La reparación del perjuicio en el marco de la Teoría de los fines del Derecho penal. ¿La Teoría dialéctica de 'la reparación'?
| Author | Dr. Jesús Martínez Ruiz |
| Pages | 272-289 |
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La reparación del perjuicio en el marco
de la Teoría de los fines del Derecho penal.
¿La Teoría dialéctica de “la reparación”?
DJMR
”A mi Decano, el Prof. Dr. Miguel Olmedo, siempre amigo,
siempre Maestro con todo mi cariño y reconocimiento”
Sumario
I. Consideraciones previas
II. De las Teorías absolutas a las Teorías relativas de la pena
III. La Teoría Dialéctica de la Unión
IV. ¿La Teoría Dialéctica de la Reparación?
I. Consideraciones previas
Sería pretencioso por nuestra parte si quisiéramos solucionar un
problema como el de los nes de la pena, problema que, en última
instancia, no es sino el de la eterna doble pregunta en torno al ndel
Derecho penal y los medios adecuados para su consecución1. Es más, en lo
ProfesorTitulardeDerechopenaldelaUniversidaddeGranada
jmruiz@ugr.es
1 Vid, en este sentido. RODRÍGUEZ MOURULLO, G. Delito y pena en la juris-
prudencia del Tribunal Constitucional. Edit. Civitas. Madrid, 2002. Pag.104.
Asimismo, PÉREZ MANZANO, M. <
positivaa laresolución de lasantinomias delos nesde la pena, en SILVA
SÁNCHEZ, J. Mª. Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje
a Claus Roxin. Edit. Bosch. Barcelona, 1997. Pag.87. En sentido análogo,
HASSEMER, W. Persona, mundo y responsabilidad. Edit. Tirant lo Blanch.
Valencia, 1999. Pág. 199. También, ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. (Director)
- PÉREZ ALONSO, E. J. (Coordinador). Derecho penal. Parte general. Edit.
Tirant lo Blanch. Valencia, 2002. Pág. 58. Asimismo, MORILLAS CUEVA,
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DJMR
que alcanzamos a ver, consideramos más correcto ampliar el ámbito
de visión y no circunscribirse exclusivamente a los nesdelapenasi
no, más ampliamente, alosnesdelDerechopenal
A esta incógnita, se ha intentado dar respuesta por distintas teo-
rías, por todos conocidas, con respuestas diversas; diversidad favo-
recida por la carga ideológica y valorativa que tal decisión conlleva2;
de ahí que tuviera razón SILVA3 al indicar que la cuestión relativa a
las denominadas Teorías de la pena, ha sido y será “objeto de constante
discusióndesdequeexisteunareexiónacercadelfenómenopuniti-
vo” que, incluso, como ha manifestado SCHÜNEMANN4, ha pasado
a ser un “problema central que afecta a la legitimación misma del Estado
moderno”.
En la doctrina penal, siempre ha existido cierta unanimidad en
armarquelajusticacióndelapenaresideprecisamenteensunece-
sidad para mantener la estabilidad social, lo cual ha motivado, como ha
subrayado MORILLAS5, que la pena haya constituido “una empírica
realidad constante en la historia de los seres humanos”. No obstan-
te, lo anterior nunca deberíamos olvidar el hecho de que aunque “la
pena tenga que ser necesaria no quiere decir que lo sea para cualquier
L. <Código penal
español, en DE CASTRO ANTONIO, J.L. (Director). Derecho penitencia-
rio. II. Edit. CGPJ. Madrid, 2004. Pág. 23. MAPELLI CAFFARENA, B. Las
consecuencias jurídicas del delito. Edit. Civitas. Navarra, 2011. Págs. 57 y ss.
CASTRO MORENO, A. El por qué y el para qué de las penas. (Análisis crítico
sobrelosnesdelapenaEdit. Dykinson. Madrid, 2008.
2 Vid, la exposición de las cinco <<revolucionescientícas>> del Derecho pe-
nal de PÉREZ ALONSO, E.J. Lasrevoluciones cientícas delDerecho pe-
nalevoluciónyestadoactualde laDogmáticajurídicopenal, en MORALES
PRATS, F.- QUINTERO OLIVARES, G. El nuevo Derecho penal español: Estu-
dios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz. Edit., Aranzadi.
2001. Págs. 595 y ss. También, MORILLAS CUEVA, L. <
criminal op. cit. Págs. 23 y ss.
3 SILVA SÁNCHEZ, J. Mª. Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Edit.
BdF. Montevideo- Buenos Aires. Págs. 291 y ss.
4 SCHÜNEMANN, B. <
sitiva, en SILVA SÁNCHEZ, J. Mª. Política criminal y nuevo Derecho penal.
Libro Homenaje a Claus Roxin. Edit. Bosch. Barcelona, 1997. Pag.89.
5 MORILLAS CUEVA, L. Derecho penal..., op.cit. Pág. 109.
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LT
nalidad6residiendoprecisamenteahíeleternodebatedelosnes
de la pena y, por ende, el debate respecto de la misma existencia del
Derecho penal.
II. De las Teorías absolutas a las Teorías relativas
de la pena
En el presente trabajo, por cuestiones de espacio, entendemos pre-
ferible no acometer una exposición de las distintas Teorías sobre la
pena, comenzando por las <<Teorías absolutas>>7, fundamentadas
en la máxima <<quia peccatum est, pasando a las denominada
<>, basadas en la máxima diversa <
cetur>>.
Siempre hemos considerado que no estaba huérfano de razón
MORILLAS8, cuando subrayaba que “frente a las hipótesis absolutas se
maniestanlasrelativascuyodenominadorcomúneslaideadequelapena
aparececomounmedioparalaobtencióndenesútiles.
Bien se sabe y, huelga profundizar hoy en ello, que entre las dis-
tintas posiciones teóricas encuadrables dentro de la Teorías relati-
vas, el primer paso lo dio FEUERBACH9, formulando la Teoría de
6 MORILLAS CUEVA, L. Teoría de las consecuencias..., op. cit. Pág. 16.
7 Para una visión crítica, HASSEMER, W. Persona, mundo..., op. cit. Págs. 190
y ss. Pone de relieve este autor que la formula <<nemo prudens punit quia
peccatum est sed peccetur>> (ninguna persona razonable aplica una pena
por los pecados del pasado, sino para que no se vuelvan a cometer en
el futuro) es la única que puede amparar el Derecho penal actual, toda
vez que <
sino también - y quizás- metafísico; el Estado moderno debe ajustar su
actuación a criterios empíricos basados en los éxitos y los fracasos>>. Del
mismo: ¿Por qué castigar? Razones por las que merece la pena la pena. (Trad.
por CANCIO MELIÁ, M.- MUÑOZ CONDE, F.). Edit. Tirant lo Blanch.
Valencia, 2016. Págs. 50 y ss.
8 MORILLAS CUEVA, L. Derecho penal..., op.cit. Pág. 96.
9 Vid. MORILLAS CUEVA, L. Teoría..., op.cit. Pág. 23. COBO DEL ROSAL,
M.- VIVES ANTÓN, T.S. Derecho Penal..., op. cit. Pág. 739. MIR PUIG, S.
Derecho Penal..., op. cit. Págs. 50 y ss. MAPELLI CAFFARENA, B.- TERRA-
DILLOS BASOCO, J. Las consecuencias..., op. cit. Pág. 39. SILVA SÁNCHEZ,
J. Mª. Aproximación..., op. cit. Pág. 212.
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la coacción psicológica o Teoría de la Prevención general negativa,
poniendo el acento del discurso en el hecho de que <
nal frente al posible infractor por medio del temor a la ejecución del
malamenazadoporlalesióndelDerechoeslanalidaddelapena
El siguiente paso se encontró en la Teoría de la Prevención espe-
cial o resocialización que, a diferencia de la anteriormente expuesta,
que miraba esencialmente al colectivo social, centra su atención en el
concreto delincuente que ya ha cometido un hecho delictivo, toda vez
que la pena y su imposición al concreto infractor, tiende esencialmen-
te a evitar que éste vuelva a delinquir en el futuro, al menos mientras
está cumpliendo su condena, así como a procurar su reincorporación
alcolectivo social osi sepreere su reinserciónsocial enla línea
prevenida en el apartado 2º del artículo 25 de nuestro Texto Consti-
tucional10.
Frentealaorientacióndelapenahaciaunanalidadpreventivo-
especial, sin perjuicio de los serios escepticismos que se ciernen sobre
las posibilidades reales de reinserción social de los reclusos en el mar-
co del actual sistema penitenciario, surgió ulteriormente la Teoría de
la Prevención general positiva, cuyo máximo exponente se encuentra
en JAKOBS11 y su sistema funcionalista.
En líneas generales, la Prevención general positiva considera que
la función de la pena se limita a rearmarenlasociedadlavigenciadela
norma penal, ante la negación de la misma proveniente de la comisión
deldelitoaanzandoasílaconanzadelasociedadenlaestabilidaddel
sistema normativo en que se basa. Tal posición, bajo nuestro personal
punto de vista, lejos de ser nueva, hunde sus raíces en una relectura
de las tesis puramente retribucionistas12, cuya mayor crítica descan-
sano tanto enesta nalidad dela pena susceptibleen últimains-
tancia de ser limitada por la vía del Principio de proporcionalidad,
como por los postulados más generales sustentados por el sistema
10 Para una visión amplia de las teorías resocializadoras, vid. MAPELLI
CAFFARENA, B. Principios fundamentales del Sistema penitenciario. Edit.
Bosch. Barcelona, 1983. Págs. 7 y ss.
11 JAKOBS, G. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputa-
ción. (Trad., por CUELLO CONTRERAS, J.- SERRANO GONZÁLEZ DE
MURILLO, J. L.). Edit. Marcial Pons. Madrid, 1995. Págs. 8 y ss.
12 En sentido análogo, MORILLAS CUEVA, L. <
nal, op.cit. Pág. 27.
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LT
funcionalista, sistema que, en aras de postular la “vigencia de la nor-
ma penal” como la última razón de ser de la pena, degenera en una
visión del Ordenamiento jurídico penal que casa bastante mal con las
posibilidades reales de acortar el distanciamiento entre la concepción
teórica del Derecho penal que anhelamos y la realidad del Ordena-
miento punitivo que, más veces de las necesarias, padecemos, toda
vez que se perdería cualquier capacidad de crítica del status quo esta-
blecido por las norma vigentes, cuestión ésta que, en base a nuestra
más irracionales convicciones, no estamos dispuestos a admitir. Ade-
más, creemos que el pensamiento funcionalista, como moderno here-
dero del positivismo jurídico, concibe a la pena como simple reacción
a la infracción de la norma por el delincuente <<quia peccatum est
asignandoalDerecho penallamera funciónderearmar lavalidez
y vigencia del Ordenamiento jurídico, con el riesgo de convertir al
sistemajurídicoenunnensímismoAsíhasubrayadoagudamen-
teCUELLO CONTRERAScolacionandoa suvezlas reexionesde
HASSEMER, que “los peligros que se derivan de un Derecho penal conce-
bidoenclavesistémicaesqueseprescindadelindividuoalahoradecongu-
rar los bienes jurídicos y de imputar los hechos que los vulneran”.
III. La Teoría Dialéctica de la Unión
Llegamos en este atropellado repaso en torno a las Teorías de la
pena a las denominadas Teorías mixtas, que ofrecen a su vez numero-
sas alternativas13, deteniéndonos, necesariamente, en la muy cono-
cida Teoría Dialéctica de la Unión, postulada por ROXIN, esencial-
mente, por el notable arraigo alcanzado entre la doctrina penal.
La concepción de este autor parte de la premisa de que toda teoría
hoydefendibledebe basarseenelentendimientodequeel ndela
pena sólo puede ser de tipo preventivo; sí las normas -también las
punitivassólosejusticanporestaralserviciodelordensocialtan-
tola prevencióngeneral comola especialdebencongurarsecomo
nesdelapenaen lamedidaen queloshechos delictivospueden
13 Sobre las diversas teorías eclécticas, vid. MIR PUIG, S. Derecho Penal...,
op. cit. Pág. 57 y ss. COBO DEL ROSAL, M.- VIVES ANTÓN, T.S. Dere-
cho Penal...,op. cit. Págs. 741 y ss. MORILLAS CUEVA, L. Teoría..., op. cit.
Págs. 32 y ss. CUELLO CONTRERAS, J. El Derecho penal español..., op. cit.
Págs. 101 y ss.
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serevitados tantoatravésdela inuenciasobre elparticularcomo
sobre la colectividad”14. La diferente intensidad en la que juega una
uotranalidaddelapenasehacedependerdelmomentoporelque
atraviesaéstaporloquepuedearmarsesinambagesqueestaTeo-
ríaarticulalos diferentesnesde lapenaenatenciónalasdistintas
fases de su existencia, sin perjuicio ello, de centrar la misión del De-
recho penal en la protección de bienes jurídicos.
Enestascoordenadasentiendequeelsignicadodelaprevención
general y especial se acentúa también de forma diferenciada en el
procesodeaplicacióndelDerechopenalEnprimerlugarelndela
conminación penal es de pura prevención general. Por el contrario,
en la imposición de la pena en la sentencia hay que tomar en consi-
deración en la misma medida las necesidades preventivas especiales
y generales. Por último, en la ejecución de la pena pasa totalmente
a primer plano la prevención especial15, no pudiendo sobrepasar la
determinación de la pena la culpabilidad del autor que opera, en con-
secuencia, como límite máximo, declarando en este sentido que “el
sentido de Justicia que tiene gran importancia para la estabilización
de la conciencia jurídica de la colectividad, exige que nadie pueda
ser sancionado con una pena más dura que la que corresponde a su
culpabilidad”.
IV. ¿La Teoría Dialéctica de la Reparación?
Tras cuanto antecede hasta el momento, tenemos que reconocer
que, a buen seguro, no serán estas páginas donde se formule ni la
primera ni, sobre todo, la última palabra en torno a una cuestión que,
como indicábamos anteriormente, debe estar siempre abierta a nue-
vas soluciones, a nuevos planteamientos, en tanto en cuanto vayan
cambiando las necesidades sociales. Con todo, quisiéramos al menos
esbozar los parámetros en los que, a nuestro juicio, debiera mover-
seen unfuturo próximoel debateen tornoa losnesdelDerecho
14 ROXIN, C. Derecho Penal..., op. cit. Pág. 95. Del mismo: <
delapenaestatal, en Problemas básicos del Derecho penal. (Trad., por LU-
ZÓN PEÑA, D.M.). Edit. Biblioteca de Autores Españoles y Extranjeros.
Madrid, 1976. Págs. 28 y ss.
15 ROXIN, C. Derecho Penal..., op. cit. Pág. 97. En la misma línea, MORI-
LLAS CUEVA, L. Teoría..., op. cit. Págs. 46 y ss.
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penalsise preeredelapena encuantoamarga necesidad en una
sociedaddeseresimperfectoscomosonloshombres, en la feliz formula-
ción contenida en el conocido Proyecto Alternativo alemán de 1992
-Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung-, promovido por un grupo de
profesores alemanes, austriacos y suizos, a cuya cabeza se encuentra
el autor de la Teoría dialéctica de la unión, cuyas ideas esenciales, sin
duda, compartimos.
En este sentido, siempre hemos considerado, como proposición de
principio, sumamente difícil el postular que la pena, que el Derecho
penal, en cuanto categoría abstracta, cumpla unasolayexclusivanali-
dad16. De ahí que resulta cuando menos curioso que, en cierto modo,
reputemos reciclable la categorización efectuada por VON LISZT en
1882 de los delincuentes en tres grandes tipos: delincuente capaz de co-
rregirse, delincuente no requerido de corrección y delincuente no susceptible
de corrección17.
Idea reciclable, por cuanto, en lo que alcanzamos a ver, tal cate-
gorización ha de girar no directamente sobre el delincuente, sino, más
bien, sobre el hecho perpetrado, el injusto penal consumado y, de este
modo, en atención a determinados grupos de delitos, lo que en última
instancia nos conducirá a una categorización efectuada en relación al
bien jurídico lesionado o puesto en peligro, partiendo de la tesis de fondo
expuesta por PÉREZ MANZANO18 de que “la antinomia prevención
general-prevención especial” puede quedar salvada si se concibe “la
prevención general en su aspecto integrador no siendo incompati-
ble con la prevención especial, puesto que la sociedad tolera una cierta
renuncia a la pena adecuada a la culpabilidad por razones de prevención
especial”.
Desde este planteamiento, si quiera a título meramente enuncia-
tivo y abierto indudablemente a una ulterior cumplimentación con
entradas y salidas de tipos en cada una de los grupos, siempre hemos
sido de la opinión de que cabría distinguir tres grandes grupos que,
girarían en torno a los siguientes espectros de bienes jurídicos: delitos
contra la vida (léase, homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, ame-
16 En este sentido, CUELLO CONTRERAS, J. El Derecho penal español..., op.
cit. Pág. 113.
17 LISZT, F. V. La idea del Fin en Derecho penal..., op. cit. Pág.83
18 PÉREZ MANZANO, M. <
va...>>, op. cit. Pág. 87.
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nazas, coacciones etc...); delitos contra el patrimonio (léase, robos, hur-
tosestafasapropiacionesindebidasy nalmentedelitos contra el
orden socio-económico, contra la Administración de justicia, contra el medio
ambiente, contra la ordenación del territorio etc...
Estaclasicaciónpretendeúnicamente evidenciarlanecesidado
sisepreerelaconvenienciadearticularlarespuestaqueelOrdena-
miento jurídico de a este tipo de delitos o, dicho de otro modo, que
la puesta en peligro o la lesión de bienes jurídicos tan dispares entre
sí como pueden ser el orden socio-económico, la vida o el patrimonio
individual, no pueden o no tienen por qué recibir la misma respuesta puni-
tiva y, obviamente, la diferencia no puede residir simplemente en el
criterio cuantitativo inferible del principio de proporcionalidad, sino, más
propiamente y con independencia del valor intrínseco de éste, en un
criterio cualitativo, en cuya virtud puedan buscarse y ofrecerse nuevas
formas de reacción ante determinados fenómenos delictivos, habida
cuenta, en palabras de MUÑOZ CONDE19, “de la grave crisis actual del
Derecho penal, sus íntimas contradicciones, sus fracasos y frustraciones,
en un mundo en el que muchos creen que el Derecho penal, sólo sirve para
aumentar las diferencias entre ricos y pobres”.
Dejando por el momento, la anterior proposición de principio, enun-
ciaremos la que, entendemos, ha de ser la segunda proposición de prin-
cipioquedebe tenerseencuentatanto alahorade analizarlosnes
de la pena, como en general, del por qué y el para qué del Derecho pe-
nal. Desde este nuevo punto de vista, cualquier planteamiento, ha de
partir del respeto y la observancia de los principios de intervención
mínima, de exclusiva protección de bienes jurídico penales, y en ge-
neral, del carácter de ultima ratio de nuestra disciplina, carácter que
lejos de quedarse en un mero discurso academicista, ha de erigirse
en el eje central de la Política criminal materializando de forma cohe-
rente los postulados brindados por principios esenciales del Derecho
penal, tales como el de fragmentariedad, el de subsidiariedad e, in-
defectiblemente, los principios de proporcionalidad y culpabilidad.
Cabe recordar ahora que el principio de necesidad de la interven-
ción penalosisepreeredelcarácterdeúltima ratio del Derecho penal,
tal y como señala unánimemente la doctrina, nos obliga a considerar
quelaintervenciónpenaldelEstadosóloestájusticadaentantoen
cuanto resulte necesaria para la protección o evitación de la lesión o
19 MUÑOZ CONDE, F. <<Laresocializaciónop.cit. Págs. 91 y ss.
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puesta en peligro de genuinos bienes jurídico- penales; ahora bien, el
principio de necesidad o de ultima ratio y el principio de exclusiva protección
de bienes jurídico penales son caras de una misma moneda, a partir de y
en base a los que debe girar toda la legislación penal, guiando su letra
por los postulados de dimanantes del principio de proporcionalidad
y, con carácter cumulativo, en los términos expuestos anteriormente,
de los principios de subsidiariedad y fragmentariedad del Derecho pe-
nal, los cuales han de presidir toda la labor legislativa, erigiéndose
en auténticos límites al Ius puniendiypor endealasnalidades de
prevención general negativa predicables de la norma penal.
Cuantas veces la legislación penal no respete, no sea coherente
con ambos principios, estamos convencidos de que las posibilidades
de hallarnos ante un Derecho penal simbólicoprobablementeinecaz
osise preereúnicamentellamadoa calmarlaconcienciadeinse-
guridad instaurada, con o sin fundamento, en el colectivo social, se
elevarán drásticamente.
Estas dos proposiciones de principio que anteceden, por lo demás,
obvias a los ojos de cualquier penalista que se precie de ver más allá
de la tosca letra del Texto punitivo20, (primera: distinción entre los di-
versos bienes jurídicos , diversos grupos de delitos, para , a partir de ahí,
elegir diversas formas de reacción penal para cada uno de ellos; segunda: es-
crupuloso respeto del principio de ultima ratio del Derecho penal, por medio
de la cumulativa aplicación de los principios de subsidiariedad y fragmenta-
riedad del Derecho penal), serían, a nuestro juicio, las que deben marcar
la dirección y, sobre todo, el perímetro infranqueable a respetar por
toda la Teoría de la pena y, por ende, el marco hábil del Derecho pe-
nal en un Estado de Derecho.
Esbozados tales límites, para continuar los trazos de nuestra teo-
ría, hemos de asumir como correcta, con las matizaciones que ul-
teriormente efectuaremos, la perspectiva trifásica contenida en la
20 Vid, MANTOVANI, F. Diriopenale..., op. cit. Págs. 37 y ss. Una vez más,
no podemos sino adherirnos íntegramente a las palabras de nuestro
Maestro, cuando postula abiertamente que <
no es solamente el <> sino el <>; no solamente el cono-
cimiento de la lex lata, sino también “el estudio y proyección de la lex
ferenda: la racionalización del pasado y la programación del futuro”.
281
DJMR
<>> propuesta por ROXIN21. Con tal
planteamiento, consideramos plausible en el plano de la Teoría de la
PenadelosnesdelDerechopenaldisociartresmomentosdiferen-
tes: el legislativo, el judicial de imposición de la pena y el de ejecución.
a) En el plano legislativo, partiendo siempre de los límites ante-
riormenteexpuestoselnprimordialdelapena previstadeforma
abstracta en el tipo penal, no puede sino concretarse en la ansiada
prevención general de lesiones o puestas en peligro de los bienes ju-
rídicos-penales22, tanto individuales como colectivos, prevaleciendo
así la prevención general negativa23, con el correctivo que, en todo
caso, nos habilita el principio de proporcionalidad24, dando por sen-
tado de este modo que “en el actual estado de evolución civil y an-
tropológica del homo humanus, el Derecho penal seguirá siendo una
realidad irrenunciable”25.
21 ROXIN, C. Derecho Penal..., op.cit. Pág. 95. Del mismo: <
tes, op.cit. Págs. 28 y ss. En sentido análogo, SCHÜNEMANN, B.
Sobrelacrítica op.cit. Pág. 96.
22 Vid. CUELLO CONTRERAS, J. El Derecho penal español..., op.cit. Pág. 115.
Sintéticamente postula este autor que “la pena existe porque, para mu-
chos, la presencia del Derecho penal es garantía de seguridad de los bie-
nes jurídicos”.
23 Vid, SCHÜNEMANN, B. <>>,
op.cit. Pág. 97.
24 En este sentido, CUELLO CONTRERAS, J. El Derecho penal español...,
op.cit. Págs. 119 y ss.
25 Así, MANTOVANI, F. Diriopenale.., op.cit. Pág. 43. Igualmente, CUE-
LLO CONTRERAS, J. El Derecho penal español..., op. cit. Pág. 114. Este
sobresaliente penalista, subraya certeramente que “desde una considera-
ción pragmática de las instituciones sociales, resulta evidente que la pena
es una realidad palpable e ineludible, hoy por hoy, en todos los países
desarrolladosdenuestroentornoDeahíquesediscutiránlosnesde
la pena (como se discuten los límites de lo delictivo); pero la existencia
de la pena no se discute en la actualidad por nadie desde los tiempos del
Positivismo antropológico”.
282
LT
b) En la perspectiva judicialcalicadaporROXINcomoelám-
bito de imposición y medición de la pena”26, mantiene este autor a la
prevencióngeneralcomondelapenaalconsiderar quelafuerza
de la Ley, quedaría en nada si no hubiera realidad alguna tras ella”,
siendo ésta una necesidad que, como indica SCHÜNEMANN27, “re-
sulta ineludible para un Estado que quiera quedar respecto del delito como
un embustero”.
Con todo, en esta fase jurisdiccional hay una mezcla, no sabemos
si paritaria, entre prevención especial positiva y prevención general nega-
tiva, en tanto en cuanto se mantiene que “la imposición de la pena
intimidará al delincuente frente a una posible reincidencia, y man-
tendrá a la sociedad segura de éste, al menos durante el cumplimien-
todelapenapotenciándoseasíenbuenamedidalaconanzadela
población en el sistema (prevención especial positiva), pero siempre
con el infranqueable límite de la culpabilidad del sujeto28 ya que “el
sentido de Justicia que tiene gran importancia para la estabilización
de la conciencia jurídica de la colectividad, exige que nadie pueda ser
sancionado con una pena más dura a la que merece; y merecida es
solo una pena que corresponde a la culpabilidad”.
26 ROXIN, C. Sentidoy Límites dela pena, op.cit. Pág.24. En sentido
análogo, SCHÜNEMANN, B. <
ción, op. cit. Págs. 97 y ss.
27 Ult. op. cit. Pág. 98.
28 ROXIN, C. SentidoyLímitesdelapena op.cit. Pág.28. Efectivamen-
te, en la tesis de Roxin, “el concepto de culpabilidad que, en cuanto rea-
lidad experimental no se puede discutir, tiene la función de asegurar al
particular, que el Estado no extiende su potestad penal en interés de la
prevención general o especial más allá de lo que corresponde a la res-
ponsabilidad de un hombre medio concebido como libre y capaz de cul-
pabilidad. El principio de culpabilidad, si se le separa de la Teoría de la
retribución, a la que equivocadamente se le suele considerar indisoluble-
mente unido, es un medio imprescindible en un Estado de Derecho, para
limitar la potestad penal estatal”. En la misma línea, PÉREZ MANZA-
NO, M. Aportacionesdelaprevencióngeneralpositiva, op. cit. Págs. 76
y ss. También, CUELLO CONTRERAS, J. El Derecho penal español..., op.
cit. Págs. 126 y ss.
283
DJMR
c) Finalmente, ROXIN, en su Teoría dialéctica de la Unión, marcaba
una tercera fase en la que entiende que “como quiera que la pena
sólosirveanesracionales, sólo puede estar justificada si tiene como
contenido la reincorporación del delincuente a la Comunidad” (resocia-
lización). No obstante, ésta es una idea que ha venido siendo ma-
tizada por el propio autor, en el sentido de que “un Derecho penal
del tratamiento, sólo puede abarcar siempre una pequeña parte de
la criminalidad, mientras que no es adecuado para la mayoría de los
delincuentesyasea porquesus actosnoson sucientementegraves
ya sea porque no necesitan ayudas terapéuticas”29. De ahí que ante la
pérdida sustancial de las expectativas que en su día pudiera crear la
bienintencionada idea de la resocialización del delincuente, el propio
ROXIN, entre otros, no ha dudado en proclamar, como complemento
de la resocialización formal, que “la reparación puede aportar mucho al
cumplimientodelosnesde lapena y por eso, se hace político-criminal-
mente importante. En primer lugar, es muy útil para el restablecimiento
de la paz jurídica, que el delincuente repare el daño en la medida de sus
posibilidades; de igual modo, la reparación, tiene efectos resocializado-
res. La reparación, puede ser sentida por él, mucho más que la pena,
como necesaria y justa, y por ello, fomentar el reconocimiento de las nor-
mas. Finalmente, la reparación, puede conducir a una reconciliación
entre víctima y delincuente, y facilitar la reinserción del que se ha hecho
acreedor de una pena”, ya que, “con ello se sirve más a los intereses
de las víctimas que con una pena privativa de libertad o de multa
que, a menudo, realmente frustran una reparación del daño por el
autor”30.
Hemos dado un breve repaso a las ideas centrales postuladas por
ROXIN, para llegar a la conclusión de que el Derecho penal no puede vi-
vir más de espaldas a las necesidades reales de la víctima del delito, a la idea
29 ROXIN, C. <AcercadeldesarrollorecientedelaPolíticacriminal>, en CPC.
Nº 48.1992. Págs. 807 y ss. Del mismo: <<Lareparaciónenelsistemaop.
cit. Págs. 144 y ss.
30 ROXIN, C. Derecho penal..., op. cit. Págs. 108 y ss. Del mismo: <<La repara-
ciónenelsistemaop. cit. Págs.143 y ss.
284
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de reparación del daño causado31ocomoarmóBERISTAIN32, “el Código
penal del tercer milenio, debe ser el Código penal de las víctimas (y a ellas
se debe referir con innovadoras consecuencias de notable transcendencia) no
menos que el Código penal de los delincuentes...”.
Esta necesidad, a nuestro juicio perentoria, ampliamente permitida
en el marco de la propia prevención general positiva33eslaquenal-
31 En mayor o menor medida, asumen esta línea de pensamiento, vid:
HASSEMER, W.- MUÑOZ CONDE, F. Introducción a la Criminología.
Edit. Tirant lo Blanch. Valencia, 1999. Págs. 384 y ss. MUÑOZ CONDE,
F.- GARCÍA ARAN, M. Derecho penal...,op. cit. Pas. 629. HASSEMER, W.
Consideracionessobrelavíctimadeldelito, en ADPCP. 1990. Págs. 246 y
ss. QUERALT JIMÉNEZ, J. J. <
ApropósitodelProyectoAlternativodeReparación en ADPCP. T.49. 1996.
Págs. 145 y ss. DE VICENTE REMESAL, J. <
a través de la reparación del daño en el Derecho penal español: posibilidades ac-
tualesyperspectivasdefuturo en SILVA SÁNCHEZ, J. Mª. (Edit). Política
criminal y nuevo Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Edit. Bosch.
Barcelona, 1997. Págs. 173 y ss. BERISTAIN IPIÑA, A. <
lavíctima op. cit. Págs. 22 y ss. ROIG TORRES, M. La reparación del
daño..., op. cit. Págs. 351 y ss. BUSTOS, J.- LARRAURI, E. Victimología:
presente y futuro. Hacia un sistema penal de alternativa. Edit. PPU. Barcelo-
na, 1993. Págs. 13 y ss. PÉREZ SANZBERRO, G. Reparación y conciliación
en el sistema penal. ¿apertura de una nueva vía?. Edit. Comares. Granada,
1999. Págs. 363 y ss. Más recientemente, BARONA VILAR, S. Mediación
penal. Fundamentosnes yrégimenjurídico. Edit. Tirant lo Blanch. Valen-
cia, 2011. Págs. 117 y ss. GARRO CARRERA, E.- ASÚA BATARRITA, E.
Atenuantes de reparación y confesión. Equívocos de la orientación utilitaria.
Edit. Tirant lo Blanch. Valencia, 2008. Págs. 293 y ss.
32 BERISTAIN IPIÑA, A. UnDerechodelavíctima, op. cit. Págs. 22 y ss.
33 Vid. CUELLO CONTRERAS, J. El Derecho penal español..., op. cit. Pág.
126. Coincidimos plenamente con este autor, cuando subraya que si la
culpabilidad no fundamenta ya la pena, “la pena establecida legalmente,
es el límite máximo que no se puede sobrepasar, pero no el límite míni-
mo; por lo que se puede dejar de imponer la pena si su aplicación no es
necesaria por razones de prevención general (defensa del Ordenamien-
to jurídico) o de prevención especial (resocialización del delincuente)”.
Ello le permite a su vez postular que “nada se opone a que el legislador
introduzca elementos que supongan un tratamiento individualizador
de la pena, que sirva a una autentica resocialización, porque la pena -al
igual que los bienes jurídicos a proteger penalmente- está al servicio del
285
DJMR
mente, nos compele a postular la conveniencia, quizás inexorable, vis-
tas la tendencias político-criminales adoptadas en los países de nues-
tro entorno, de alentar el tránsito desde la grandiosa Teoría dialéctica
de la Unión, a la Teoría dialéctica de la <> , dando entrada
así en el plano de los nesdel Derecho penala lo que denominamos
como <-
lidad penal>>, en cuanto método de terminación del proceso por oportu-
nidad que, en lo fundamental, conducirá al archivo total o provisional de
la investigación por iniciativa del Ministerio Fiscal, en la hipótesis del
archivo por razones de oportunidad, o bien en la suspensión provisio-
nal del procedimiento de investigación por iniciativa del Fiscal, por un
plazo máximo de dos años y la ulterior remisión al Juez, para decretar
el sobreseimiento, con plenos efectos de cosa juzgada. Además, en esta
Teoría Dialéctica de la <>, deberá igualmente darse cobi-
jo, en igualdad de efectos, a la Mediación penal.
En palabras del mismo ROXIN34, “desde el punto de vista político-
criminal es deseable incluir la reparación en un concepto más exten-
soquepersigacomonlacomposición autor-víctima y la conciliación y
que reciba, por su intermedio, un acento positivo desde el comienzo”.
Lo anterior enlaza necesariamente con la idea anteriormente ex-
puesta, consistente en que no hay razón político-criminal que pueda
oponerse a la necesidad de que el Derecho penal reaccione de modo
distinto ante la lesión o la puesta en peligro de bienes jurídicos pro-
tegidos por la norma penal de muy diferente contenido de injusto y,
por tanto, de muy diversa necesidad de pena.
Ciertamente, es difícil obviar, salvo que mantengamos discursos
farisaicos alejados en todo de la realidad social en la que vivimos, que
frente graves atentados contra la vida provenientes del terrorismo, de
asesinatos sin motivos, de agresiones sexuales brutales, de violencias
habitualesenelámbitodomésticoosisepreeredegéneroetcse
introduciráneneldiscursonesdeprevención especial negativa, cuan-
do no de pura retribución, que legítimamente pretendan lograr la
individuo (no al revés), y porque la defensa de la sociedad con que a
vecesse haargumentadopara justicarlasinstituciones penalesno es
necesaria cuando es esa misma sociedad la que, a través de un proceso
de individualización, acude a otros cauces más racionales de solución de
conictos
34 ROXIN, C. Lareparaciónenelsistemaop.cit. Pág. 145.
286
LT
inocuización de la peligrosidad criminal del autor, al menos durante
el cumplimiento de su condena, cuando no, incluso más allá de su
cumplimiento. Pero ello, no debe ser óbice alguno para introducir
frente a la lesión o la puesta en peligro de otros bienes jurídicos (per-
sonales), prioritariamente respecto de los delitos contra el patrimonio
y contra el orden socioeconómico35tipicadosenelTítuloXIIIdelCp36,
en los que no haya mediado género alguno de violencia o intimi-
dación, consideraciones volcadas, primordialmente, en la reparación
del daño y la mediación, en cuanto comportamientos postdelictivos po-
sitivos adoptados voluntariamente por el autor, dentro de un concreto
intervalo del proceso penal, unido a consideraciones marcadamente
victimológicas, las cuáles, entendemos, no tienen por qué reputarse
antagónicasnia losnesde prevencióngeneralnitampocodepre-
vención especial positiva37.
Esmás aldía dehoy creemospoderarmar sinambages que
tanto en el marco de nuestra doctrina38, como de la normativa comu-
35 En la misma línea, TAMARIT SUMALLA, J. Mª. La reparación a la vícti-
ma..., op.cit. Pág. 192.
36 A título indiciario, respecto al ámbito objetivo de la Mediación penal,
vid, ampliamente. BARONA VILAR, S. La mediación penal...., op.cit. Págs.
287 y ss. GALAÍN PALERMO, P. La reparación del daño..., op.cit. Págs.
369. Este autor se decanta por acotar el ámbito objetivo de la reparación
en función de la penalidad, proponiendo el criterio de los cinco años.
En consecuencia, quedarían englobados, tanto los delitos sancionados
con penas levas y menos graves. Idéntica limitación de delitos leves y
menos graves, parece postular para la Mediación penal, CRUZ PARRA,
J. A. La Mediación penal..., op.cit. Pág. 439. GARRO CARRERA, A.- ASÚA
BATARRITA, A. Atenuantes de reparación y confesión..., op.cit. Págs. 191.
En la sugestiva y más que razonable tesis sustentada por estas autoras, el
límite penológico es bastante más estricto, al concretarlo en “delitos con-
minados con pena inferior a dos años”. Más restrictiva, limitándose a penas
de hasta un año, vid. PÉREZ SANZBERRO, G. Reparación y conciliación...,
op. cit. Pág. 415. Con idéntico límite cuantitativo, vid. FREUND, G. <<La
determinacióndelasconsecuenciasjurídicopenalescomosistemaen ASÚA
BATARRITA, A.- GARRO CARRERA, E. Hechos postdelictivos...., op. cit.
Pág. 45.
37 Así, CUELLO CONTRERAS, J. El Derecho penal español..., op.cit. Pág. 126.
38 Entre otros, vid: HASSEMER, W. Consideracionessobre la victima,
op. cit. Págs. 246 y ss. QUERALT JIMÉNEZ, J. J. Victimasygarantías
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DJMR
nitaria vigente, como en el seno del propio CGPJ39 o, más reciente-
mente, en el sentir expresado por nuestro Prelegislador tanto en el
ALECrimcomo enel ulterior BCPP y nalmenteen el
vigente Procedimiento para el Juicio sobre delitos leves, se reconoce
la necesidad de dar carta de naturaleza en nuestra Legislación penal
tanto a la reparación del daño como a la Mediación penal o, más exacta-
mente, a la Justicia reparadora, poremplearlanomenclaturanalmen-
te asumida por la DirectivaUE delParlamento Europeoy
del Consejo.
En esta dirección hemos visto como buena parte del camino ya lo
han transitado otros países de nuestro entorno40, aportando solucio-
nes que, de una u otra manera, tienden a neutralizar los tres grandes
décitsquesindudaatenazananuestraJusticiapenaldecorteesen-
cialmente retributivo.
op.cit. Págs. 145 y ss. DE VICENTE REMESAL, J. <
lavíctima atravésde lareparación, op.cit. Págs. 173 y ss. BERISTAIN
IPIÑA, A.UnDerechodelavíctima, op.cit. Págs. 22 y ss. ROIG TO-
RRES, M. La reparación del daño..., op.cit. Págs. 351 y ss. BUSTOS, J.- LA-
RRAURI, E. Victimología..., op. cit. Págs. 13 y ss. GIMENEZ SALINAS, E.
Laconciliaciónvictimadelincuente, op. cit. Págs. 156 y ss. VARONA
MARTÍNEZ, G. La mediación reparadora como estrategia de control social.
Una perspectiva criminológica. Edit. Comares. Granada, 1998. Págs. 137 y
ss. PÉREZ SANZBERRO, G. Reparación y conciliación..., op. cit. Págs. 363 y
ss. RÍOS MARTÍN, J.- PASCUAL RODRÍGUEZ, E.- BIBIANO GUILLÉN,
A.- SEGOVIA BERNABÉ, J. L. La mediación penal..., op.cit. Págs. 31 y ss.
MANZANARES SAMANIEGO, J.L. Mediación, reparación y conciliación
en el Derecho penal. Edit. Comares. Granada, 2007. Más recientemente,
BARONA VILAR, S. Mediación penal..., op. Cit. Págs. 117 y ss.
39 Vid. PÉREZ-SALAZAR RESANO, M.- RÍOS MARTÍN, J.C. (Directores).
La mediación civil y penal. Un año de experiencia. Edit. CGPJ. Madrid, 2008.
Págs. 253 y ss.
40 Para una visión general en torno a la evolución de la Justicia restaurativa
en distintos países, vid. BARONA VILAR, S. La mediación penal..., op. cit.
Págs. 117 y ss.
288
LT
En contra de nuevas soluciones provenientes de la denominada
Justicia reparadora, sin duda, siempre podrán alzarse voces críticas,
incluso gritos, que pondrán su mayor énfasis en que con la reparación
del daño se facilita una suerte de Aprivatización del Derecho penal”41,
siendo, además, una concesión al principio de oportunidad poco con-
ciliable con los principios de legalidadyocialidad propios del Derecho
penal. Críticas de este corte no deben ser aceptadas, esencialmente,
por cuanto dudamos de su bondad material y, esencialmente, por-
que puestos ya a rasgarse las vestiduras, podríamos, quizás, empezar
criticando la innombrable rebaja en un tercio de la pena introducida
como “zanahoria” para impulsar las conformidades en el Juzgado de
Guardia en el artículo 801 de la LECrim, según la redacción dada al
mismo con la Ley Orgánica 38/2002, de 24 de octubre, reforma pro-
cesal, en la que se regulan los denominados <>, ol-
vidando, como bien nos recordaba COBO42 que, en realidad, “es la
Justicia la que debiera ser razonablemente rápida, pero no los Juicios. Estos
debenserserenos reexivosdetalladosy bienmotivadosysobre todoes-
tudiados, pero nunca, acelerados ni atolondrados”. Igualmente, puestos a
ser críticos, podríamos apelar a la nueva rebaja introducida para la
suspensión extraordinaria de la pena en el artículo 84 del Cp, que
permitetasasdeconversióndelamultaydelostrabajosenbenecio
de la comunidad que, como bien ha señalado BARQUÍN43, pueden
degenerarenlaaplicacióndeunamultaountrabajoenbeneciode
la comunidad devaluadas en su correlativa proporción en “hasta un
quinto de la pena de prisión sustituida”. , pudiendo llegar el premio
hasta imponer de hasta un tercio de su cuantía. Igualmente, puestos
a ser críticos, podríamos pensar hasta qué punto es razonable que
41 En contra, por todos. ROXIN, C. <<Lareparaciónen elsistema, op.cit.
PágMásclaronopuededecirseasaberLareparaciónAnosigni-
ca, desde el punto de partida aquí defendido, reprivatización alguna del
Derecho penal, promoción alguna de la reparación como una clase de
penaespecialnitampocolaintroduccióndeunnuevondelapena
42 COBO DEL ROSAL, M. <
nal, en La Razón, de 8 de julio de 2003. También, en Bufete Forum,
n1 7. 2003.
43 BARQUÍN SANZ, J. <<Capítulo octavo. De las formas sustitutivas de la pena
deprisiónyde lalibertadcondicionalen MORILLAS CUEVA, L. (Direc-
tor). Estudios sobre el Código penal reformado. (Leyes 1/2015 y 2015). Edit.
Dykinson. Madrid, 2015. Pág. 243.
289
DJMR
el 99 % de los condenados, salvo que detrás de ellos concurra como
responsable civil directo o subsidiario una compañía aseguradora o
una entidad mercantil, sean insolventes, convirtiendo en papel mo-
jado cuantos pronunciamientos sobre responsabilidad civil contenga
la Sentencia condenatoria Y, correlativamente, podríamos seguir cri-
ticando la actual tasa de población de nuestras prisiones.
Este nuevo camino, indudablemente, no es fácil. Pero estamos
convencidos de que sí con su andadura logramos mejorar la situación
tanto de las víctimas como de algunos procesados, merece la pena que
nos desprendamos del gravoso peso de la hipocresía y, parafrasean-
do BARQUÍN44, iniciemos el viaje, ya que “todos los viajes, sean cortos
o largos, comienzan con un pequeño paso”.
44 Ult.op.cit. Pág. 244.
