a) La Ley 44/2002 modificó los artículos 64.1, 68.3, 147.2,159 y 292.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, así como los artículos 29.2 y 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y el artículo 8 de la Ley de Sociedades Laborales para establecer que el valor razonable de las acciones o participaciones o, en su caso, las bases de la conversión de obligaciones en acciones habrán de ser fijados no por el «auditor de cuentas de la sociedad» -al que se referían tales preceptos antes de la reforma- sino por un «auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad». Por ello, cabría plantear si dicha limitación sobre el auditor que haya de fijar el valor razonable de las acciones resulta también aplicable a los supuestos de regulación estatutaria de las restricciones a la transmisibilidad voluntarias, intervivos, de acciones.

b) Es cierto que el artículo 8.2.f) de la Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas (en la redacción que le da el artículo 51 de la citada Ley 44/2002), en aras a la mejora de la calidad y credibilidad de los trabajos de auditoría, fortaleciendo la necesaria independencia de los auditores, tipifica una nueva causa de incompatibilidad de los auditores. Es igualmente cierto que determinados trabajos de valoración de acciones pueden tener reflejo en los estados financieros en la medida en que se efectúen o puedan efectuarse transmisiones de dichas acciones en favor de la propia sociedad, de la dominante, de otra del grupo o de otra entidad que, con las acciones adquiridas, se convierta en sociedad del grupo o asociada; y en tales casos la realización de tales servicios por parte del auditor de cuentas puede afectar a la independencia de éste, si se tiene en cuenta que las aproximaciones o juicios razonables que se hagan en la fijación del valor de las acciones dependen, en gran medida, de evaluaciones subjetivas sobre asuntos contables, financieros y económicos de la Sociedad. Pero no por ello puede concluirse en la proscripción de todo pacto que atribuya al auditor de cuentas de la sociedad la fijación de valor razonable de las acciones (fuera de los supuestos en que la Ley establece que la valoración sea efectuada por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, como acontece respecto de las transmisiones mortis causa conforme al artículo 64 de Ley de Sociedades Anónimas), si como ocurre con la cláusula debatida -que no atribuye a la sociedad derecho alguno sobre las acciones transmitidas- respeta los límite que han quedado expresados en los precedentes razonamientos y no perturba la transmisibilidad de las acciones con una dificultad objetiva que sea prácticamente insalvable, máxime si se tiene en cuenta que, al ser aplicada, deben respetarse los límites impuestos por los usos, la buena fe y la prohibición de abuso del derecho. Si por las circunstancias del caso concreto de realización de dicha restricción, la fijación del valor de las acciones pueda implicar para el socio una vinculación excesiva o abusiva de suerte que la acción resulte prácticamente intransmisible, quedará a salvo un eventual control judicial de tal extremo, atendiendo a tales circunstancias. Sp^fi

c) El derecho de los accionistas que representen, al menos, el cinco por ciento del capital al nombramiento de auditor que revise las cuentas anuales del ejercicio anterior es reconocido por los artículos 205.2 de la Ley de Anónimas y 359 del Reglamento del Registro Mercantil, cuya dicción no tiene posibilidad interpretativa alguna, teniendo a dichas normas por Derecho necesario.

d) Como los artículos 68.3, 147.2, 159 y 292.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, también en el supuesto del artículo 205.2 de la misma Ley requiere que la designación del auditor la haga el Registrador Mercantil.

e) La cláusula estatutaria que exijan del solicitante del nombramiento de auditor la expresión de la causa de la solicitud, resulta prohibida en la medida en que la sociedad la establezca para restringir el indicado derecho de la minoría a que se auditen las cuentas: ni los socios ni el órgano de administración pueden, en función de la causa alegada, restringir la auditoría de las cuentas. La causa de la solicitud es, objetiva: la ausencia de auditor que informe sobre la correspondencia de las cuentas con la realidad. Si se logra probar que fueron espúreas las motivaciones de la minoría que lograse la auditoría, cabrá el ejercicio de las acciones correspondientes contra la minoría, dado que la ley no ampara el abuso de derecho ni su ejercicio antisocial.

f) Los estatutos no pueden requerir que las cuentas anuales no estén aprobadas para el ejercicio de aquel derecho, pues ni la Ley ni el Reglamento antes citados establecen tal condicionamiento al indicado derecho, aunque principalmente esté destinado a servir a los accionistas para aprobar o rechazar las cuentas anuales presentadas por el órgano de administración, también puede servir para el ejercicio de acciones contra el mismo.

g) Este centro Directivo, ha admitido que en los estatutos de una sociedad anónima se establezca que los gastos serán de quien solicite la actuación del auditor, pero ello para el caso de auditor que valore, en caso de desacuerdo, las acciones que se pretenden transmitir respecto de las cuales se ejercita derecho de adquisición preferente. Sin embargo, cuando se trata del caso de auditor del artículo 205.2 de la Ley de Anónimas, este Centro siempre ha sostenido y sostiene ahora que no cabe alterar la previsión legal de que los gastos han de ser de cargo de la sociedad.

h) Es de suma importancia denunciar el error en que incurre el Notario autorizante, quien entiende que, siendo el contenido de tal escritura una elevación a público de acuerdo social, nada hay que proceda informar, pues no queda negativamente calificada ninguna de las actuaciones notariales, por él realizadas, esto es, ni fe de conocimiento, ni juicio de capacidad, ni juicio de forma, subsistencia o suficiencia de poder. El error estriba en reducir sobremanera la actuación del Notario en la elevación a público de acuerdos sociales, cual si se tratase de una mera acta notarial de protocolización de la certificación del acta de tales acuerdos, haciendo dejación absoluta de la esencial función notarial de control de la legalidad del acto instrumentado (en el presente caso, unas modificaciones estatutarias). Una correcta técnica notarial requiere que la escritura de modificación de estatutos no se limite a constituir una remisión al contenido de la certificación que se incorpora (documento éste que simplemente se toma como base, mientras que lo que se eleva a público no es en sí la certificación sino el propio acuerdo -cfr. artículo 107 del Reglamento del Registro Mercantil); por el contrario, habrá de guardar la estructura propia de toda escritura pública y contener las declaraciones negociales del representante social «con el fin de evitar que, por temeraria simplificación de la mecánica notarial, se quebrante el esquema conceptual del instrumento y pierda éste su fuerza, y aun su razón de ser, al traspasar a dichos apéndices [las certificaciones] lo que tiene lugar adecuado en el cuerpo de la escritura, para poder recibir en ella precisamente la virtud del otorgamiento y autorización.

RESOLUCIÓN de 1 de diciembre de 2003 de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por don Enrique A.A. en nombre de la «Fabricación de Poliuretanos Fepocam, S...

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