nuestro estudio, es retener la idea de que la regla de los vínculos más estrechos hace referencia a un resultado al cual se llega después de ponderar todas las conexiones y circunstancias relevantes29.
En este sentido vale la pena apuntar que la creciente proliferación de «condiciones generales de contratación» y «contratos tipos», instrumentos de auxilio al comercio, unas veces creados por organismos internacionales, otras impuestos por la contratación en masa de la actividad de las grande empresas, facilita la individualización de la ley rectora del contrato internacional, al llevar de la mano a las partes contratantes para fijar en el contrato la ley aplicable. Igualmente coadyuva en ese sentido la creciente utilización del arbitraje internacional, como vía apropiada para la solución de los diferendos del comercio internacional, a través de la cláusula compromisoria o compromiso arbitral previamente redactado y ofrecido a los contratantes por las instituciones arbitrales y Cámaras de comercio.
Un aspecto cuestionado en la doctrina es ¿cuándo pueden las partes indicar la ley aplicable a su contrato? La respuesta admite tres alternativas: antes del contrato, en el contrato mismo y después.
¿Es posible indicar la ley aplicable a un contrato antes de su conclusión? Esta pregunta que pudo haber sido considerada hace unos años puramente teórica, encuentra respuesta diaria en el mundo de la contratación internacional con los llamados «Acuerdos (o convenios) Marcos», que no son otra cosa que acuerdos bases o previos de una negociación global, que sirven de plataforma jurídica (autonomía material) para los futuros contratos a través de los cuales se instrumentará jurídicamente la operación comercial o de Page 19 inversiones de que se trate; o sea, una especie de «sombrilla» («umbrella», para el Derecho anglosajón) bajo cuya sombra se materializará la preparación de los documentos constitutivos y rectores de la negociación. La indicación de la ley aplicable en el Acuerdo Marco se hará efectiva para todos los contratos que de él se deriven. Es conveniente advertir la diferencia entre la relación Acuerdo Marco y contratos que lo instrumentan, de la relación contrato principal y contratos satélites, ya que en el primer caso, aunque se trata efectivamente de un documento de «naturaleza convencional», no es propiamente un contrato, al menos en el sentido práctico del comercio internacional, al no incluir muchas veces contraprestaciones específicas, ni cláusulas de responsabilidad por incumplimientos, sino que se limita a exponer los propósito conjuntos, manifestaciones de voluntad que transitan en paralelo, y sólo fijan aspectos generales que servirán de base al negocio o negocios que se proyectan. Mientras que en el caso de los contratos satélites se trata de contratos que se desprenden como consecuencia de uno principal, como puede ser, por ejemplo, un contrato de licencia de marca de una operadora de hoteles, vinculado a un Convenio de Asociación Internacional para la constitución de una Empresa Mixta (Joint Venture Agreement). 30
En la práctica es frecuente también que las partes que no eligieron la ley aplicable al contrato, lo hagan en el momento de acudir al arbitraje internacional, a través del compromiso arbitral, por lo que, en esos casos, los árbitros no tendrían que acudir a las reglas para determinar el Derecho aplicable a falta de elección, ya que éste vendría predeterminado si no en el contrato mismo, a menos en el compromiso arbitral posterior, como suele ocurrir con la utilización del compromiso arbitral tipo ofrecido por la UNCITRAL (Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), en su Reglamento de Arbitraje Ad-Hoc
La ausencia de regulación específica sobre el momento de elección del Derecho aplicable y la posibilidad de su revocación una vez elegido, Page 20 es casi generalizada en los ordenamientos jurídicos hispano americanos, problema que reclama solución dadas las exigencias de seguridad y previsibilidad del tráfico mercantil internacional, y que, desde 1980, fuera resuelto en el Convenio de Roma cuando en su artículo 3. 2 dispuso que: »Las partes podrán en cualquier momento, convenir que se rija el contrato por una ley distinta de la que lo regía con anterioridad bien sea en virtud de una elección anterior según el presente artículo, o bien en virtud de otras disposiciones del presente Convenio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . »
Como se sabe, con el nombre de «despeçage», o fraccionamiento voluntario, se conoce en la doctrina la posibilidad de las partes contratantes de fraccionar la regulación jurídica del contrato, o sea, de designar varios Derechos para regir distintas partes del contrato, en vez de uno solo. Esta institución, ausente también de regulación expresa en los ordenamientos jurídicos nacionales hispanoamericanos, fue recogida en ambos convenios, Roma y México, al señalar que la elección de las partes podrá designar la ley aplicable a la totalidad del contrato o a una parte del mismo. Se trata de una posibilidad cierta, legalmente autorizada en ambos sistemas convencionales, de poca utilización en la práctica, ya que lejos de simplificar el régimen de Derecho aplicable al contrato lo complica. No obstante, en ocasiones, puede resultar aconsejable, para someter a ordenamientos jurídicos más adecuados distintas partes independientes del contrato, perfectamente separables jurídicamente, como pueden ser el caso de someter el contrato a un determinado Derecho aplicable y la cláusula compromisoria a otro más familiarizado o favorable a la institución o admisibilidad del arbitraje.
Generalmente el ámbito de aplicación de la ley aplicable al contrato comprende su existencia, interpretación, validez, efectos entre las partes (derechos y obligaciones), ejecución de las obligaciones y consecuencias de su incumplimiento, así como las causas para la nulidad o invalidez del contrato y las consecuencias que se derivan de éstas.
Un aspecto importante, muchas veces de carácter preliminar, resulta la determinación de la existencia o validez del propio acuerdo de elección, y aunque este acuerdo constituye un negocio jurídico Page 21 autónomo del resto del contrato, se rige por la misma ley que las partes han indicado aplicable al contrato.
La existencia y validez del contrato, por su parte, son nociones vinculadas a las condiciones necesarias para que el contrato quede formado válidamente y se encuentran enunciadas en la legislación civil común, integrando un trío inseparable: consentimiento, objeto y causa. Condiciones que, unidas al requisito de la capacidad y a la eventual exigencia de la forma para determinados contratos, constituyen los cinco aspectos que determinaran su existencia y validez del contrato desde el momento mismo de su redacción o acuerdo por las partes.
Aunque la validez sustancial del consentimiento deba ser avalado por la ley rectora del contrato, es indudable que tratándose el consentimiento de un elemento de carácter personal, o sea, vinculado a la voluntad de los contratantes, deba intervenir otra ley relacionada más directamente con dicha voluntad para determinar la falta de aquél. De ahí que, para el Código Bustamante, dependen de la ley personal de cada contratante las reglas que determinen la capacidad para prestar el consentimiento, mientras que se aplica la ley territorial para determinar la presencia y consecuencias del error, la violencia, la intimidación y el dolo, en relación con el consentimiento32. Por su parte el Convenio de Roma para establecer que cualquiera de las partes no ha dado su consentimiento se remitió a la Ley del país en que tenga su residencia habitual, si de las circunstancias resulta que no sería razonable determinar el efecto del comportamiento de la parte de que se trate según la ley rectora del contrato. En términos parecido se pronunció la Convención de México al remitirse también a la ley del domicilio para determinar si una de las partes no ha consentido debidamente, pero con una regulación más precisa, ya que la aplicación de la ley del domicilio no se hace depender de la apreciación de las circunstancias de la aplicación de la ley rectora del contrato, sino que, sencillamente, se deja a un lado ésta para determinar la ausencia o invalidez del consentimiento prefiriéndose Page 22 una más objetiva, o sea, más vinculada directamente con la existencia de la relación contractual33.
La ley rectora del contrato, bien escogida por las partes o bien indicada a falta de elección, será, en primer término, la que tendrá vocación suficiente para regir el contenido del contrato.
Entre las partes, el contrato supone siempre la creación, modificación, determinación del contenido, declaración o extinción de una situación jurídica. Todo contrato tiene, pues, un contenido reglamentario, que establece normas de conducta, que bajo la denominación de pactos, acuerdos o cláusula, establecen las relaciones recíprocas que deben observar las partes, acerca de un determinado asunto (objeto del contrato). Estas reglas contractuales, fruto de la autonomía material, tendrán igualmente un límite establecido por la «lex contractus'; unidas a ellas, como en un círculo concéntrico que tiene su origen en la autonomía de la voluntad, habrán otras reglas, en este caso fruto de la autonomía conflictual, que provenientes del ordenamiento jurídico indicado aplicable, obligan a las partes contratantes, al determinar los efectos y consecuencias del contrato. Así, a partir de la «lex contractus», se incorporan, a las reglas creadas por las partes, otras, como, por ejemplo, que la validez y el cumplimiento de las obligaciones establecidas por ellas mismas en el contrato no puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes, o que una vez perfeccionado el contrato no sólo obliga al cumplimiento de todo lo pactado, sino, además habrá que asumir las consecuencias que se deriven del incumplimiento.
Igualmente la ley rectora del contrato determinará el régimen de la ineficacia contractual, como contrapartida de la eficacia (nulidad, anulabilidad y rescisión).
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La designación por las partes del ordenamiento jurídico aplicable al contrato, no quiere decir que signifique la total desaparición de los vínculos preexistentes entra esa relación jurídica y los otros medios jurídico estatales.
Hay que tener presente que la contratación, con independencia de su calificación de internacional, como el caso que nos ocupa: «contrato internacional», se produce en el territorio de un país determinado donde existen regulaciones estatales que definen imperativamente las condiciones en las que los residente en el país pueden realizar las transacciones de ese carácter; sus requisitos, condiciones, y hasta trámites para la aprobación, en su caso. Existen también regulaciones especialmente elaboradas para la contratación internacional referidas a la importación, exportación, inversiones, control de cambios, asociaciones, que definen las condiciones a las que han de someterse o en las que habrán de realizarse las operaciones entre nacionales y extranjeros, residentes y no residentes, en un determinado país.
Se trata de disposiciones imperativas que, como bien se ha dicho, son «aquellas normas que determinan conminatoriamente las condiciones a las que han de ajustarse todos los actos que durante el desarrollo de la relación contractual de tráfico externo hayan de realizarse en el territorio de un Estado cuyo ordenamiento jurídico no sea la «lex contractus»34.
Además de estas disposiciones imperativas de la plaza contractual, que la ley del país no permite derogar por contrato, pueden resultar aplicables a la relación contractual, como establece el Convenio de Roma y la Convención de México, otras bien formando parte del ordenamiento del país del foro o bien de terceros Estados directamente vinculados con la relación contractual.
Un sector en la doctrina ha distinguido entre las «normas simplemente imperativas' y las «normas materiales imperativas', para separar aquellas que no son susceptibles de ser derogadas por contrato, de aquellas otras de imperatividad reforzada, que encuentran su origen en un interés público. Otro sector en la doctrina ha distinguido entre normas de dirección o normas ordopolíticas y normas de intervención. No nos
Page 24 detendremos, por razones obvias de espacio, en las ventajas o inconvenientes que pueden plantear una u otra distinción. 35
En Hispanoamérica el primer antecedente para establecer un sistema convencional vinculado a la regulación jurídica de los contratos, lo encontramos, precisamente, desde el primer esfuerzo codificador para procurar reglas uniformes de Derecho internacional privado, conocido con el nombre de «Tratado de Lima», que fuera concluido el 9 de noviembre de 1878, en Lima, Perú, en el cual se incluyó como parte de sus ocho títulos, uno referido a los contratos celebrados en el extranjero36.
Más tarde, el Congreso de Montevideo de 1888-89, en el Tratado de Derecho Civil Internacional, adoptó la «lex exequtionis», como reguladora de los contratos, principio que fuera ratificado 50 años después, en el Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, celebrado en Montevideo entre 1939 y 1940, cuando en el Tratado de Derecho Civil Internacional, suscrito el 19 de marzo de 1940, ratificó en su artículo 37, la ley del lugar donde los contratos deban cumplirse para regir: la existencia, naturaleza, validez, efectos, consecuencias, ejecución, y, «en suma, (como reza el tratado) todo cuanto concierne a los contratos bajo cualquier aspecto que sea».
Sin adentrarnos en las discusiones teóricas levantadas en la doctrina sobre las razones para que las convenciones de Montevideo rechazaran o no dieran cabida a la autonomía de la voluntad respecto a la elección de la ley aplicable a los contratos, lo cierto es, como ha señalado el profesor Ciuro-Caldani, que «los Tratados de Montevideo de 1889 no admiten la autonomía conflictual y el Protocolo Adicional de los tratados de 1940 la rechaza de manera expresa (artículo 5)». Los dos grupos de tratados, Page 25 señala el profesor argentino, remiten enérgicamente a la ley del lugar del cumplimiento (artículo 32 y siguientes y 36 y siguientes en los Tratados de Derecho civil Internacional de 1889 y 1940, respectivamente), «llegando a calificar ellos mismos el lugar del cumplimiento para evitar que las partes ejerzan autonomía a través de la fijación de ese lugar»37.
Fue el Código Bustamante, suscrito en La Habana, el 13 de febrero de 1928, en el marco de la Sexta Conferencia Internacional Americana la primera codificación global regional de Derecho internacional privado en América, y en ella se abrió un amplio margen a la autonomía de la voluntad para la elección de la ley aplicable a los contratos. El Código Bustamante, como ha reconocido la doctrina, reviste singular importancia en la historia del Derecho internacional privado americano, por ser el primer código completo referido a esta disciplina, y constituye «un completo y orgánico cuerpo de normas y un esfuerzo relevante en materia de unificación»38.
Para el Código, el concepto y la clasificación de las obligaciones, incluyendo (obviamente) las contractuales se sujetan a la ley territorial. Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes (autonomía material); la interpretación debe efectuarse de acuerdo a la «lex contractos» y esta puede resultar de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, incluso de forma tácita (artículo 184). La consagración de la autonomía de la voluntad para indicar la ley aplicable está recogida en el Artículo 3 del Título Preliminar, en la clásica división tripartita de las leyes, de influencia manciniana, en personales o de orden público interno; territoriales o de orden público internacional y voluntarias o de orden privado (fruto de la autonomía de la voluntad), que son «las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la presunción de la voluntad de las partes»39.
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En los Estados Unidos, la doctrina de Joseph Beale, relator principal del primer «Restatement of the law of contlict of law», quien sostenía que la autonomía de la voluntad para la elección de Derecho aplicable a los contratos era «teóricamente indefendible» y «absolutamente impracticable», dejo sentada en esta importante «codificación interna», en 1934, el principio de la aplicación de la ley del lugar de ejecución del contrato. Posteriormente, el profesor de Columbia Willis L. M. Reese, relator principal del Segundo Restatement, aprobado en 1969 por el American Law Institute y publicado en 1971, abrió las puertas a la autonomía de la voluntad para la elección de la Ley aplicable a los contratos, así como estableció como ley aplicable a falta de elección la del lugar que tenga una conexión más significativa con el contrato y con las partes40.
En Europa, la Convención de La Haya sobre la Ley Aplicable a las Compraventas Internacionales de Bienes Muebles Corporales, de 15 de junio de 1955, aceptó (artículo 2), la autonomía de la voluntad de las partes contratantes para elegir la ley aplicable al contrato, y estableció la ley del país del domicilio del vendedor (residencia habitual o lugar del establecimiento al momento de recibir la oferta) como ley aplicable a falta de elección.
Como se sabe, el sistema europeo sobre ley aplicable a los contratos esta integrado por las disposiciones del Convenio sobre la Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales, adoptado en Roma el 19 de junio de 1980 y los Protocolos para su interpretación. El Convenio tiene carácter universal, se aplica sin requisito o condición de reciprocidad, por lo que no se exige que los otros Estados vinculados a la relación contractual sean parte del Convenio (Artículo 2). De esta manera el Convenio de Roma, desde su entrada en vigor en los distintos países signatarios, se ha convertido en el centro mismo del sistema para la regulación de los contratos, quedando la legislación interna sólo para aquellas materias no comprendidas en el ámbito de aplicación del Convenio, o para los conflictos que susciten los contratos celebrados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del Convenio (según la regla para la aplicación en el tiempo, contenida en el artículo 17 del propio Convenio). En el caso de España, por ejemplo, el artículo 10, 5 del Código Civil (que era la norma Page 27 central del sistema español de Derecho internacional privado en materia de contratos, desde la reforma del Título Preliminar del Código Civil, en 1974) sigue vigente y aplicable, en paralelo con el Convenio de Roma, para los eventuales conflictos de leyes internos, entre los diferentes Derechos civiles que coexisten en España41.
El Convenio de Roma, como bien señala la doctrina, no es un texto que haya limitado su incidencia al ámbito estrictamente comunitario, sino que ha servido de inspiración a distintas reformas de legislaciones estatales y, esencialmente, a la Convención de México de 1994.
A los fines del presente trabajo pasaremos sólo a comentar algunas características generales del Convenio que nos permitan un análisis comparativo con los otros sistemas que analizaremos.
El convenio es aplicable exclusivamente a las obligaciones contractuales internacionales, o sea, a los contratos internacionales; quedan fuera las obligaciones de fuentes distintas al contrato. La internacionalidad del contrato opera en dos sentidos: para que el convenio sea aplicable y, como ya vimos, es un presupuesto de la autonomía de la voluntad.
El Convenio no rige para determinar la Ley aplicable a ciertas materias, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1, 2. Según ha señalado la doctrina «la exclusión de numerosas materias del campo de aplicación del Convenio de Roma, obedece a que no poseen carácter patrimonial, están reguladas ya por otros convenios o se prestan mal a la aplicación de las reglas de la autonomía de la voluntad tal como son concebidas por el Convenio»42. Un ejemplo de estas son:
* Materias tradicionalmente pertenecientes al campo del Derecho civil y de familia, como: capacidad y estado civil; obligaciones contractuales relativas a testamentos y sucesiones; regímenes matrimoniales; derechos y deberes de familia, de parentesco, de Page 28 matrimonio o de afinidad, incluidas las obligaciones de dar alimentos respecto a los hijos no matrimoniales.
- Materias de carácter procesal o Derecho adjetivo, como los convenios de arbitraje y de elección del foro.
- Materias ya reguladas por otros instrumentos internacionales, como letras de cambio, cheques, pagarés.
Se ha comentado en la doctrina la no inclusión del contrato de Seguro, a pesar de que si se admite el de reaseguro, habiéndose señalado que, en la fecha de conclusión del Convenio, se elaboraba una normativa especial por la CCE43. Igualmente se ha discutido sobre la exclusión del trust; es evidente, como se ha dicho, que a pesar de que la presencia anglosajona en la Comunidad Europea levantó la posibilidad de la inclusión de tal institución, los autores se inclinaron por no incluirla44.
El Convenio admite la voluntad expresa y la tácita, cuando señala que la elección debe ser expresa o resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Su alcance llega a la posibilidad de elegir una Ley que no tenga vínculos algunos con el contrato o sus elementos.
La teoría de los «vínculos más estrechos» y de «la prestación característica» constituyen los elementos esenciales del sistema de presunciones recogido en el Convenio. Si la ley aplicable al contrato no hubiere sido elegida éste se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos. Por su parte, se presume que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, en el Page 29 momento de la celebración del contrato, su residencia habitual o, si se tratare de una sociedad, asociación o persona jurídica, su administración central. (El criterio de «la prestación característica» había sido seguido por la jurisprudencia suiza con anterioridad, constituyendo un criterio consolidado en ese país).
De esta manera se pretende localizar el contrato en el ordenamiento jurídico del país más estrechamente vinculado con la relación contractual, ya que, como bien se ha señalado «el hecho cierto de que se trate de una vinculación al territorio de un Estado, y no a su ordenamiento jurídico, no obsta a que los distintos indicios objetivos de vinculación con el contrato deban responder a un concepto de vínculos entendidos en términos jurídicos-económicos»45.
Pero esta regla general de determinar como ley aplicable al contrato la del país que presente los vínculos más estrechos con el contrato (artículo 4. 1), se basa, a su vez, en la presunción de que los vínculos más estrechos del contrato están dados con el país donde la parte que deba realizar la prestación característica tenga su domicilio habitual. Se parte del principio, pues, de que todo contrato tiene una prestación característica por lo que habrá que atender siempre a la categoría o tipo contractual de que se trate.
Es importante atender a la diferencia de la solución dada por el convenio de Roma con aquella otra dada por distintos ordenamientos nacionales y por las Convenciones de Montevideo, de considerar como «lex contractus» la del lugar de su ejecución (lex executionis), ya que (para el Convenio de Roma) no será el lugar donde se realice la prestación característica el que indicará la ley aplicable (ley del mercado afectado o plaza de ejecución contractual), sino la del domicilio (residencia habitual) de la parte que debe realizar dicha prestación. Esto quiere decir, en otras palabras, que la solución tradicional de aplicar la «lex executionis», o sea, la ley del lugar de la ejecución del contrato, se cambia por la ley del lugar de domicilio de la parte que tiene a su cargo esa ejecución, lo que, según la doctrina, se aviene con las exigencias de seguridad, previsibilidad y menor coste, que reclama el comercio internacional, dado el Page 30 conocimiento previo de dicha ley por parte del «operador» principal del contrato46.
El Convenio establece, a su vez, regímenes especiales para la determinación del lugar que presenta los vínculos más estrechos en determinados supuestos contractuales, y una «cláusula de escape», para el caso de que la prestación característica no pueda determinarse, prevaleciendo entonces el principio de proximidad del contrato, atendiendo al conjunto de circunstancias que le rodean, prescindiéndose, entonces, de las presunciones especiales47.
Según el Convenio la «Lex contractus» (bien elegida por las partes o determinada por las reglas a falta de elección), regirá:
- la existencia y validez del contrato;
- su interpretación;
- el cumplimiento de las obligaciones que genere;
- las consecuencias del incumplimiento;
- los diversos modos de extinción de las obligaciones;
- así como la prescripción y la caducidad de las acciones derivadas del contrato;
- y las consecuencias de la nulidad del contrato.
Sin embargo, las modalidades del cumplimiento y las medidas que puede tomar el acreedor en caso de cumplimiento defectuoso se regirán por la Ley del país de ejecución del contrato.
El Convenio contiene regulaciones basadas en la aplicación de las llamadas normas generales de Derecho internacional privado, como son:
Bajo el rubro de «Leyes de policía», el Convenio agrupa dos clases de normas imperativas: las del foro, lo que no plantea ningún problema Page 31 por su aceptación generalizada tanto en el Derecho positivo como en la doctrinadlas normas imperativas de terceros Estados, (tema que por la magnitud de los problemas que plantea, preferimos tratar en inciso aparte).
El Convenio de Roma se afilia a la llamada teoría de la referencia mínima, cuando excluye expresamente el reenvío, al establecer que la indicación de la Ley aplicable de un país se entenderá hecha a las normas jurídicas en vigor en ese país, con exclusión de las normas de Derecho internacional privado, lo que impide acudir a alguna norma de conflicto que indique aplicable, a su vez, un ordenamiento material distinto. Sin querer levantar las polémicas discusiones doctrinales en torno a la justificación de la admisibilidad o rechazo del reenvío, consideramos que en materia convencional es obvio su no admisibilidad, ya que de lo contrario se produciría un resultado contrario al querido por los Estados signatarios de la convención, y, por otra parte, teniendo en cuenta el principio general admitido internacionalmente de la supremacía de los tratados sobre el Derecho interno.
La excepción de orden público está recogida en el Convenio cuando permite la exclusión de la Ley designada aplicable (o parte de ella) cuando fuere manifiestamente incompatible con el orden público del foro. Se trata del llamado por la doctrina «orden público a posteriori» o excepción de orden público, y que implica el conocimiento de la ley extranjera y no su rechazo a priorí por versar sobre determinados tipos legales. O sea, es preciso traerla al proceso cognoscitivo de la autoridad que conoce de la relación jurídica contractual. Se trata de un correctivo funcional establecido por el Derecho interno del Estado para proteger los valores esenciales de la sociedad, por lo que es obvio su inclusión en un tratado o convenio de esta naturaleza.
Además de las Convenciones de Montevideo y el Código Bustamante, que mantienen su vigencia, actualmente el sistema convencional americano para la regulación jurídica de los contratos está contenido en la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos internacionales, adoptada en México el 17 de marzo de 1994, en el marco Page 32 de la Quinta Conferencia Especializada sobre Derecho Internacional Privado, conocida como CIDIP V48.
Entre los aspectos relevantes de esta Convención merecen citarse los siguientes:
Se establecen dos criterios para determinar el carácter internacional de un contrato:
- Si las partes tienen su residencia habitual o establecimiento en Estados diferentes, y
- Si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado (localización de sus elementos en distintos Estados).
- Capacidad, estado civil y sus consecuencias para determinar la invalidez o nulidad del contrato.
- Obligaciones contractuales derivadas de Sucesiones, regímenes matrimoniales y Familia.
- Títulos de créditos.
- Títulos valores.
- Arbitraje o acuerdos de elección del foro.
- Cuestiones societarias.
- Contratos con regulación autónoma.
La voluntad debe ser expresa o, en su defecto, desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas del contrato.
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Las partes en cualquier tiempo pueden modificar la elección realizada, lo que no afecta la validez formal del contrato originalmente ya admitida a tenor de la ley del contrato, ni los derechos de terceros.
La elección puede ser total o parcial, pues, al igual que el Convenio de Roma, se admite el despeçage.
En cuanto al alcance de la voluntad de las partes para escoger el Derecho aplicable al contrato, la única limitación impuesta por la Convención, como señala el profesor Péreznieto49, son las leyes de aplicación inmediata o leyes imperativas del foro, sin que sea necesario que el ordenamiento material declarado aplicable presente algún punto de contacto con el contrato. El ámbito conferido por la Convención a la autonomía de la voluntad permite designar como Derecho aplicable incluso un ordenamiento perteneciente a un Estado no parte.
Un aspecto discutido en la doctrina ha sido si la Convención incorpora o no la presunción inglesa de que «quien elige el juez elige la ley', cuando señala que: «La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del Derecho aplicable» (Artículo 7, último párrafo), ya que, para unos se trata de una norma expresa que impide que el pacto de jurisdicción por sí solo pueda ser considerado como una forma de elección de la ley aplicable; mientras que, para otros, se trata de un elemento para la interpretación de la voluntad de las partes o manifestación tácita50.
La Convención no siguió el camino de su predecesor Convenio de Roma y desechó el criterio de la prestación característica como punto de conexión para la determinación del país que presenta los vínculos más estrechos con el contrato, y, por ende, el Derecho aplicable. Es así que no establece presunciones legales ni da pautas orientadoras para determinar la ley aplicable, sino que si el Derecho aplicable no ha sido indicado expresamente o no puede interpretarse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, el contrato se regirá por el Derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos. Es éste, uno de los temas más discutidos de Page 34 la Convención, (junto al acogimiento de la «lex mercatoria» y la excesiva discrecionalidad, para admitir la aplicación del Derecho imperativo extranjero). Como suele suceder, la doctrina se inclina en dos sentidos francamente opuestos. La doctrina mexicana, por ejemplo, se muestra favorable en sentido general, entre otros argumentos se ha planteado «que es un sistema más objetivo, y que permite obviar los problemas en casos de contratos bilaterales como el mutuo, la permuta y la franquicia, lo que representa un avance importante», así como que permite superar el «complicado sistema de subsidiariedad»51. Igualmente, a favor se ha mostrado la doctrina norteamericana (E K. Juergen), recuérdese que, como ha comentado la doctrina, fueron, precisamente, los representantes de las delegaciones de Brasil, Estados Unidos y México, los que plantearon el rechazo a la prestación característica en los trabajos de la Conferencia de México58.
Otro sector en la doctrina se ha mostrado contrario al texto de la Convención; para el Profesor Ciuro Caldani, «el grado de imprecisión de la ley aplicable en subsidio de la autonomía conflictual ha suscitado fundadas críticas» y «ofrece un grado de inseguridad muy grande para los contratantes», por lo que, afirma el Profesor argentino: «un grado tal de indeterminación sería contrario a la libre circulación requerida por el mercado»53.
Se ha dicho, con razón, que la simple remisión, como ley aplicable, al ordenamiento del país que presente los vínculos más estrechos con el contrato, sin otras precisiones o pautas que de algún modo orienten la aplicación de esa regla general, puede traducirse en que los jueces no la interpreten y apliquen del mismo modo, con lo cual no se cumpliría uno de los principios fundamentales de toda codificación, señalado por Savigny, de que relaciones jurídicas iguales deben recibir soluciones iguales. No quiere esto decir que la regla de la prestación característica sea la piedra angular de cualquier sistema Page 35 para la determinación de la ley aplicable a los contratos a falta de elección, sino que, de lo que se trata es de que si no es ésta regla debe ser otra, pero una regla de presunción legal es siempre preferible a la presunción judicial, no sólo por el carácter eminentemente subjetivo de esta ultima, sino por la falta de previsibilidad del resultado del contrato, de acuerdo a las expectativas de las partes, tan necesaria en el comercio internacional54.
El Derecho declarado aplicable habrá de regular:
- La interpretación del contrato; la que siguiendo el patrón de la Convención de Viena, deberá hacerse teniendo en cuenta el carácter internacional del contrato y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación.
- Los derechos y obligaciones de las partes.
- La ejecución de las obligaciones o cumplimiento del contrato.
- Las consecuencias del incumplimiento del contrato, lo que comprende la evaluación del daño en la medida que pueda determinar el pago de una indemnización.
- La extinción de las obligaciones, incluso la prescripción y caducidad de las acciones.
- La nulidad o invalidez del contrato y sus consecuencias.
En cuanto al ámbito de aplicación de la Convención, se sigue el principio de reciprocidad que acoge la Convención de Viena, o sea entre partes contratantes que tengan su sede en Estados signatarios; con independencia de que las partes pueden elegir como ley aplicable una de un Estado no parte, tal como hizo también el Convenio de Roma.
Los días 11 al H de noviembre de 1993 en Tucson, Arizona, se celebro la reunión de expertos preparatoria de la CIDIP V para redactar el proyecto de Convención sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales. En esa reunión de la mano de F. K. Juenger surgió la redacción del entonces artículo 11 del proyecto de Tucson que Page 36 sirviera de antecedente al hoy artículo 10 de la Convención que establece la aplicación, cuando corresponda, de las normas, la costumbre y los principios del Derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación.
Como hemos dicho antes, éste es, junto a la supresión de la prestación característica, uno de los temas mas discutidos sobre la Convención de México, ya que levanta el problema de los contratos anacionales o puramente internacionales, o sea, regidos solamente por normas ajenas a un ordenamiento estatal. Así para la doctrina mexicana a diferencia del Convenio de Roma, donde se dedujo que el Derecho designado aplicable debe ser estatal, en la Convención de México se admite que ese Derecho puede constituirse por reglas, usos, costumbres y prácticas, sin que necesariamente hayan sido generados estatalmente55.
Otro sector en la doctrina, como P. Lagarde y J. C. Fernández Rozas, son mas críticos en cuanto a la aceptación de la «lex mercatoria» como suficiente para establecer el régimen jurídico (Derecho aplicable) del contrato; mientras que otros, como la Profesora Nood Taquela o, el también argentino, A. Garro coinciden en que la aceptación de la «lex mercatoria» no implica la aceptación de un. contrato sin vinculación con una ley estatal56.
En este sentido coincido en que la «lex mercatoria» no es jurídicamente «autosuficiente», como puede serlo un ordenamiento jurídico estatal, ya que no sólo los supuestos de su aplicación se encuentran subordinados a que el Derecho que rija el contrato reconozca, o al menos no se oponga a su utilización, sino que, además, aun en el caso de que ésta se autorice, como en el caso de los Códigos de Comercio Page 37 de Cuba, México, Panamá y otros, o la propia Convención que analizamos, constituirá entonces una fuente jurídica que necesariamente debe ser apoyada por un ordenamiento jurídico estatal supletorio. La «lex mercatoria», aplicable al contrato fruto de la autonomía de la voluntad, constituye, a nuestro juicio, autonomía material y no autonomía conflictual.
La presencia de las normas imperativas en la regulación del contrato esta recogida en la Convención cuando su artículo 11 dispone que se aplicarán necesariamente las disposiciones del Derecho del foro cuando tengan carácter imperativo. Al igual que el Convenio de Roma da paso a la aplicación de las normas imperativas de terceros Estados, cuando existan vínculos estrechos con el contrato, pero en este caso la posibilidad de dicha aplicación se deja totalmente a la discrecionalidad del juzgador sin la obligación de tener en cuenta su naturaleza y objeto, así como las consecuencias que se derivan de su aplicación, como lo hace el Convenio europeo.
Llama la atención de que la Convención contenga un artículo destinado a recoger la excepción de orden público cuando es esta precisamente una de las instituciones protegidas en la Convención Interamericana sobre Normas generales de Derecho internacional privado, adoptada en la CIDIPII, el 8 de mayo de 1979, en Montevideo, Uruguay que ha sido ratificada por diez de los Estados americanos, y más aún que, aunque se haya decidido incluirla con el ánimo de que la Convención fuera suficiente por si sola, procurando que rija esa excepción entre Estados no signatarios de la anterior (CIDIP II), no se le hubiere conferido al precepto la misma redacción, suprimiéndose la referencia a los «principios»57.
Al igual que el Convenio de Roma, la Convención acoge el principio de la referencia mínima para así rechazar el reenvío que el Derecho designado en virtud de la aplicación de sus normas pueda hacer a Page 38 otro ordenamiento jurídico, cuando excluye expresamente del concepto de Derecho vigente de un Estado parte las normas relativas al conflicto de leyes, lo que representa un cambio significativo en la posición de los países americanos respecto al reenvío, ya que históricamente han existido profundas divergencias en la doctrina, jurisprudencia y en los propios sistemas normativos, que unas veces no lo regulan y otras lo rechazan, aunque los intentos legislativos de los últimos años han demostrado, como dijera T. B. De Maekelt, un «proceso de evolución que lleva a decantar fórmulas aceptables en materia de reenvío para la comunidad jurídica americana»58.
La doctrina norteamericana denominó como «revolución conflictual», el proceso mediante el cual el criterio de los jueces de la Suprema Corte de Los Estados Unidos llevo a cabo una reorientación constitucional, modificándose las concepciones existentes hasta entonces acerca de las relaciones entre la Constitución y el Derecho conflictual. Según la doctrina este proceso refleja la manera como los tribunales norteamericanos han oscilado entre dos polos opuestos: de un lado, la certeza o previsibilidad de los resultados, y del otro, la búsqueda de lo justo y lo equitativo. En este sentido se ha señalado en la doctrina que la determinación del Derecho aplicable en los conflictos de leyes en materia de contratos y de actos ilícitos ha perdido previsibilidad59.
El Restatement de J. Beale, con la regla de la «lex loci contractus» como Derecho aplicable a la validez de los contratos y un enfoque multilateralista respecto a otros aspectos de la relación contractual, gozaba de gran influencia en los tribunales estatales y cortes federales de distrito, mientras que los sectores doctrinales opuestos lograron encontrar algún apoyo en los niveles superiores de la jerarquía judicial. Algunos jueces, sin embargo, plantearon dudas sobre la sabiduría y eficacia del primer Restatements, alegando que la regla de la ley del lugar de celebración del contrato presentaba el inconveniente de que Page 39 no todos los sistemas jurídicos coincidían en cuanto al momento de perfección del contrato, de ahí que se buscaran fórmulas de utilización de puntos de conexión más flexibles, surgiendo la teoría del «centro de gravedad» o «agrupamiento de contactos»60. Según el profesor F. K. Juenger los casos que rechazaron la regla de la «lex loti contractus» del primer Restatements no pueden considerarse verdaderamente revolucionarios (a pesar de que él mismo denomina a este proceso la revolución conflictual), pues, de hecho, lo que hicieron fue simplemente situar la práctica estadounidense al mismo nivel de la que ya era práctica utilizable en Europa. A principios de los años sesenta las críticas de la doctrina, por una parte, y la postura de la Corte Suprema por otra, llevó a los tribunales a experimentar nuevos enfoques. De esta manera los tribunales permitieron a las partes elegir el Derecho aplicable a los contratos, solución que Beale consideraba inadmisible. Igualmente comienza a aplicarse la regla de los «vínculos más estrechos» (closest connection) como vía para designar el Derecho aplicable a falta de elección, fórmula que ya resultaba una práctica común en muchos países de Europa continental e Inglaterra, donde especialmente, en esta última, la doctrina y la jurisprudencia (precedente judicial), hablaban de la «ley apropiada a los contratos» (proper law contract)61.
El segundo Restatement (1971) representó entonces un cambio importante en materia de ley aplicable a los contratos; como se sabe, el Restatements no tiene fuerza de ley pero goza de una gran ascendencia en las Cortes, ya que es citado con frecuencia como doctrina y como reflejo de la jurisprudencia (precedente judicial). El segundo Restatement recogió la doctrina de los profesores John Morris, de Oxford, y Willis Reese, de Columbia, y los principios de los precedentes judiciales emanados de la «revolución conflictual», y planteó cuatro cambios importantes en materia de Derecho aplicable a los contratos, a saber:
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Las partes están facultadas para elegir la ley aplicable a los contratos. La regla 186 establece que las cuestiones de los contratos se determinan por la ley escogida por las partes.
Es bueno apuntar que el Derecho positivo estadounidense también recogió este principio, en la sección 1-105 (1) del Código Comercial Uniforme (UCC-Uniform Comercial Code).
La autonomía de la voluntad también ha sido sostenida por el precedente judicial norteamericano a partir del voto del juez Burger, Presidente de la Corte Suprema, en el caso M/S Bremen vs. Zapata Off-Shore Co. , en 1972, que reconoció el derecho de las partes contratantes para elegir tanto el foro para dirimir los eventuales litigios resultantes del contrato como el Derecho aplicable62.
De esta manera, el Derecho positivo, la Jurisprudencia (precedente judicial) y la doctrina, se dan la mano en la aceptación de la autonomía de la voluntad como principio para la determinación de la Ley aplicable a los contratos en los Estados Unidos.
La ley escogida por las partes se aplica a los deberes y derechos contractuales, sin hacer distinción entre las cuestiones de validez y las de ejecución o cumplimiento.
Si las partes no hubieren elegido la ley aplicable, el contrato se regirá por el Derecho que tenga la relación más significativa con la transacción y con las partes para cada cuestión planteada (enfoque multilateral). Los contactos que deben ser tomados en cuenta para determinar la relación más significativa y, por ende, la ley aplicable son: a) el lugar de celebración del contrato, b) el lugar de la negociación del contrato, c) el lugar de ejecución, d) el lugar de situación de la materia objeto del contrato, y e) el domicilio, la residencia, la nacionalidad, el lugar de incorporación (constitución de la persona jurídica) y el lugar de negocio de las partes. Todos estos contactos deben ser evaluados de acuerdo a su importancia Page 41 relativa con respecto a la cuestión específica del contrato. (Regla 188 del Restatement).
Es importante apuntar que a pesar de la relevancia del Restatements, muchas Cortes continuaron manteniendo diferencias en cuanto al método para indicar el Derecho aplicable a los contratos a falta de elección por las partes, ya que en un numero considerable de Estados aun se mantiene la aplicación de la regla tradicional de la «lex loci contractus».
El Restatement original establecía reglas para los contratos en general, y, salvo en lo referente a la determinación del lugar de la contratación, no hacia ningún intento por distinguir entre los distintos tipos de contratos; en su lugar, el segundo (the Second Restatement) establece reglas especiales para distintos tipos específicos de contratos.
Puede afirmarse, que, evidentemente, en la evolución del Derecho internacional privado norteamericano, y, en especial, en la regulación jurídica de los contratos, existió una gran influencia de la doctrina y practica judicial europea; proceso que, aunque de otra forma, se repitió años después cuando, primero en Tucson y después en Ciudad México, las posiciones norteamericanas influyeron decisivamente en la concepción de la Convención adoptada en la CIDIP V.
Como se sabe, el régimen jurídico del contrato, tanto en los sistemas convencionales como el Derecho positivo interno de los países hispanoamericanos, se basa en el llamado «principio de unidad», consistente en que la ley del contrato, bien elegida por las partes (para aquellos que admiten la autonomía de la voluntad) o bien traída por mandato de la norma de conflicto, rige para toda la relación contractual, de principio a fin, por lo que suele denominara, «ley aplicable al fondo» o simplemente «ley del contrato», y someten a conexión separada determinados tipos legales vinculados con el contrato63.
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El Código Bustamante ciñe el régimen jurídico de la capacidad al estatuto personal, con las regulaciones de que la capacidad de las personas individuales se rige por la ley personal (artículo 27), y que dependen de cada contratante las reglas que determinen la capacidad o incapacidad para prestar el consentimiento (artículo 175); reglas que, a su vez, se subordinan luego a las consecuencias de la aplicación del criticado artículo 7 del Título preliminar, que deja a criterio de cada Estado contratante la determinación de la ley personal de acuerdo al punto de conexión nacionalidad o domicilio, según resulte aplicable de acuerdo con su legislación interior. La legislación cubana (artículo 12 del Código Civil) establece como ley personal la de la ciudadanía (o nacionalidad). Criterio seguido también en México, Venezuela, Panamá y otros países del área. Las Convenciones de Montevideo, más precisas que el Código Bustamante en este sentido, someten la capacidad a la ley del domicilio de las personas. Regla seguida también en Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay.
Para el Convenio de Roma, igualmente, la capacidad queda excluida de la aplicación de la Ley del contrato, por lo que sigue formando parte del estatuto personal, cuestión que para algunos autores es discutible en virtud de los mayores costes que puede significar para los contratantes la información acerca de la ley de la nacionalidad o domicilio de las partes64. Igualmente se pronuncia la Convención de México.
La regla «locus regit arium» predomina generalmente para determinar las formas y solemnidades de los contratos y otros actos jurídicos en los sistemas jurídicos internos, criterio sostenido también en el Código Bustamante y en las Convenciones de Montevideo.
Por su parte, el Convenio de Roma le otorgó una regulación específica dejando a un lado la solución tradicional al adoptar el principio del «favor negotii», que procura la aplicación de la ley más favorable para reconocer la validez del acto, a través del juego de conexiones alternativas65. De esta manera la ley del contrato será competente también para determinar su validez formal, alternando con la ley del lugar de celebración.
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Cuando las partes se encuentren en Estados diferentes serán valederas tanto la ley de la oferta como la de la demanda, por lo que en ese caso habrán tres conexiones posibles para fijar la ley aplicable a la validez formal del contrato.
La Convención de México siguió el mismo criterio, incorporando una cuarta conexión: la ley del lugar de ejecución del contrato, evidentemente a partir de la influencia norteamericana.
El complejo tema de la representación suele excluirse también del ámbito de aplicación de la ley del contrato. Puede darse un concurso de leyes entre la ley del representado y la del representante, para determinar si las facultades pueden ser delegada y asumidas respectivamente. Puede darse paso a la autonomía de la voluntad para determinar la ley aplicable (como es el caso de la legislación española). El Convenio de Roma excluye del ámbito de su aplicación a la cuestión de saber si un intermediario puede obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, o si un órgano de una sociedad, de una asociación o una persona jurídica puede obligar frente a terceros a esta sociedad, asociación o persona jurídica. La Convención de México, por su parte, remitió este tema a la aplicación de la «lex mercatoria»66.
Como ya vimos tanto el Convenio de Roma (artículo 7) como la Convención de México (artículo 11) prevén la posibilidad de que además de la «lex contractus», la que habrá de regir la mayoría de los aspectos del contrato, y las normas imperativas del foro, a las que necesariamente habrá que darle paso cualquiera que sea la ley que rija, el contrato, puedan aplicarse las normas imperativas de terceros Estados que presenten un vínculo estrecho con la relación contractual67.
Hay que decir que algunos autores consideran que la formulación del Convenio de Roma (14 años antes que la Convención de México) constituyó una «novedosa regulación», y que además de responder a importantes Page 44 consideraciones relacionadas con la solidaridad y la cooperación entre los Estados, contribuyó a los esfuerzos en pro de la armonía internacional de soluciones del único modo posible en esta materia68.
En nuestro criterio esta regulación, que procura una mayor flexibilidad en materia de Derecho aplicable a los contratos y permite atender a los intereses de otros Estados, trae causa de la doctrina y la jurisprudencia norteamericana donde contaba ya con establecido arraigo, por lo que constituye una muestra de las recíprocas influencias entre el Derecho internacional privado de los Estados Unidos y Europa69. Desde 1969, en que fuera aprobado el segundo Restatement por el American Law Institute, ya se había concebido una regla que permitía la aplicación de la ley de otro Estado siempre que éste tuviera un interés material mayor que el Estado cuyo ordenamiento se había elegido aplicable para la solución del asunto en cuestión70 La Regla 187 del Restatement of the Law (Second) establece:
Se trata de una limitación a la «lex contractos», que no viene impuesta por la «lex fori», sino por la ley de un tercer Estado, aunque, claro está, implica un juicio de oportunidad por el juez o tribunal71.
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El nudo gordiano de esta tema radica en valorar si la toma en consideración que el foro deba hacer de las disposiciones imperativas extranjeras puede llegar a constituir una «excesiva discrecionalidad» que, en aras de la flexibilidad y una supuesta armonía internacional, sacrifique la seguridad contractual, al incorporar al contrato la imprevisibilidad que origina el desconocimiento de las consecuencias de la aplicación de una ley no prevista, ni querida por las partes.
Por otro lado, implica una oportunidad para dar entrada en al ámbito de la relación contractual a las llamadas «medidas de coerción económica», que no son más, como señalara, el profesor Garciamartín Alférez, que «medidas estatales, extranjeras que suspenden el intercambio económico privado. Son medidas adoptadas por el Estado y expresadas en forma de enunciado normativo». Para este autor, las medidas de coerción económica son «normas de intervención» y las dos figuras clásicas son: el embargo de mercancías y la congelación de fondos72.
Son normas materiales imperativas que «intervienen» en el tráfico privado internacional y establecen restricciones estatales por motivaciones políticas, y que tienen su origen en las restricciones derivada del control norteamericano a las exportaciones. Es notorio que hace mas de medio siglo, el famosos voto del Juez L. Hand, en el caso «United States vs. Aluminiun Company of América» estableció la llamada «doctrina de los efectos», según la cual los actos realizados en el extranjero, aún por partes extranjeras, podían acarrear sanciones penales y civiles, si dichos actos, a juicio del Juez norteamericano, afectaban el comercio de los Estados Unidos. La «doctrina de los efectos», llamada también «principio territorial objetivo», y que nació como política antitrust, ha sido utilizada después para combatir operaciones realizadas por partes extranjeras en el extranjero, y se basa en la aplicación extraterritorial de las leyes imperativas de los Estados Unidos a relaciones jurídicas sin otro vínculo con el país del tribunal. Además del problema de Derecho aplicable, desde el punto de vista procesal extiende la competencia de los tribunales norteamericanos mucho más allá que la atribuida, por ejemplo, por la Convención de Bruselas a los tribunales europeos, ya que mientras la Convención se limita a señalar la competencia de los tribunales al respecto de las empresas extranjeras con sucursales en el foro, sólo a Page 46 las acciones relativas a las actividades de dichas sucursales, aquí se justifica la invocación de un foro norteamericano de competencia general, ya que la presencia de una sucursal, o incluso la mera realización de actividades mercantiles, como puede ser la compraventa, puede provocar que una empresa extranjera sea demandada en virtud de acciones no relacionadas con actividades realizadas en territorio de los Estados Unidos73.
Hace más de medio siglo también, en plena guerra fría contra la entonces Unión Soviética, se promulgó la Export Control Act, que fue la primera ley en la historia que sentó el peculiar régimen de intervención de las leyes de los Estados Unidos en el comercio internacional, no ya con la pretensión de aplicarse como norma imperativa del foro (aún cuando pueda tratarse de un foro exorbitante), sino ahora, también, como Derecho imperativo extranjero. De ahí que la doctrina haya dedicado amplios espacios para tratar las restricciones del control norteamericano en el comercio exterior, a tal extremo que el profesor Guardans Cambó, al hacerlo, se ve obligado a aclarar: «Puede llamar la atención que hagamos referencia a las normas imperativas de comercio exterior de un solo Estado (los Estados Unidos), pero la amplitud de los problemas que han generado lo justifican con creces». Y más adelante apunta: «Los Reglamentos y órdenes presidenciales en aplicación de la Export Administration Act ante supuestos concretos han extendido esta noción (control de la actividad comercial exterior sobre la base de criterios predominantemente políticos) hasta límites insospechados». . . . . . 74.
Vale la pena apuntar, con razonamientos libres de toda carga política, que las medidas de coerción económica expresadas en normas materiales imperativas dictadas por los Estados Unidos, con supuesta «vocación» para regir relaciones de comercio exterior o inversión extranjera, aún de partes de terceros Estados, para el caso particular de Cuba, sencillamente ya «no tienen límites»; si se tiene en cuenta, que con posterioridad a la calificación que hiciera Guardans, fueron dictadas leyes como «la Torricelli» y «la Helms Burton». Recuérdese que, sobre esta última, el Comité Jurídico Interamericano concluyó su dictamen con una rotunda afirmación, al señalar que: «los fundamentos y la eventual aplicación de Page 47 la legislación objeto de esta opinión (la Ley Helms Burton) no guardan conformidad con el Derecho Internacional»75.
Normas como estas, no sólo recogen el rechazo doctrinal a su pretendida eficacia como Derecho imperativo extranjero manifiestamente exorbitante76, y el repudio de la Comunidad Jurídica Internacional77, sino que reciben, por lo general, el rechazo también de los tribunales para tomarlas en cuenta, como normas ajenas al Derecho rector de la relación contractual78, e incluso, la reacción en su contra, por parte de aquellos Estados que han llegado a emplear sus mecanismos jurídicos internos para contrarrestarlas o prohibir expresamente su aceptación79.
Es un hecho cierto que un juez o tribunal aplica a un contrato internacional preferentemente las normas imperativas de su propio ordenamiento, que aquellas provenientes de un Estado extranjero. De ahí que el segundo párrafo del artículo 7 del Convenio de Roma, y el primero del artículo 11 de la Convención de México, no plantee mayores problemas; son normas materiales imperativas de aplicación inmediata.
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Sin embargo, el tema de la aplicación del Derecho imperativo extranjero conlleva necesariamente un «juicio de valor»80 por parte del tribunal para determinar, como reza el Convenio de Roma, la naturaleza y objeto (re la norma en cuestión, así como las consecuencias que se derivarían para la relación contractual de su aplicación o inaplicación. Juicio de oportunidad que deberá ser riguroso ya que en la decisión de aplicar las normas imperativas de terceros Estados, como bien señalan Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, «es fundamental identificar el valor de protección o interés público que subyace en la norma imperativa, pues sólo cabe su aplicación cuando ese valor o finalidad sea reconocido como legítimo en el propio sistema jurídico del juez: protección al consumidor, de la libre competencia, del medio ambiente. . . . En contrapartida, no es admisible la aplicación de normas que conculcan los valores expresados en el Derecho internacional». . . 81.
Tomando en cuenta las exigencias del Convenio de Roma, las experiencias prácticas de su aplicación en la jurisprudencia internacional y criterios doctrinales, puede concluirse que pudiera darse efecto a las normas imperativas de terceros Estados cuando a juicio del juzgador reúnan los siguientes requisitos:
-
Que la norma extranjera sea una norma de «ius cogens», admitida internacionalmente, coincidente con los principios del sistema del foro, aplicable cualquiera que sea la ley rectora del contrato:
-
Que exista un vínculo estrecho entre la relación contractual y el Estado que ha dictado la norma; vínculo que los jueces deberán considerar casuísticamente para determinar si la Ley pretendidamente aplicable habría sido una de las que tendrían vocación como para resultar la ley rectora del contrato a falta de elección.
-
Que los jueces valoren las consecuencias para la relación contractual de la aplicación o inaplicación de la norma, en función de evaluar el posible equilibrio entre las expectativas de las partes y los intereses públicos presentes.
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Como bien se ha señalado la dificultad de este empeño explica el éxito de la reserva prevista en el artículo 22, inciso a), del Convenio de Roma82.
El tema resulta más complejo aún desde la óptica de la regulación prevista en la Convención de México, ya que si bien resulta difícil tratar de combinar las expectativas de las partes con los intereses públicos, luego de una valoración de la naturaleza y objetivo de la norma en cuestión, para determinar si se tomarán en cuenta sus efectos sobre la relación contractual, como exige el Convenio de Roma, en la Convención de México, por su parte, la aplicación de las normas imperativas de terceros Estados queda totalmente al arbitrio judicial, al exigirse solamente la presencia de los vincules estrechos, otorgándose así una excesiva discrecionalidad, más allá incluso de la prevista en la regla 187 del Restatement, que al menos exige, como vimos, la existencia de un mayor interés por el tercer Estado y que su ordenamiento resultara el aplicable a falta de una efectiva elección por las partes. Pienso que es ésta una de las disposiciones que ha incidido en el pobre resultado de las ratificaciones de la Convención (sólo México y Venezuela).
La importancia de este tema por si sola merece un trabajo independiente, por lo que no se pretende realizar un estudio acabado, pero indudablemente en la actualidad no puede abordarse el tema de la regulación jurídica del contrato internacional sin hacer, al menos, una breve referencia a los «Principios de UNIDROIT».
El Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), con sede en Roma, dedicó mas de veinte años de esfuerzos a la preparación, estudio, discusión y redacción de los «Principios Aplicables a los Contratos Comerciales Internacionales»83. Los Principios son considerados, por Page 50 algunos, como uno de los más importantes esfuerzos realizados en materia de codificación del Derecho del comercio internacional y la obra cumbre de UNIDROIT, al extremo que se ha dicho que: «no se tuvo nunca, hasta e] Proyecto UNIDROIT de los Principios, a excepción del Código Bustamante, la osadía de elaborar un texto de carácter tan amplio, pues abarca toda la parte del Derecho de los contratos, y buena parte del Derecho de las obligaciones. Se trata de un intento de unificación y coordinación. Unificación al elaborar una norma única, aplicable globalmente, y coordinación al proponerse que sea adoptada también por la vía del conflicto de leyes. . . »84.
Los Principios constan de un Preámbulo y ciento veinte artículos agrupados en seis capítulos. El Preámbulo enuncia los propósitos y señala su campo de aplicación. Los capítulos contienen reglas sobre: I. Disposiciones Generales; II. Formación; III. Validez Sustantiva; IV Interpretación; V Contenido; VI. Cumplimiento, y VII. Incumplimiento. Los dos últimos capítulos están divididos en secciones. El VI comprende disposiciones generales sobre el cumplimiento de los contratos en la primera sección, y dedica la segunda a la excesiva onerosidad sobrevenida como causal de renegociación o resolución del contrato. El VII comprende: disposiciones generales, derecho al cumplimiento, resolución y daños y perjuicios. Cada artículo posee un enunciado que anticipa su contenido, y éste incluye breves comentarios que ilustran su aplicación.
El Preámbulo señala como primera forma de aplicación de los Principios: «cuando las partes hayan acordado someter el contrato a sus disposiciones», y con ello nos enfrenta ya al primer problema que plantean en su utilización, que no es otro que el discutido tema de los «contratos sin ley» y de los límites de la autonomía de la voluntad, cuestión sobre la cual las cortes de arbitraje han tenido una interpretación más flexible que los tribunales ordinarios, de ahí que se haya considerado que el uso de los Principios en razón de la voluntad de las partes podrá darse en aquellos casos en que la decisión sobre el eventual litigio contractual quede sometida al arbitraje y no a los tribunales, lo que, evidentemente, constituye una limitación para su aplicación85.
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Muchas normas de conflicto, al referirse a la posibilidad del ejercicio de la autonomía de la voluntad y conceder esa facultad a las partes, lo hacen en términos tales como «elegir una ley de otro país» o «Derecho extranjero», o sea, que la autonomía de la voluntad sólo alcanza el derecho de elegir una ley de un Estado determinado. En consecuencia, como señala el profesor Parra Aranguren, el acuerdo de las partes respecto a los Principios podría ser interpretado por los tribunales nacionales en el sentido de que las partes tan solo pretendieron su incorporación como cláusulas del contrato, dentro de la esfera permitida por las normas imperativas o prohibitivas de la ley declarada competente para regir el contrato por las normas de Derecho internacional privado del foro86.
Las otras formas de utilización de los Principios parecen plantear menos problemas, aunque la segunda se refiere a su aplicación ante cualquier referencia de las partes a los «principios generales del Derecho», o los «usos y costumbres del comercio internacional», es decir, como «lex mercatoria», la que a pesar de ser considerada como regla de Derecho objetivo por algunas legislaciones, también plantean el problema de su «autosuficiencia» para regir en su totalidad los problemas derivados de la interpretación, ejecución o incumplimiento del contrato.
Los Principios pueden ser utilizados también (según el cuarto párrafo del Preámbulo) para proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cual es la regla de Derecho aplicable a un contrato; la doctrina incluye en esta regla, la posible aplicación de los Principios cuando el costo para poder conocer la Ley aplicable resulte excesivamente oneroso. En estos supuestos, como se ha señalado, el Derecho internacional privado de muchos países resuelve el problema aplicando la «lex fori», o bien recurren al ordenamiento jurídico más accesible y similar que aquél que no puede establecerse o bien se recurre a los principios generales del Derecho87.
Finalmente, según los dos últimos párrafos del Preámbulo, los Principios pueden ser utilizados para interpretar o suplementar textos internacionales de Derecho uniforme, y pueden servir de modelo para la legislación a nivel nacional o internacional.
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En definitiva, como bien dice A. Garro, los Principios no han sido concebidos con el objetivo de armonizar o unificar diversos criterios en materia contractual entre los diferentes ordenamientos jurídicos; sino que su propósito ha sido el de encontrar la mejor solución a problemas que con frecuencia surgen en la negociación, formación, cumplimiento e incumplimiento de los contratos comerciales internacionales, sobretodo en aquellos celebrados entre personas provenientes de culturas jurídicas diferentes, los que con frecuencia enfrentan a partes de países desarrollados y subdesarrollados. El fin perseguido, no ha sido tanto el de codificar una difusa «lex mercatoria» cuyo contenido preciso (y posible aplicación) ha sido y seguirá siendo materia de controversia, sino más bien encontrar soluciones prácticas a problemas prácticos que suelen presentarse en el contexto de la contratación internacional88.
Como apunta la doctrina, los Principios no han sido concebidos como un Tratado internacional ni como una Ley modelo. La fuerza vinculante de los Principios dependerá, con palabras del propio profesor Bonell, de la «fuerza persuasiva» que ellos mismos se ganen con el transcurso del tiempo89.
En cuanto al contenido de los Principios puede decirse, abreviadamente, que sus reglas pretenden regular la vida del contrato a partir de las características de la contratación comercial internacional en el mundo de hoy, y que en la práctica, con independencia de que aún no resulten suficientes para resolver los problemas de Derecho aplicable, constituyen una verdadera guía para mejorar la técnica de la contratación, y un valioso inventario de pautas a tener en cuenta la negociación y preparación de los contratos comerciales internacionales.
Un ejemplo elocuente de cláusulas que ofrecen soluciones a problemas que plantea la contratación internacional en virtud de la diversidad legislativa, y la posibilidad de coordinar soluciones prácticas, lo constituye la sección dedicada a la excesiva onerosidad sobrevenida, algo así como el resurgir de aquella vieja cláusula de «rebuc sic stantibus», que luego de haber perdido fuerza ante la pujanza de la autonomía de la voluntad (material) en el esplendor del liberalismo contractual, frente al principio Page 53 «pacta sun servanda», resurge con nuevos ropajes como la teoría de la «presuposición», que se fundamenta en la existencia de ciertas condiciones básicas presentes en todo contrato, que de alterarse pueden originar, a su vez, la modificación de las prestaciones de las partes; o la teoría de la «frustration», nacida en el Common Law, que plantea la frustración del contrato y su posible revisión cuando haya sido privado totalmente de su causa de origen (consideration); o la teoría de la imprevisión nacida en Francia y Alemania al tiempo de la primera guerra mundial y que goza de reconocida autoridad hoy en Europa, todas las cuales han inspirados la actualmente «novedosa» excesiva onerosidad sobrevenida que, con acierto, recoge los Principios, admitida ya en algunos ordenamientos latinoamericanos, como Argentina y Perú90. Todo lo que hace prever la posibilidad de aceptación y utilización de los Principios para inspirar e informar soluciones legislativas nacionales, que de alguna forma contribuya a la uniformidad en la solución de los problemas que plantea la regulación del contrato internacional.
Un viejo maestro decía que las conclusiones deben mirar hacia el futuro, por ello en vez de recapitular, a modo de conclusiones debemos ver las perspectivas, aunque siempre debe sacarse una experiencia del pasado.
Es indudable de que de lo expuesto podemos concluir que la autonomía de la voluntad ha experimentado un cierto adelanto en los últimos 30 años, principalmente en el marco de los sistemas convencionales. En este sentido se aprecia una mayor liberalidad en los sistemas de integración, que han llevado el liberalismo contractual a su punto más alto.
No obstante, en el caso americano, ese movimiento normativo convencional, inspirado en «modernas doctrinas liberales» no ha tenido acogida aún en los ordenamientos jurídicos internos, ya que la no ratificación de la Convención de México por la mayoría de los países signatarios puede hacer caer en saco roto el esfuerzo codificador, con el Page 54 peligro de que sus novedosas regulaciones queden solamente para la especulación doctrinal o académica.
El contrato es el instrumento de circulación de valores patrimoniales por excelencia, no en balde se afirma que el Derecho mercantil es predominantemente un Derecho de obligaciones y contratos, cuya finalidad fundamental es hacer posible el tráfico mercantil.
En el mundo de hoy el estudio de la regulación jurídica del contrato, como medio jurídico mediante el cual las personas (naturales o jurídicas) desarrollan su actividad económica, bien como empresarios, bien como consumidores, adquiere una especial importancia.
El desarrollo de los medios de comunicación y de la tecnología, especialmente de la computación, llevan a cabo una verdadera revolución en cuanto a las técnicas de la contratación. El profesor Pedro de Miguel Asensio ha puesto de relieve este fenómeno con singular precisión: «El alcance transfronterizo de Internet, la particular facilidad de la contratación entre ausentes con independencia de los vínculos territoriales de los contratantes inherentes a la contratación a través de la Red y la deslocalización característica de las actividades en Internet, no sólo facilita que la contratación entre proveedores de acceso o de servicios de Internet y sus clientes pueda revestir carácter internacional, también determina que cuando concurre esa circunstancia, resulte especialmente incierta la determinación de los tribunales competentes para resolver las eventuales controversias, así como la concreción del régimen jurídico del contrato»91.
Como se sabe, ya existen esfuerzos para el reconocimiento y la uniformidad de los «contratos electrónicos», recuérdese que desde 1985 se discutía en el seno de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) el valor jurídico de los Registros por computadora, y desde 1987 la Cámara de Comercio Internacional (CCI) adoptó las Reglas de conducta uniformes para el intercambio de datos comerciales por teletrasmisión. En fecha más reciente (1996) la UNCITRAL adoptó la «Ley Modelo sobre Comercio Electrónico», que Page 55 constituye una guía para la incorporación de una ley sobre esta materia en los ordenamientos jurídicos de los distintos países92.
No obstante estos esfuerzos y otros93, la expansión de la contratación electrónica a través de redes de Internet origina un conflicto de intereses que demandan un ingente y minucioso trabajo de adaptación de los ordenamientos jurídicos, y, a su vez, reclama de la doctrina un renovado esfuerzo de construcciones académicas que permitan acercar al presente las teorías acerca del régimen jurídico del contrato, y especialmente sobre los problemas de Derecho aplicable, ante el riesgo de quedarnos para siempre en el pasado.
Por otra parte, en el contexto de las relaciones económicas internacionales, el vertiginoso desarrollo del comercio internacional ha originado no sólo nuevas prácticas de contratación y nuevos modelos de estructuración de las empresas, sino que surgen también nuevos procedimientos de producción jurídica, a partir de la labor realizada en el seno de las Organizaciones internacionales de cooperación económica y comercial. Sus notas más relevantes, destacadas ya por la doctrina, son el carácter diverso y flexible de sus normas y el arbitraje internacional institucionalizado como procedimiento de arreglo de controversias94.
Estamos asistiendo, tal vez, al nacimiento de una nueva «lex mercatoria», caracterizada ya no por ser fruto de las prácticas y usos comerciales de la plaza contractual, sino por su elaboración detallada, por el codificador privado, generalmente en forma de «soft law», como ha dicho S. Sánchez Lorenzo, al estilo de los Restatements norteamericanos, con conceptos abiertos y flexibilidad suficientes para que constituyan una opción en busca de la equidad, frente a la estricta Page 56 «legalidad»95. Habrá que estar atentos a la evolución de esta especie de «codificación desde abajo»; pues, a pesar de que contra ella conspira no solo la diversidad legislativa sino más aún algunos principios básicos que sustentan los sistema jurídicos de los países integrados a las principales «Familias de Derecho» (Common Law vs. Romano-Germánico), en la medida que se imponga en los Estados sedes de las principales plazas contractuales, o en el seno de instituciones que, de cierta forma, sientan pautas en algunos aspectos del comercio internacional, en esa misma medida se impondrá esta nueva «lex mercatoria».
Paradójicamente, esa autonomía de la voluntad que surge con pretendida vocación para imponerse en la contratación mercantil internacional, aparece, entonces, como enfrentada a la imperatividad, ante la creciente estatalización de algunas categorías de contratos y de ciertos tipos legales vinculados a la contratación.
Sin embargo, como bien apunta el profesor Fernández Rozas, «por el momento la liberalización del comercio internacional no ha ido acompañada de un marco normativo de fuente universal para las transacciones comerciales internacionales, que siguen regidas por las técnicas tradicionales basadas, fundamentalmente, en las normas de conflicto de leyes». Acaso en un futuro (se pregunta el profesor) la OMC se ocupe de este menester y desplace la labor de los foros internacionales de la codificación del comercio internacional?96.
Mientras tanto, el Derecho Internacional Privado seguirá siendo un valioso instrumento del comercio internacional.
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[1] L. Diez Picazo, en Comentarios del Código Civil, Tomo II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, página 429.
[2] J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Derecho Internacional Privado, Editorial CIVITAS, Madrid, 1999, página 24.
[3] C. Esplugues Mota, Contratación Internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, página 46.
[4] M. Giuliano y P. Lagarde, Informe referente al Comercio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales. D. O. C. E. , C327, de 11 de diciembre de 1992, página 10.
[5] L. Fernández de la Gándara y A. Calvo Carayaca, en Derecho Mercantil Internacional, Tecnos, Madrid 1996, página 533.
[6] J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Obra citada, página 518.
[7] C. Larroumet, Teoría General del Contrato, Volumen I, TEMIS, Bogotá, 1999, página 85.
[8] L. Fernández de la Gándara y A. Calvo Caravaca, Obra citada, página 533.
[9] J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Obra citada, páginas 518 y 519. Ver (también, C. Esplugues, Obra citada, página 47 y 48; L. Fernández de la Gándara y A. Calvo Carayaca, Obra citada, página 534, y M. Virgos Soriano, en Derecho Internacional Privado, Parte Especial, de Julio D. González Campos y otros, Capítulo III, Obligaciones Contractuales, EUROEX, Madrid, 1995, página 149.
[10] C. Esplugues, Obra citada, página 47.
[11] M. GiuIiano y P. Lagarde, Informe referente al Comercio sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales. D. O. C. E. , C327, de 11 de diciembre de 1992, página 17.
[12] El Artículo 13, numeral V, del Código Civil del Distrito Federal de los Estados Unidos Mexicanos, establece: «Salvo lo previsto en las fracciones anteriores (se refieren a: estado y capacidad de las personas; derechos reales sobre inmuebles, contratos de arrendamiento y de uso de bienes muebles e inmuebles, y forma de los actos jurídicos) los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho». Al igual que como sucede con el Artículo 17 del Código Civil cubano, la referencia a la posibilidad de las partes de elegir el derecho aplicable expresada en sentido negativo (. . . « a menos de que». . . ) deja abierta teóricamente la posibilidad de que las partes puedan elegir como aplicable una ley extranjera a pesar de que se trate de un contrato puramente doméstico, con la única excepción de los llamados «contratos económicos» los que se rigen por la ley nacional.
[13] R. Uría, Derecho Mercantil, XXIV edición, Marcial Pons, Madrid, 1997, páginas 636 y 637.
[14] J. C. Fernández Rozas, Sistema del Comercio Internacional, CIVITAS, Madrid, 2001, página 25.
[15] J. M. Espinar Vicente, La Regulación Jurídica de los Contratos Internacionales de Contenido Económico, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1979, página 107.
[16] Sobre esta doctrina, ver A. S. Bustamante y Sirven, en «La Autarquía Personal. Estudio de Derecho Internacional Privado», La Habana, 1914, y Manual de Derecho Internacional Privado, La Habana, 1948, páginas 75 a 80.
[17] El valor supremo en la determinación del Derecho aplicable a un contrato internacional es la eficiencia económica, que exige seguridad y previsibilidad en las transacciones y un equilibrio adecuado de costes y beneficios, señalan J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo. Ver Ob. Citada, Pág. 516.
[18] Ver C. Espulgues, Ob. Citada, páginas 55 y siguientes; L. Fernández de la Gándara y C. Calvo Carayaca, Ob. Citada, página 535; M. Virgos Suriano, Ob. Citada, páginas 150 y 151.
[19] R. Uría. Ob. Citada, páginas 22 y siguientes.
[20] M. Virgos Soriano, Obra citada, página 151.
[21] J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Obra citada, página 517. Es interesante también en este tema (autonomía de la voluntad lex mercatoria, ) ver C. Espulgues, Obra citada, páginas 58 a 64; M. Virgos Soriano, Obra citada, páginas 150 y 151; y Francisco José Contreras Vaca, Derecho Internacional Privado, Parte Especial, Oxford University Press, México 1998, páginas 143 y 144.
[22] L. Díaz Picazo, Obra citada, página 431.
[23] Siegbert Rippe, «Problemas de Derecho Internacional Privado en Materia de Contratos Comerciales Internacionales, con especial referencia a la aplicabilidad imperativa de los principios del proyecto UNIDROIT en los Estados partes del MERCOSUR, en «Principí per i contrata commmerciali internazionali e il sistema giuridico latinoamericano», CEDAM, 1990, página 51 y siguientes.
[24] Un interesante estudio sobre el tema puede verse en «Autonomía de la voluntad en el MERCOSUR y en los países asociados», A. Uriondo de Martineli, Anuario No. 14 del IHLADI, Madrid, 1999, páginas 387 a 421.
[25] Ver M. B. Nood Taquela, «Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales», en «El Derecho Internacional Privado interamericano en el umbral del siglo XXI», edición del Departamento de Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid. 1997, páginas 91 y siguientes que recoge las ponencias, comunicaciones y debates de la VI Jornada de Profesores de Derecho Internacional Privado, celebrada en Segovia el 1 y 2 de diciembre de 19. 95.
[26] M. Virgos Soriano, Obra citada, página 153.
[27] Para J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Ob. Citada. Pág. 518, la trascendencia de esta distinción es evidente. Al extremo que una Ley declarada aplicable por la vía de incorporación por referencia puede constituir un pacto integrante del contrato, sin perjuicio de los cambios legislativos operados en el Estado en cuestión. Por otra parte, señalan los autores, la Ley incorporada como pacto se sujetará al dictado o control de la Ley aplicable al contrato, determinada en defecto de elección. Igualmente se pronuncia M. Virgos Soriano, Ob. Citada, Pág. 148, cuando plantea que la incorporación por referencia permite integrar como contenido del acuerdo de las partes el texto de Convenios internacionales aunque no estén vigentes entre los Estados vinculados con el contrato.
[28] L. Pérez Nieto Castro, Derecho Internacional Privado, Parte Especial, Oxford University Press, México D. E, 2000, Pág. 273. Muy ilustrativo al respecto resulta, también el análisis realizado por la profesora M. B. Nood Taquela en las Sextas Jornadas de Derecho Internacional Privado, Segovia, España, 1995. Verlo en: M. B. Nood Taquela, Ob. Citada, Págs. 96 á 98
[29] M. Virgos Soriano, Ob. Citada, Pág. 159
[30] Sobre el régimen jurídico de los Contratos satélites en la instrumentación jurídica de la Empresa Mixta o «joint venture», ver Esteban de la Rosa, «La joint venture en el comercio internacional», COMARES, Granada, 1999, páginas 12 y siguientes.
[31] Ver Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, aprobado por la Resolución No. 31/98 de la Asamblea General de la ONU, el 15 de diciembre de 1976.
[32] Ver Artículos 176 y 177 del Código Bustamante, aprobado en la VI Conferencia Panamericana, en La Habana, Cuba, el 13 de febrero de 1928, y vigente aún en 6 Estados americanos sin reservas (Cuba, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá y Perú) y en otros 5 con reservas parciales que no afectan este aspecto (Brasil, República Dominicana, Haití y Venezuela).
[33] Muy ilustrativo resulta el análisis realizado por la profesora M. B. Nood Taquela, sobre los antecedentes de esta regulación de la Convención de México y su comparación con la del Convenio de Roma. Ver Ob. Citada, Págs. 112, 113 y 114. Por su parte, en relación con la remisión que hace el Convenio de Roma a la Ley del domicilio, es valioso e ilustrativo el análisis realizado por el Profesor M. Virgos sobre lo que califica la «función de Veto»de la ley del país de la residencia habitual, cuando plantea que no es justo atribuir relevancia jurídica al comportamiento de una parte cuando el Derecho del país en el cual esta persona tiene su centro de vida u operaciones no anude consecuencia jurídica alguna a tal conducta. Ver Ob. Citada, Págs. 193 y 194.
[34] J. M. Espinar Vicente, Obra citada, página 111.
[35] Ver J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Obra citada, Págs. 527 o 534, y M. Virgos Soriano, Ob. Citada, páginas 180 a 188.
[36] Como se sabe, el Tratado de Lima fue suscrito por Argentina, Solivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Perú y Venezuela; se adhirieron inmediatamente Guatemala y Uruguay; pero, no obstante, no logró sus propósitos dada la escasa ratificación alcanzada. Ver, M. García Calderón, «El Congreso Americano de Jurisconsultos de Lima de 1877», Revista Peruana de Derecho Internacional Privado, no. 72-73, 1976-79, Págs. 32 -48. Y D. P. Fernández Arroyo, «La Codificación del Derecho Internacional Privado en América Latina», Colección de Estudios Internacionales, No. VI, EUROLEX, Madrid, España, Págs. 90 a 95.
[37] M. A. Ciuro-Caldani, «El Derecho Internacional Privado ante los procesos de integración, con referencia a la Unión Europea y el MERCOSUR», Ponencia al XX Congreso del IHLADI, Anuario no. 14, Pág. 106.
[38] El elogio y calificativo es de T. B. de Maekelt, en «Normas Genera/es de Derecho Internacional Privado en América», Universidad Central de Venezuela, Facultad de ^ Ciencias Jurídicas y Políticas, Caracas 1984, Pág. 42.
[39] Sobre el Código Bustamante puede verse, entre otros, a: J. A. de Bustamante y Sirven, «El Código de Derecho Internacional Privado y la Sexta Conferencia Panamericana», La Habana, Imprenta Avisador Comercial, 1929; J. Samtleben, «La aplicación del Código Bustamante en Venezuela», Universidad Central de Venezuela, libro homenaje a la memoria de Joaquín Sánchez Covisa, Caracas, 1975. D. P. Fernández Arroyo, Ob. citada; T. B. De Maekelt, Ob. citada. . . A. Linares Fleytas, «Las soluciones respecto a la revisión del Código Bustamante de Derecho Internacional Privado, Anuario del IHLADI no. 2, 1963.
[40] Ver Restatement of Law, Second, Conflict of Law, American Law Institute, St. Paul, Minnesota, EE. UU. , 1971, Reglas 186, 187y 188, Págs. 558 a 586.
[41] Ver J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, 0. Citada, Pág. 504. y M. Virgos Soriano, Ob. Citada, Pág. 144.
[42] Ver L. Fernández de la Gándara y A. Calvo Carayaca, en Derecho Mercantil Internacional, Tecnos, Madrid 19%. Página 527.
[43] L. Fernández de la Gándara y A. Calvo Carayaca, Obra citada, página 526.
[44] Posteriormente, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado adoptó, el 20 de noviembre de 1984, el texto de la Convención sobre Ley Aplicable al Trust y su Reconocimiento, que fuera abierta a firmas el 1 de julio de 1985 y entró en vigor el 1 de enero de 1992. Sobre esta Convención, así como sobre el trust y su aplicación en sistemas jurídicos diferentes al Common Law puede verse a: M. Checa, El trust angloamericano en el derecho español», Me Graw-Hill Interamericana de España, Madrid, 1998, y G. Boutin, «El Fideicomiso Panameño en el Derecho Internacional Privado y la Convención de La Haya relativa a la Ley Aplicable al Trust y su Reconocimiento», Editores Asociados, Panamá 1990.
[45] J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Obra citada, página 522.
[46] Muy interesante resulta en este sentido, el análisis hecho por los profesores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo en Obra citada, páginas 522 a 527.
[47] Sobre los problemas y el régimen de la ley aplicable a falta de elección en el Convenio de Roma, ver, especialmente, P A. De Miguel Asensio «La ley aplicable en defecto de elección a los contratos internacionales: el artículo 4 del Convenio de Roma de 1980», La Ley, año XVI, No. 95, 1995, páginas 11 a 237.
[48] Sobre esta Convención ver, entre otros: L. Pérez Nieto, Obra citada, páginas 273y siguientes; M. B. Nood Taquela, Obra citada, páginas 91 y siguientes; F. J. Contreras Vaca, «Derecho Internacional Privado», Parte Especial, OXFORD, C. México, 1998, páginas 138 y siguientes; F. K. Juenger, «Contract choice of law in the Americas», Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, 1997, página 3 y siguientes; M. A. Ciuro-Caldani, «Aportes para la comprensión axiológicahistórica de la Convención Interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales» (Comunicación presentada en las III Jornadas Argentinas de Derecho Internacional Privado, Rosario, noviembre de 1984), Boletín de la Sección de Derecho Internacional Privado de la Asociación Argentina de Derecho internacional, No. 5, Rosario, Argentina, 1994; H. Veytía, «La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales», Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, No. 25, México, 1995; D. R Fernández Arroyo, «La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales aprobada por la CIDIP V», Revista Jurisprudencia Argentina, No. 9533, Buenos Aires, 1995.
[49] Péreznieto Castro, Obra citada, página 281.
[50] Ver comentario de M. B. Nood Taquela en Obra citada, página 97 y notas 12"> y 13"> al pie de página donde señala el criterio coincidente de D. Opertti Badán y el discrepante de F. Juenger.
[51] Ver F. J. Carrera Vaca, Obra citada, página 145 y L. Pérez Nieto Castro, Obra citada, páginas 277 y 281.
[52] Ver F. K. Juenger, «The ínteramerican Convención on the Law Aplicable to International Contract: Some Highlightsand Comparisons», A. J. C. L. , Volumen XLII 1994, página 389. Ver comentario de M. B. Nood Taquela, en Obra citada, página 101 y nota 20"> al pie de página.
[53] M. A. Civro-Caldani, «El Derecho Internacional Privado ante los procesos de integración, con referencia a la Unión Europea y al MERCOSUR», Ponencia al XX Congreso del IHLAD1, Anuario 14, Pág. 106.
[54] Muy interesante e ilustrativo resulta el debate sobre la no inclusión de la prestación característica en la CIDIP V, sostenido en las Sextas Jornadas de Derecho internacional privado, Segovia, España, diciembre de 1995; ver intervenciones de D. Opertti Badán; l) Pérez nieto Castro; D. P. Fernández Arroyo; P. A. de Miguel Asensio, entre otros, en el Coloquio de la obra citada, Pág. 195 a 214.
[55] L. Péreznieto Castro, Ob. Citada, Pág. 283; F. J. Carrera Vaca, Ob. Citada, Págs. 143 y 144. Igualmente a favor se pronuncio J. L. Siqueiros, relator y autor de la exposición de motivos de la Convención. La doctrina señala como decisivo en ese sentido el papel desempeñado por F. K. Juenger quien defendió con vehemencia la inclusión de la «lex mercatoria» y condujo a que la cuestión se resolviera en un grupo de trabajo fuera de la comisión, que llego a una solución de compromiso; Ver M. B. Nood Taquela, Ob. Citada, Págs. 103 y 104 y notas 25 a la 28 al pie de esas páginas; Ver también D. P. Fernández Arroyo, Ob. Citada.
[56] M. B. Nood Taquela, Ob. Citada, Pág. 201. A Garro, «El contenido del contrato bajo los principios de UNIDROIT aplicables a los contratos comerciales internacionales: su impacto en el MERCOSUR», en «Principi per i contratti commerciali internazionalieil sistema giuridico latinoamericano», CEDAMJ996, Roma, Pág. 177.
[57] La Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado ha sido ratificada por: Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
[58] T. B. de Maekelt, «Normas Generales de Derecho internacional Privado en América», Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas 1984, Pág. 106 a 116.
[59] Ver F. K. Juenger, « Nociones fundamentales sobre conflictos de Leyes» y nota introductoria a ese capitulo, en «El Derecho de Estados Unidos en torno al comercio y la inversión», Pág. 364 y 345, respectivamente. National Law Center for Interamerican Free Trade y Universidad Nacional Autónoma de México, México 1999, v E. Vitta, «The impact in Europe of the American Conflit Revolution», en A. J. C. L. 1982.
[60] Recogida en «Auten vs. Auten», N. Y. 1954, 124 N. E. 2d 99.
[61] La «revolución conflictual», en el precedente judicial, según apunta Juenger, comenzó en Nueva York en 1961, con la cooperación entre los tribunales estatales y federales (Kilberg vs. Northeast Airlines Inc. ). Puede verse reafirmada después en « Babcock vs. Jackson» en 1963, en el voto del Juez Fuld de la Corte Suprema de Nueva York, cuando expuso: «Nos parece que la doctrina del «centro de gravedad» o del "Agrupamiento de contactos» adoptada por esta Corte en asuntos de conflictos de leyes relativos a contratos ofrece, asimismo, un enfoque apropiado para tener en cuenta todos los intereses en conflicto. . . » F. K. Juenger explica este proceso detalladamente. Ver Ob. Citada, Págs. 361 a 382.
[62] Ver, F. K. Juenger, Ob. Citada, Pág. 375.
[63] Sobre el principio de unidad de la ley aplicable al contrato y sus excepciones, ver M Virgos Soriano, Ob. Citada, Págs. 188 y siguientes.
[64] Ver J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Ob. Citada, Págs. , 539 y 540.
[65] ídem, Pág. 140.
[66] Artículo 1. 2 f) del Convenio de Roma. Artículo 15 en relación al 10 de la Convención de México.
[67] Para un estudio acabado sobre el tema de las normas imperativas de terceros estados, ver I. Guardans Cambó, «Contrato Internacional y derecho Imperativo Extranjero, ARANZADI, Pamplona, 1992.
[68] /. Guardans Cambó, Ob. Citada, Pág. 568.
[69] El tema de la interrelación entre el Derecho internacional privado de los Estados Unidos y Europa, y su reflejo en el Convenio de Roma, ha sido abordado por varios autores norteamericanos y europeos. Puede verse, entre otros, en: F. K. Juenger «The E. E. C. Convention on the law applicable to contractual obligation: an ameritan assessment», en Contract Conflict, Págs. 295 y siguientes; E. Vitta, Ob. Citada, Págs. I y siguientes, e l. Guardans Cambó, Ob. Citada, Págs. 514 y 515, y 544 á 547, y, especialmente nota (123) al pie de página.
[70] La Regla 187 del Restatement of the Law (Second) establece: «La ley del estado elegido por las partes para regir sus derechos y deberes contractuales se aplicará aunque la materia de que se trate no sea una en la que las partes puedan pactar libremente, excepto si: a) el estado elegido no tenga una relación sustancial con las partes o con el negocio y no hay otro fundamento razonable para la elección de la ley, o b) la aplicación de la ley del Estado elegido sería contraria a un objetivo de política legislativa fundamental para un estado que tiene un interés material mayor que el estado elegido para la resolución del asunto en cuestión, y cuya ley, según lo establecido en la regla 188, sería la aplicable al contrato en defecto de elección por las partes».
[71] Es indudable la presencia del influjo de ciertas doctrinas norteamericanas en esta solución, como la del «Govermental interest análisis»' que pretende apoyar el método de designación de la ley aplicable a partir del examen de los intereses estatales en juego.
[72] F. Garciamartín Alférez, «Contratación internacional y Medidas de Coerción. Económica », EUROLEX, Madrid 1993, Págs. 36 y 37.
[73] Ver F. K. Juenger, Ob. Citada, Págs. 356 y 357.
[74] I. Guardans Cambó, Ob. Citada, Págs. 90 y 91. La aclaración entre paréntesis es nuestra, tomada de la referencia del propio Guardans a la Export Administration Act, ley que reemplazó, veinte años después, a la Export Control Act.
[75] Ver Opinión del Comité Jurídico Interamericano en cumplimiento de la Resolución AG / DOC. 3375/96 de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (O. E. A. ), titulada «Libertad de Comercio e Inversión en el Hemisferio», aprobada por unanimidad, por Resolución de 23 de agosto de 1996, suscrita por los doctores: Eduardo Vio Grossi, Klett Highet, Miguel Ángel Espeche Gil, Mauricio Gutiérrez Castro, Olmedo Sanjur G. , Jonhatan T. Pried, Joao Grandino Rodas, Luís Herrera Marcano, Alberto telada Castedo y José Luís Siqueiros.
[76] Ver J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Ob. Citada, Pág. 533.
[77] La «Prohibición del uso de la fuerza», Artículo 24 y el «Principio de no intervención», Artículo 27 de la Carta de las Naciones Unidas. La Resolución No. 2625, de 24 de octubre de 1970, sobre los principios del Derecho internacional relativos a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, que prohíbe el uso de las medidas económicas, políticas o de cualquier índole para coaccionar a otro Estado a fin de lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de él ventajas de cualquier orden (Ver mención a estas normas del derecho internacional como principios estructurales del orden internacional que impugnan las medidas de coerción económica, en: F. J. Garciamartín Alférez, Ob. Citada, Pág. 81, a 84). Las Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas adoptadas durante 9 años consecutivos (desde 1992 hasta 2001), el pasado año en forma abrumadora (158 votos a favor) y la propia resolución del Comité Jurídico Interamericano (V. 73), son ejemplos elocuentes del rechazo de la Comunidad Jurídica Internacional a esta medida de coerción económica.
[78] . Guardans Cambó, Ob. Citada, Págs. 95 y 567.
[79] Canadá, México y España, entre otros, han adoptado medidas de esta naturaleza.
[80] E J. Garcimartín Alférez plantea que el «juicio de valor» debe ser restringido y únicamente debe aceptarse cuando «encarnen un interés de alta importancia para el Estado extranjero, y además, coincida en dicha importancia con la policy del foro» y agrega, «Cuanto mayor daño cause a la confianza de las partes fajas sorpresiva e inoportuna es su aplicación), tanto mayor ha de serla restricción en el juicio de valor». Ver Ob. Citada, Pág. 187.
[81] J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Ob. Citada, Pág. 533.
[82] La aplicación de las normas imperativas de terceros Estados (artículo 7, 1 del Convenio) ha sido objeto de reserva por Alemania, Irlanda, Luxemburgo. Portugal y el Reino Unido. Ver J. C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Ob. Citada, Págs. 531 y 533.
[83] El profesor Michael J. Bonell, de la Universidad de Roma I« La Sapienza», fue el coordinador principal del trabajo para la preparación y redacción de los Principios y explica que la iniciativa surgió en 1971. Ver M. J. Bonell, « The UNIDROIT Iniciative for the Progressive Codification of international Trade La»; en International & Comparative Law Quarterly, 1978, Pág. 413.
[84] Criterio de L. Olavo Baptista, en « Os projeto de Principios para Contratos Comerciáis Internacionais da UNIDROIT, aspecto de Direito Internacional Privado». Ver «Principi per i Contratti Commerciali Internazionali e il sistema giuridico latinoamericano», Ob. Citada, Pág. 27.
[85] ídem. , Pág. 31.
[86] G. Parra Aranguren, «El proyecto de Principios de UNIDROIT aspectos de Derecho internacional Privado», Ob. Citada, Pág. 38.
[87] A. Garro, Ob. Citada, Pág. 176. Ver también W. Dicey & J. Morris, «On the conflict of Law», Pág. 217, Londres 1987.
[88] A. Garro, Ob. Citada, Pág. 173.
[89] M. J. Bonell, «A Restatement of Principies for International Comercial Contracts: An Academic Exercise or a Practical Need», en Estudios en Homenaje a Jorge Barreras Graf, Pág. 227-233, México, 1989. Ver cita no. 10 al pie de página, en A. Garro, Ob. Citada, Pág. 175.
[90] Un interesante estudio sobre la imprevisión en la legislación de América del Sur, nace L. Moisset de Espanes en «El Proyecto de Principios de UNÍDROIT», Ob. Citada, Págs. 209 a 237. Para un estudio de la imprevisión ver A. Carlomagno, «ha teoría de la imprevisión y la frustración en los contratos», Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Año V, No. 18, enero a abril 1950. Para la imprevisión en Europa, ver, -entre otros, a C. Larroument, Ob. Citada, Págs. 328 y siguientes. -
[91] El profesor de la Universidad Complutense de Madrid, P. De Miguel Asensio, sin dudas uno de los más entendidos en la materia, ha dictado Conferencias magistrales sobre el tema en la Escuela de Verano de La Hababa de Derecho internacional privado, y publicado una rigurosa obra: «Derecho Privado de Internet», CIVITAS, Madrid, 2000. (la cita es de la Pág. 97).
[92] Ver Resolución 51/162 de la Asamblea General de la O. N. U. de 16 de diciembre de1996.
[93] Además de la ÜNCITRAL y la CCI, que ha adoptado los E-Terms, particularmente útiles para superarlas dificultades técnicas asociadas a la contratación electrónica en redes abierta, deben reconocerse los esfuerzos de USWROIT (con la inclusión en los Principios), los de la Comisión Económica para Europa, y la OMC. Ver P de Miguel Asensio, Ob. Citada.
[94] J. C. Fernández Rozas, «Sistema del Comercio internacional». CIVITAS, Madrid, 2001, página 38. Esta obra contiene un estudio riguroso sobre los problemas jurídicos que plantea la globalización y en especial su incidencia en el régimen jurídico del comercio internacional, donde el contrato juega un papel principal.
[95] Un interesante y novedoso estudio, que aborda, entre otros, el tema de la unificación del Derecho «desde abajo», ha publicado recientemente S. Sánchez Lorenzo, «Derecho privado europeo», COMAIIES, Granada. 2002 (ver, especialmente, páginas SOS y siguientes).
[96] J. C. Fernández Rozas, Ob. Citada, página 38.
