La responsabilidad penal y colateral de las personas naturales en las estructuras organizadas

AuthorCarlos Alberto Mejías Rodríguez
PositionDoctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana
Pages48-74
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Recibido el 24 de abril de 2013
Aprobado el 20 de septiembre de 2013
Dr. Carlos Alberto Mejías Rodríguez.
Doctor en Ciencias Jurídicas. Profesor Titular de Derecho
Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de la
Habana.
RESUMEN:
Los acontecimientos y hechos delictivos vinculados al Derecho Penal
Económico, salvo muy específicas excepciones, logran ocupar
espacios de ocurrencia en las llamadas estructuras organizativas, lo
que implica a su vez, situar la investigación criminal y el ámbito de
aplicación de las normas penales sustantivas en dichas entidades
económicas, trayendo consigo que el reproche y la exigencia de
responsabilidad penal se estudie en correspondencia con las propias
exigencias de la dogmática jurídica penal; siendo este último el
empeño de este trabajo, en aras de armonizar los criterios de
imputación que sustentan los diferentes niveles jerárquicos y de
división del trabajo en el que se localizan los sujetos y agentes
económicos de carácter individual.
PALABRAS CLAVES:
Derecho Penal Económico, Imputación, Omisión Impropia,
Responsabilidad penal, Responsabilidad de los directores.
ABSTRACT:
The events and offenses related to Economic Criminal Law, with few
exceptions, find a place for occurrence in the so called organizational
La responsabilidad penal y colateral de las personas naturales en las estructuras organizadas
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structures; which implies locating criminal investigation and the sphere of
enforcement of substantive criminal rules in such economic entities,
bringing about that reproach and demand for criminal responsibility be
studied according to the exigencies of criminal legal dogma. The latter
being the object of the present paper, in order to bring into line the
imputation criteria supporting the different levels of hierarchy and labor
distribution in which individual economic subjects and agents are located.
KEYWORDS:
Economic Criminal Law, imputation, improper omission, criminal
liability, Director’s liability
SUMARIO:
1. Introducción. 2. La organización institucional como base para la
exigibilidad de responsabilidad penal individual. 3. La
responsabilidad penal de los subordinados, trabajadores o
empleados. 4. La responsabilidad penal de los mandos
intermedios. 5. La responsabilidad penal de los directivos. 6. La
responsabilidad colateral y la penal de los órganos colegiados.
1. Introducción
Dentro del marco de investigaciones del Derecho Penal Económico y muy
especialmente los estudios sobre los llamados derecho penal de o en la
empresa, se encuentran varios tópicos dentro de los que se hallan la
responsabilidad penal de sus directivos y empleados1, es decir de aquellas
personas naturales que laboran en las entidades, empresas, organismos, etc., que
conforme con las estructuras, los niveles jerárquicos y la división social del
trabajo; propician, originan y realizan disímiles acciones u omisiones delictivas
en detrimento del correcto desempeño de las actividades empresariales y
consecuentemente origina daños o ponen en peligro los recursos humanos o
materiales que se encuentran en ese medio organizacional.
La exigibilidad de responsabilidad penal en ese ámbito ha generado no
pocas situaciones y problemáticas relativas a la imputación, razones que a la
par, ha llevado a encontrar respuesta legal en una creciente normativización
producida en las reformas penales de algunos países europeos2 y
latinoamericanos3.
1 CESANO, Daniel, La imputación penal en el ámbito de la empresa y las estructuras
omisivas, Universitas, Bogotá, 2009, p. 343.
2 Así, por ejemplo, en Alemania el § 28.I StGB determina una atenuación especial
obligatoria para los casos en que en el partícipe no concurran las características
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Esta irrupción de la normativización de conceptos en el campo del Derecho
Penal Económico se justifica, a criterio de sus defensores, en atención a la
naturaleza que presentan los bienes jurídicos que se intentan tutelar en la
esfera de la producción, la distribución, el consumo y la prestación de
servicios, lo cual hace que se diferencie y distinga de las características y
criterios de imputación que de manera general aparecen en el Derecho
Penal.
Efectivamente, el objeto del Derecho Penal Económico se encuentra en
otro ámbito y está integrado por bienes supraindividuales4, instrumentos
normativos relacionados con el control de los agentes económicos5, la
preservación de la disciplina tecnológica, el control de los recursos
económicos y un grupo de programas burocráticos e institucionales
propios del modelo económico que se defiende. Es por eso que la idea de
crear un sistema normativo, en el sentido regulador de estas actividades,
cobra una especial significación, con independencia de las críticas
realizadas a tales proyecciones6.
personales que fundamenten la punibilidad del autor. La posición de garante
aparece en el artículo 13.1 del Código Penal alemán. El ordenamiento español
contempla una solución parecida en el artículo 65.3 Código Penal de 1995
(incorporado por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre) con atenuación
facultativa de la pena al inductor o cooperador necesario en quien no concurran las
condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la cul pabilidad del
autor. Así también aparece en los artículos 11 del Código español, 2º del Código de
Austria, 10mo del Código de Portugal, 40mo. de Italia, etc. Idem. p. 353.
3 El Código Penal de Colombia en su artículo 25 en sus párrafos 2º,3º y 4º expresa
que: “Quien tuviere el deber jurídico de impedir el resultado perteneciente a una
descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará
sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal”. También exponiendo
cláusulas para la omisión impropia, en los artículos 13 del Código de Brasil, 2a. y
3ª disposición del Código Penal de Uruguay y el 15 de Paraguay, entre otros.
Ibídem. p. 354.
4 El origen individualista del bien jurídico es insuficiente para dar sustento a la
protección de ciertos objetos de carácter supraindividual, ya que la noción original
de bien jurídico, se reduce exclusivamente en torno a la persona. Sin embargo, es
necesario normar ciertas entidades dignas de protección jurídico-penal, sin reducir
éstas a “metáforas conceptuales”. Así pues, surge la necesidad de hacer referencia
no sólo a la persona, sino además a los procesos económicos y sociales; surge la
necesidad de establecer nuevos bienes jurídicos, más allá de lo individual, teniendo
el cuidado de que éste no se vuelva una excusa para ampliar arbitrariamente la
intervención del Estado. Este autor sugiere una consideración material del bien
jurídico que le dote de contenido, dentro de una relación social concreta, es decir,
entendiendo los sujetos dentro de un proceso social y económico, Vid., BUSTOS
RAMÍREZ, J. Control social y sistema penal, Barcelona, 1987, pp. 166-167.
5 Se refiere a la clasificación de las unidades administrativas, productivas o
consumidoras que participan en la economía. (N. A.).
6 Así por ejemplo CERVINI y ADRIASOLA critican las cláusulas generales
construidas para delitos de comisión por omisión, debiendo solo quedar para
figuras delictivas, con círculos de autores cerrados, Vid. CERVIN I, Raúl y
La responsabilidad penal y colateral de las personas naturales en las estructuras organizadas
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Asimismo, no es dable exigir responsabilidad penal, si no se analiza y
entiende el sustrato del ente colectivo, su composición, actividades,
regulaciones y funcionamiento, así como la dinámica que cada
institución en su quehacer laboral origina y la que, en no pocas
ocasiones, es utilizada para delinquir. De no hacerlo así, como dice
TERRADILLOS BASOCO, la labor del operador del sistema penal: “… se
reduciría a dar palos de ciego, cuando no a traicionar el sentido de las
normas que tienen el deber de aplicar”7.
El delito que se cometa en una entidad se encuentra claramente separado
dentro de estas estructuras institucionales, porque aquellas personas que
deciden, se diferencia de los que administran y estos a su vez de los que
ejecutan, lo que por sí conlleva a problemas prácticos e interpretativos en la
atribución de responsabilidad penal. De ahí que en los últimos tiempos los
estudiosos de estos temas hayan ido buscando lo que GARCÍA CAVERO llamó
“mecanismos de imputación excepcional”8, al ser distintas las concepciones
tradicionales sobre la imputación penal y el delito concebida como una
acción que casualmente produce un resultado y pasar a soluciones más
satisfactorias en el terreno inculpatorio.
En el catálogo de tipicidades asociadas a los delitos económicos, se
encontraran abundantes figuras delictivas que no son sino meras
infracciones formales y omisiones en el cumplimiento de los deberes de
aquellos garantes designados para el control de ciertas actividades. Es por
tanto la responsabilidad penal un asunto que comienza a trascender en el
entramado jurídico y el desempeño que en él tiene la norma penal, sobre
todo por las implicaciones que tiene para la seguridad jurídica dentro de un
Estado de Derecho.
En legislaciones como la nuestra, guiada por la concepción objetiva - formal
de la responsabilidad penal9, aparece un catálogo de autores sin gradación
de las penas a aplicar, ausente además de instituciones como el error de
prohibición directo y con estrechos marcos para las causas excluyentes de
responsabilidad penal, que obligan tanto a la teoría como la jurisprudencia
nacional a redoblar esfuerzos para establecer reglas claras de imputación
que permitan construir el grado de participación real y de exigibilidad de las
personas que deban responder por el hecho penal económico, teniendo
como fundamento no solo los intereses anteriormente expuestos, sino
Gabriel ADRIASOLA, en El Derecho Penal de la empresa desde una visión
garantista, Buenos Aires, 2002, p. 355.
7 TERRADILLOS BASOCO, Juan, Sistema penal y empresa. Nuevas tendencias del
Derecho Penal Económico, Servicio de Publicaciones, Cádiz, 2008, p. 24.
8 GARCÍA CAVERO, Percy, “Problemas de imputación objetiva en estructuras
empresariales”, Seminario Internacional Los delitos imprudentes en el ámbito
empresarial, en Revista de Estudios Jurídicos de la Justicia, No 10, Chile,
2008, p.202.
9 QUIRÓS PIRES, Renén, Manual de Derecho Penal, Parte General, tomo III, Ed.
Félix Varela, La Habana, 2002, p. 40.
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también como parte del empeño que hacemos los penalistas en hacer
concordar las concepciones más modernas sobre la teoría de la
responsabilidad penal individual con nuestra realidad jurídica.
Tales inconvenientes, se complejizan en el orden práctico porque como
explica TERRADILLOS en el campo del Derecho Penal Económico suelen
desdibujarse los límites entre autor y partícipe y los fundamentos de su
aplicación dentro de grados diferentes de responsabilidad10.
Se advierte con frecuencia en la doctrina, que los fundamentos teóricos
relativos a la responsabilidad penal individual, origina menos
complicaciones interpretativas y de aplicación práctica en aquellas
conductas en las que prevalece la acción del sujeto y los actos dolosos, no
así en los casos en que la forma comisiva haya devenido por una omisión11
o negligencia del culpable en su actuación.
En el Derecho Penal Económico los derroteros de exigibilidad de la
conducta delictiva tienen idéntica valoración, de ahí que nuestras
apreciaciones se justifiquen sobre todo en el terreno de las conductas
omisivas propias o impropias del comisor y aquellas cuya negligencia e
inobservancia haya dado lugar a un resultado dañoso o se haya puesto en
peligro el objeto de protección penal en el espacio económico empresarial.
De cara a la exigibilidad de responsabilidad penal en los delitos
económicos, otras dos notas son importantes apuntar antes de adentrarnos
en el tema que nos ocupa.
La primera de ella es que como ya dijimos, el Código Penal cubano no
establece con prioridad y distinción la participación del autor o ejecutor
directo, con respecto a otros autores que aparecen en el artículo 18.2, por lo
que no es correcto que se pueda explicar la concepciones de responsabilidad
penal individual en base a la teoría del dominio del hecho, como lo hace
comúnmente la doctrina foránea en su mirada hacia otras legislaciones12;
10 TERRADILLOS BASOCO, Juan María, Estudios sobre derecho penal de la empresa,
ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 39.
11 AROCENA, Gustavo y Fabián Balcarce, Teoría y práctica de la Parte Especial del
Derecho Penal. Ed. Lerner, Córdoba, 2011, p. 101.
12 Para resolver el problema que plantea la intervención de varias personas en
la realización de un delito, tradicionalmente la dogmática jurídico penal distingue
entre autoría y participación. La distinción entre una y otra categoría se lleva a
cabo utilizando distintos criterios, entre los que predomina la teoría del dominio
del hecho, según la cual autor de un delito es el que domina objetiva y
subjetivamente la realización de ese delito, hasta el punto que sin su intervención y
decisión el delito no se podría cometer. El partícipe, en cambio, es sólo, como su
propio nombre indica, alguien que favorece, ayuda, induce o coopera en la
comisión de un delito, cuya realización, sin embargo, depende de la voluntad de
otra persona que es el verdadero autor. Vid. MUÑOZ CONDE, Francisco, ¿Cómo
imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas,
La responsabilidad penal y colateral de las personas naturales en las estructuras organizadas
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pero en modo alguno significa que la autoría directa no sea la
fundamentación adecuada para resolver temáticas de imputación sobre los
sujetos especiales que intervienen en los hechos que acontecen en las
entidades cubanas; cuestión que desde hace algún tiempo se viene
resolviendo sin mayores complicaciones jurídicas, salvo en los casos en que
participan los extraños, en cuyos supuestos han diferido los criterios
teóricos y jurisprudenciales.
Tampoco se ha desarrollado en nuestra sistemática doctrinal ni
jurisprudencial las propuestas realizadas por ROXIN13 y ratificadas por
JACKOBS en los últimos decenios tras haberse comprobado a criterio de
estos autores, que no todos los delitos tienen una estructura que permite
explicar las cuestiones de la autoría a través de la teoría del dominio del
hecho, lo cual ha permitido distinguirlo de los llamados delitos de
infracción de deber y por tanto entrar en valoraciones en los que la autoría
se encuentra reducida a quienes les incumbe un determinado deber y en los
cuales quien domina la acción no es el autor ni tampoco coautor.
Tales exposiciones no deben ser despreciables en atención a las exigencias
de un Derecho Penal Económico caracterizado en su parte especial por tener
delitos de sujetos especiales y también delitos de omisión, con importantes
consecuencias en lo referente a la accesoriedad de los comisores y en las
que no se requiere el dolo del autor principal y el participe lo hace sin la
conexidad de lesionar un deber especial, por lo que muchos supuestos de
participación criminal, que en la actualidad originan dificultades para su
exigibilidad, pudieran ser resueltos por tales vías.
2. La organización institucional como base para la exigibilidad de
responsabilidad penal individual
La división funcional del trabajo ha sido la base para determinar las
estructuras de los organismos y órganos del Estado en todos los niveles,
partiendo de una división horizontal que agrupa a obreros, empleados y
trabajadores en general y de una división en el plano vertical de las
estructuras socio-económicas en las que aparecen los niveles jerárquicos.
Se trata, como observa CESANO; de una organización formal, basada en el
plano horizontal en el principio de división de trabajo y, en el plano vertical,
deciden la realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y
empresarial?, Derecho Penal Parte General, 4a. edición, Valencia, 2000, p. 496.
13 En 1963 ROXIN propuso en este sentido, distinguir los delitos de dominio del
hecho de los delitos de infracción de deber. Vid., BACIGALUPO, Enrique, Delitos de
dominio y delitos de infracción de deber,. edición, Hammurabi, Buenos Aires,
1999, pp. 496 - 497.
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en el principio de jerarquía14. Resultado de todo ello es la conformación de
ámbitos de competencia diferenciada, que abarca, a su vez, la actuación de
diversos sujetos en la escala inmediatamente inferior. Súmele a este criterio
que las complejidades del fenómeno de la empresa moderna se proyectan
hacia una creciente especialización y diferenciación de funciones dentro de
las diversas ocupaciones y competencias.
Ello indica que la responsabilidad penal de los sujetos y agentes económicos,
especialmente en el orden jerárquico, estará en correspondencia con el
organigrama institucional y empresarial que comúnmente tiene cualquier
sistema económico clasificado en tres niveles o escalones básicos: los obreros
y empleados, los mandos intermedios y los directivos.
Tal es el ejemplo del sistema empresarial en nuestro país, cuyo modelo
económico constitucional15, basado en la centralización y planificación de la
14 CESANO, José Daniel, Problemas de la responsabilidad penal de la empresa. El abuso
de la personalidad jurídica de las sociedades comerciales. Contribuciones a su estudio
desde las ópticas mercantil y penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 252 - 253.
15 Así lo asegura la Constitución de la República en sus artículos 14, 15 y 16, los
cuales son del tenor siguiente: Artículo 14 En la República de Cuba rige el
sistema de economía basado en
la propiedad
socialista de todo el pueblo sobre los
medios fundamentales de producción y en la supresión de la explotación del hombre por
el
hombre.
También rige el principio de distribución socialista ‘de cada cual según su
capacidad,
a
cada cual según su trabajo’. La ley establece las regulaciones que
garantizan el
efectivo
cumplimiento de este
principio”
.
Artículo 15 “Son de propiedad estatal socialista de todo el
pueblo:
a) las tierras que no pertenecen a los
ag
ricultores pequeños o a cooperativas
integradas por
estos,
el subsuelo, las minas, los recursos naturales tanto vivos como
no vivos dentro de
la
zona económica marítima de la República, los bosques, las
aguas y las vías de
comunicación;
b) los centrales azucareros, las fábricas, los medios fundamentales de transporte, y
cuantas empresas, bancos e instalaciones han sido nacionalizados y expropiados a los
imperialistas,
latifundistas y burgueses, así como las fábricas, empresas e
instalaciones
económicas
y
centros científicos, sociales, culturales y deportivos
construidos, fomentados
o
adquiridos
por el Estado y los que en el futuro construya,
fomente o
adquiera”.
Estos bienes no pueden trasmitirse en propiedad a personas naturales o jurídicas, salvo
los
casos
excepcionales en que la transmisión parcial o total de algún objetivo
económico se destine
a
los fines del desarrollo del país y no afecten los
fundamentos políticos, sociales y
económicos
del Estado, previa aprobación del
Consejo de Ministros o su Comité
Ejecutivo.
En cuanto a la transmisión de otros derechos sobre estos bienes a empresas estatales
y
otras
entidades autorizadas, para el cumplimiento de sus fines, se actuará
conforme a lo previsto en la
ley.
Artículo 16 “El Estado organiza, dirige y controla la actividad económica
nacional
conforme
a un plan que garantice el desarrollo programado del país, a fin de
fortalecer el sistema socialista, satisfacer cada vez mejor las necesidades materiales y
culturales de la sociedad y
los
ciudadanos, promover el desenvolvimiento de la
persona humana y de su dignidad, el avance y
la
seguridad del
país”.
En la elaboración y ejecución de los programas de producción y desarrollo
participan
La responsabilidad penal y colateral de las personas naturales en las estructuras organizadas
55
economía, establece una escala con patrones que no difieren estructuralmente de
los existentes en otras latitudes, caracterizado por su heterogeneidad y dinámica.
En el sector económico estatal se inscriben uniones16, empresas17, asociaciones,
corporaciones, unidades básicas18, complejos agro-industriales, granjas estatales
y otras organizaciones económicas productivas19. En el sector mixto, se
encuentran dos formas de asociación: la empresa mixta y los contratos de
asociación económica internacional, así como la empresa de capital totalmente
extranjero, que aunque privada encuentra su tutela jurídica en este sector por los
mecanismos comunes de aprobación y control.
En el sector cooperativo encontramos las cooperativas agropecuarias en sus
dos modalidades de crédito y servicios y las unidades básicas de producción
cooperativa20.
activa y conscientemente los trabajadores de todas las ramas de la economía y de
las demás esferas de la vida
social.
Artículo 17 “El Estado administra directamente los bienes que integran la
propiedad
socialista
de todo el pueblo; o podrá crear y organizar empresas y entidades
encargadas de
su
administración, cuya estructura, atribuciones, funciones y el régimen
de sus relaciones
son
regulados por la
ley”.
Estas empresas y entidades responden de sus obligaciones sólo con sus
recursos
financieros, dentro de las limitaciones establecidas por la ley. El Estado no responde
de las obligaciones contraídas por las empresas, entidades u otras personas jurídicas
y estas
tampoco
responden de las de
aquél.
16 La unión es una forma superior de organización con personalidad jurídica propia
que constituye un sistema integrado por empresas, unidades básicas o ambas, Vid.,
NIDES DOMÍNGUEZ, Mirna, La empresa y el empresario en Cuba. Colectivo de
Autores. Edición del Centro de Información y Adiestramiento Informático para el
Abogado, CIABO, La Habana, 1999, p. 2.
17 La Empresa es una entidad económica con personalidad jurídica propia, la cual
tiene la responsabilidad de la ejecución de las tareas de producción y servicios. La
empresa puede existir de manera independiente o integrada a una unión. Vid., NIDES
DOMÍNGUEZ. Mirna, op. cit.
18 La unidad básica (fábrica, brigada integral de la agricultura o la construcción, base
de transporte, pesquera, etc.) forma parte de la organización de la unión o la empresa
y opera en cálculo económico interno en relación con la entidad económica a la que
se subordina. Ídem.
19 La empresa estatal constituye el núcleo fundamental de nuestro sistema
empresarial, con un régimen legal bifronte: Reglamento General de la Empresa
estatal, adoptado mediante Decreto No. 42 del Comité Ejecutivo del Consejo de
Ministros de 24 de mayo de 1979, actualmente en vigor solo para las uniones y
empresas de subordinación local y las Normas de la Unión y la Empresa Estatal,
adoptado por acuerdo del propio Comité Ejecutivo, que rige para las entidades de
subordinación nacional. Vid., COBO ROURA, Narciso, Temas de Derecho Económico,
Colectivo de Autores, Ed. Félix Varela, La Habana, 2007, p. 5.
20 La creación de las UBPC fueron creadas y reguladas mediante el Decreto-Ley No. 142,
de 20 de septiembre de 1993 y mediante la resolución No. 32 del 2010 del Ministro
del Trabajo y Seguridad Social, que a través del Reglamento para este ejercicio
privado amplia y ordena dicha actividad.(N. A.).
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
56
Por último, en el sector privado se sitúan básicamente el pequeño agricultor
y el trabajador por cuenta propia21, verdaderas empresas civiles, cuyo auge
en los últimos años comienzan a ser objeto de atención22.
Un modelo didáctico de organigrama empresarial estatal, horizontalmente
pudiera relacionarse con la estructura que conforma las diferentes fábricas
pertenecientes a una empresa estatal; o aquella cuya estructura la componen
las direcciones o secciones al mismo nivel de una entidad laboral.
El plano vertical interno de una empresa estatal lo integraría la dirección,
los departamentos, las secciones y los operarios de una fábrica; y en el
externo la unión de empresas, la empresa y la unidad básica.
De otra parte es menester señalar que, a efectos de la aplicación del Derecho
Penal Económico en nuestro país, el análisis de las figuras y estructuras
organizacionales necesariamente abarca también otras instituciones,
órganos, organismos y entidades, entre las que se encuentran las
dependencias económico-administrativas de los órganos locales del Poder
Popular; los organismos, oficinas nacionales, dependencias o entidades
nacionales de producción o prestación de servicios y unidades
presupuestadas, que forman parte de los organismos de la Administración
Central del Estado, incluidas las misiones diplomáticas cubanas acreditadas
en otros países y las entidades cubanas con representación en el exterior; las
instituciones bancarias que integran el Sistema Bancario Nacional y las
organizaciones sociales. También las personas jurídicas sujetas a una
obligación tributaria generada en el territorio nacional, que reciban,
administren, custodien, usen o dispongan, por cualquier título o concepto,
fondos públicos; las organizaciones políticas, de masas y sociales y las
demás que determinen las leyes.
De esta forma, teniendo a la vista dicho organigrama, la formalidad de la
persona jurídica que reviste la organización es un tema secundario. Se
puede entonces hablar de una estructura organizacional tanto en caso de una
empresa individual como en los supuestos de agrupaciones controladas por
empresas matrices, ministerios, etc., cuestión que en cada caso para poder
evaluar los criterios de imputación que estudiaremos, estos deben ser
tratados como una única organización y no, instituciones o entidades
independientes, en caso de que estas se encuentren organizadas
centralmente.
Veamos a continuación como pudiera plantearse y discutirse conforme a
nuestra realidad jurídica y a partir de los niveles jerárquicos, la
responsabilidad exigible en una entidad a los trabajadores y empleados; la
que pudiera recaer sobre los mandos intermedios y las concernientes a los
21 El ejercicio del trabajo por cuenta propia surge en atención a lo establecido en el
Decreto-Ley No. 141 de 8 de Septiembre de 1993. (N. A.).
22 Vid., COBO ROURA. N., Temas de Derecho…, cit., p. 4.
La responsabilidad penal y colateral de las personas naturales en las estructuras organizadas
57
sujetos que desempeñan labores de dirección, la cual se diversifica en
asuntos coligados a una responsabilidad penal directa, accesoria o colateral
de sus titulares.
3. La responsabilidad penal de los subordinados, trabajadores o
empleados
La responsabilidad penal de los trabajadores se presenta en principio
incuestionable debido a que normalmente son éstos quienes ejecutan
directamente la conducta típica, aunque no siempre es la conducta más
relevante. En este sentido, si se dan los presupuestos subjetivos necesarios
dolo o culpa no tendría que haber ningún inconveniente para
atribuirles responsabilidad penal por el hecho producido.
No obstante, en un sistema de imputación penal basado en roles – como
ocurre en el Derecho Penal Económico – la comprobación de que hubo una
falta de evitabilidad del resultado o de la puesta en peligro en un hecho, no
resultará suficiente para atribuirle responsabilidad, sino que, es necesario
además, que se trate de personas competentes por la organización ante el
riesgo penalmente prohibido. Es dable y admisible entonces las causas de
exclusión de la culpabilidad por error de prohibición invencible en estos
trabajadores, empleados y/o subordinados, ya sea por desconocimiento,
falta de aptitud o competencia, al no tener la capacidad de culpabilidad que
de común se le exige a los garantes de determinada esfera de protección.
Un importante sector de la doctrina advierte que reprimir únicamente los
comportamientos delictivos de los trabajadores y empleados de las
entidades, puede conducir a que solo resulten sancionados los individuos
que aparecen en el último eslabón en un proceso donde intervienen
decisiones de sus superiores o por no reunir los requisitos exigidos por la
norma, y en el que incluso la infracción cometida por estos propios
trabajadores y empleados pudieran quedar impunes23.
En el caso concreto de la organización empresarial, los trabajadores no
tienen competencia organizativa, pues ésta les corresponde a los
superiores. En este sentido, aun y cuando los trabajadores conozcan el
efecto dañoso de su aportación, no responderán penalmente por lo
ejecutado, o en cualquier caso sólo por la infracción de un deber general de
socorro. La única posibilidad de hacer responsables a los trabajadores por
un delito cometido en la empresa se presenta en supuestos de órdenes que
no se ajustan en lo absoluto a la actividad empresarial y que llevan a la
realización de una conducta antijurídica. Así, por ejemplo, si a los
trabajadores de una empresa procesadora de café encargados de ensobrar
los paquetes de café, se les ordena incluir una sustancia claramente tóxica
o dañina para la salud, entonces la responsabilidad penal de los
trabajadores que realizan conscientemente esta aportación delictiva podrá
23 Vid., CESANO. Daniel, “La imputación…”, cit., p. 345.
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
58
perfectamente afirmarse penalmente. Cuestión a discutir será, sin embargo,
si su aporte al hecho conjunto, fundamenta una autoría o una participación
criminal, pudiendo incluso darse los supuestos de la llamada coautoría
ejecutiva o actuación de mutuo acuerdo.
Las construcciones dogmáticas tradicionales para fundamentar la
responsabilidad penal de los miembros de las entidades parten de la
cuestionable idea de una acción individual realizada por un sujeto
individual, lo cual trae consigo una considerable limitación de las
posibilidades de imputación de responsabilidad penal en el ámbito
organizacional. La imputación penal partiría así, ubicando a la persona
individual que ha producido directamente el resultado lesivo penalmente
relevante, para luego ir subiendo la imputación penal hasta alcanzar a los
otros miembros.
Queda claro entonces que a este nivel la exigencia de responsabilidad
recaerá sobre los empleados, obreros y trabajadores en sentido general,
como autores directos de hechos delictivos, salvo las excepciones
apuntadas.
4. La responsabilidad penal de los mandos intermedios
No muy tratado en la doctrina se encuentra la responsabilidad penal de los
miembros de los órganos de gestión o llamados mandos medios en teoría
de la organización empresarial. A estos miembros de las entidades en
ocasiones con una doble condición de subordinados y jefes intermedios –
les corresponde en sentido estricto funciones de ejecución, pero debido a
que se llevan a cabo en un nivel intermedio, requieren de cierto grado
de decisión dentro del marco establecido por los directivos.
Esta situación ha llevado en la práctica a que se les haga penalmente
responsable o se les libere de tal responsabilidad en función de si es
posible o no llegar a los directivos de la empresa. Para poder precisar su
responsabilidad penal hay que tener en cuenta que estos su j e t o s
cumplen una función catalizadora entre las decisiones y la ejecución de
las mismas, por lo que en principio, no debería alcanzarles una
responsabilidad penal, en tanto las decisiones vienen de arriba y quienes las
ejecutan son los de abajo.
En esencia al parecer los mandos intermedios se encuentran en un limbo de
absoluta impunidad e irresponsabilidad. Sin embargo, debe señalarse que
en la mencionada función de concreción de las decisiones empresariales,
todo mando medio o intermedio tiene siempre un ámbito de decisión
discrecional, que va desde una decisión general, hasta la efectiva ejecución
de una determinada decisión, por lo tanto, resulta posible también que estos
miembros infrinjan su rol en la empresa y aparezcan, por tanto, como
sujetos penalmente responsables. La cuestión será determinar, entonces,
cómo se manifiesta tal responsabilidad.
La responsabilidad penal y colateral de las personas naturales en las estructuras organizadas
59
A los sujetos que ocupan o se le delegan responsabilidades intermedias, les
alcanza una responsabilidad penal en caso de un incumplimiento
penalmente relevante de las facultades delegadas. En este sentido, si en el
ejercicio de sus facultades limitadas de decisión, un mando medio configura
su esfera de organización de manera que resulten afectadas personas ajenas
a la empresa o el patrimonio económico u otro daño o perjuicio
pertenecientes a ésta y derivada de su actuación; su responsabilidad penal se
encontrará fundamentada con independencia del incumplimiento de
funciones de vigilancia por parte de los directivos.
Esta responsabilidad penal puede también fundamentarse en la asunción
de tareas que le superan, conocida como culpa por emprendimiento o
por la omisión de informar a sus superiores sobre los problemas que le
impiden cumplir adecuadamente con sus tareas. En consecuencia, a los
mandos medios también les alcanza una responsabilidad penal por
delitos económicos en el marco de una empresa y cometidos dentro o
desde la entidad si puede determinarse que infringió sus propias
competencias de organización.
Un supuesto especial de responsabilidad penal se presenta en el caso de
que el mando medio solamente se limite a transmitir a los ejecutores la
orden impartida por los directivos de realizar una conducta delictiva. Si
bien el mando medio podría alegar en su defensa que se limitó
únicamente a cumplir con transmitir una orden del superior, resulta
evidente que si la orden es manifiestamente delictiva tal situación
excluye la posibilidad de alegar una conducta neutral de estos sujetos.
En este sentido, no habrá problema en fundamentar su responsabilidad
penal por el hecho lesivo. No obstante, resulta discutible si la
responsabilidad penal del mando medio debe ser a título de autor
directo, indirecto o cómplice.
En este sentido nuestra postura se afilia al criterio de que habrá
responsabilidad del mando intermedio a título de cooperador necesario o de
cómplice en la medida que la potestad, la autoridad, el señorío, el imperio y
la toma de decisiones preferentes sobre el hecho lo tenga el directivo.
La cooperación necesaria estaría condicionada a la cualidad del sujeto que
ocupa posiciones intermedias y que en razón de tener responsabilidades
dentro de la organización empresarial, su contribución pudiera ser
ineludible e indispensable para los actos ejecutados por el directivo.
Mientras que la condición de cómplice estará fundada en una participación
del sujeto intermedio cuyas obligaciones, deberes y responsabilidades no
estén asociadas a los actos de delegación que se exige para este nivel
jerárquico, como ocurre cuando asume tareas que no le competen, cuestión
que en cumplimiento de la disciplina administrativa y empresarial debe
ocurrir en el menor de los casos.
Debido a la importancia que en la modernidad tiene la empresa y otras
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
60
entidades económicas, los cargos intermedios, los encargados o jefes de
una sección, un departamento o una unidad básica concreta, con gran
autonomía y enormes capacidades de decisión, no siempre resulta adecuado
resolver los conflictos penales proyectando la responsabilidad hacia el
vértice superior de la pirámide. Los estudios de sociología de la
organización han demostrado, como en muchas ocasiones, los órganos
superiores no toman decisiones relativas a hechos concretos, sino que sólo
controlan y supervisan la actividad de los cargos intermedios que son los
que realmente adoptan las decisiones concretas relevantes y disponen de
la información decisiva con respecto a la posible lesión o puesta en
peligro de bienes ju rídicos. Los órganos superiores de dirección de grandes
empresas (ministerios, empresas independientes y uniones de empresas) se
ocupan habitualmente de políticas muy generales de la empresa y realizan
labores muy generales de coordinación.
Cuanto más grande y compleja es la empresa, más generales pasan a ser
los deberes de los directivos. Hay que tener en cuenta que el creciente
proceso de descentralización y delegación de funciones y deberes desde el
vértice superior a los elementos intermedios en las empresas tiene como
consecuencia que éstas no se correspondan ya exactamente con la idea de
una pirámide estrictamente jerarquizada en la que el vértice superior sigue
controlándolo todo. Todo esto hace que para el vértice superior de la
empresa sea difícil afirmar en todos los casos que un determinado hecho
resultaba evitable, sobre todo cuando tiene que ver con complejas
decisiones técnicas y la complejidad de la interacción dentro de una entidad
dificulta la conducción individual de la misma.
Por otro lado, se ha llegado a afirmar que no
es
humanamente
posible que
quienes deben ejercer una posición de garante, que requiere, por
su
naturaleza, una distribución de funciones, puedan realizar personalmente
todas las
operaciones
necesarias para el cumplimiento
del
deber24.
Acorde con ello, en mérito a la delegación, cada uno de los miembros
de la
empresa
se encarga de una parte sin la cual el todo no sería
posible, de manera que cada uno
indivi
dualmente considerado no puede
ser responsable y por tanto garante del todo, siendo el caso que
la
responsabilidad penal se incrementará en tanto se escale por la pirámide
jerárquica
empresarial.
La delegación, para generar efectos en materia penal y poder afirmar que el
delegado
asume
una nueva posición de garante, tiene que ser formal, pero
sobre todo, materialmente
completa;
en otras palabras, no basta el formal
nombramiento o la ocupación del cargo o delegación de funciones
por
parte
de un órgano de dirección de la entidad a un subordinado, sino que el acto
de
delegación tiene que ir acompañado, por un lado, de determinada cuota
24 MEINI MÉNDEZ, Iván F., Revista Derecho, Nº 52, diciembre 1998/abril 1999. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, pp. 883 - 914.
La responsabilidad penal y colateral de las personas naturales en las estructuras organizadas
61
de libertad, con transferencia de dominio y discrecionalidad
al
delegado y,
por otro, de los medios y recursos técnicos y humanos que le
permitan
al delegado ejercer en su nuevo ámbito de auto-organización y en los
cuales se generan deberes
de
aseguramiento; una nueva posición de
garante que, llegado el momento, pueda
fundamentar
responsabilidad penal
en comisión
por omisión
.
Este fenómeno de la delegación genera un tipo de responsabilidad que
sólo tiene lugar en las organizaciones que actúan de conformidad con el
Derecho empresariales, estatales, etc. , en la medida en la que surgen
deberes de selección, información, entrega o asignación de medios
económicos y materiales; así como de preparación, instrucción o
formación, o de organización y coordinación entre otros, que tienen que
ver con una adecuada gestión de la delegación como fenómeno que en sí
mismo puede encerrar peligros si no se realiza correctamente.
La cuestión decisiva en la delegación es que las necesidades de reparto de
trabajo no impliquen una merma de las funciones de control y aseguramiento
de los riesgos propios de la empresa o una mayor desprotección de las
potenciales víctimas de una actuación empresarial incorrecta.
Si los riesgos propios de la empresa son controlados por una persona con
cierta competencia técnica, ésta solo puede ir delegando parte de sus
actividades en personas que tengan la misma capacidad para controlar los
riesgos de la actividad que les ha sido delegada o encargada. El que delega
mermando o empeorando las condiciones de seguridad existentes puede
responder de los daños que se deriven de esa merma o de ese
empeoramiento con respecto a la situación previa a la delegación.
Pudiéramos resumir los criterios de imputación de la responsabilidad penal
de los mandos intermedios fuera de los casos de autoría por ejecución
directa en los supuestos ya explicados de cooperación necesaria,
complicidad e incluso de inducción hacia los niveles inferiores, también
ante la omisión de información a los superiores, en los que estos sujetos
asumen tareas fuera de la esfera de su competencia y en casos de delegación
de facultades. Esta última, bien compleja, dado que la delegación de
actividades operacionales y deberes de vigilancia no sólo son posibles
en
teoría,
sino que es requisito sine qua non en el orden práctico, para
poder emprender con éxito
cualquier
actividad de naturaleza
empresarial.
5. La responsabilidad penal de los directivos
La existencia de un deber por parte del titular de la empresa encaminado a
evitar
la
comisión
de hechos antijurídicos en el seno de la empresa que
dirige y que se manifiestan para el exterior o el interior de la misma,
no se cuestiona ni se pone en tela de
juicio,
habida cuenta, que resulta
lógico que aquellas personas que ponen en marcha
procesos
causales
en
mérito a los cuales se organiza y desarrolla una actividad de riesgo
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
62
socialmente
aceptada, tengan que responder por los daños que en el
desarrollo de dicha
actividad
se
generen25. En todo caso, lo que se
discute es
el
fundamento, los límites de dicho deber y la manera d e como
éste se
puede
ejercer.
B
OTTKE
va más allá y en un análisis economicista, fuera del contexto
jurídico-penal y de las construcciones dogmáticas en el que generalmente
se evalúa la responsabilidad de los directivos, ha planteado que de alguna
forma los ámbitos de responsabilidad penal tienen que estar en una relación
directamente proporcional con el sueldo que tiene cada miembro de la
empresa
26
, significando así que a mayor responsabilidad, evidentemente
mayores beneficios y viceversa.
Tanto en la criminalidad de empresa como en la criminalidad en la
empresa las
decisiones asociadas a las actividades delictivas,
las adoptan
los directivos y jefes de los órganos de administración y la llevan a cabo
empleados
subordinados,
produciéndose en la práctica como refiere MEINI
MÉNDEZ una “imputación hacia abajo”27, con el
correlativo
menoscabo de
efectos de
prevención y de persecución penal.
En ello, entre otros factores, influyen las actitudes dolosas y también el
desconocimiento de las consecuencias de su acción, debido a la insuficiente
información que, en no pocas ocasiones, se posee respecto al
funcionamiento global de la empresa.
La tolerancia recíproca entre jefes y subordinados y la escasa resistencia
que pueden ofrecer los primeros frente a la llamada “actitud criminal
colectiva”, propician un estado de criminalidad que luego necesariamente
debe ser delimitado con arreglo a la responsabilidad penal individual.
No pocas son las situaciones en las que con arreglo a resolver situaciones
y problemáticas complejas, al interior de una entidad se pudieran manejar
mecanismos de presión que en ocasiones determina que un miembro de la
ella a consecuencia de su vinculación al establecimiento y a la obediencia
del hombre en el sistema jerárquico actúe, en palabras de SHÜNEMANN,
“… de un modo altruista en interés de la casa”28, cuando objetivamente está
realizando una conducta prohibida por el derecho penal.
25 FRISCH,W., Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los
órganos de dirección de la empresa. Responsabilidad penal en el ámbito de
responsabilidad de la empresa y de la división del trabajo. Responsabilidad
Penal de las Empresas y sus Órganos y Responsabilidad por el Producto,
Luzón/Mir Puig, ed., Bosch, Barcelona, 1996, p. 111.
26 GARCÍA CAVERO, Percy, “Problemas de imputación objetiva en estructuras
empresariales. Seminario Internacional Los delitos Imprudentes en el ámbito
empresarial”, en Revista de Estudios Jurídicos de la Justicia, No 10, Chile, 2008, p. 200.
27 Vid., MEINI
M
ÉNDEZ
Iván F., en Revista Derecho, Nº 52, cit., p.
883
-
914.
28 Ídem,
La responsabilidad penal y colateral de las personas naturales en las estructuras organizadas
63
Como quiera que la indagación y determinación de los responsables se
inicia de abajo
hacia
arriba, esto es, se empieza por los estratos inferiores
de la empresa empleados, obreros, trabajadores
que
serán los ejecutores
materiales como anteriormente expusimos y se sube por el escalafón
jerárquico hasta llegar a los titulares que ostentan la dirección del ente
colectivo, por lo que no parece aconsejable mantener la teoría de la
prohibición de regreso29, en cuya virtud no hay necesidad de seguir
escalando en busca de más responsables
en
tanto se haya encontrado ya
alguno, sino que, por el contrario, se tiene que apelar a
los
criterios de
imputación objetiva e imputación subjetiva por un lado, y a las reglas sobre
autoría
y
participación, por
otro.
Esto ha llevado al pronunciamiento de que la imputación debe recaer
también sobre los directivos de las entidades
que, gracias a su ubicación
privilegiada en el engranaje
organizacional,
tienen acceso a los medios e
instrumentos necesarios para encausar el iter
criminal,
aunque
lo cierto es
que la consecución de este objetivo no significa que se tengan
que
adoptar
parámetros objetivos de imputación de responsabilidad
penal
30
.
La responsabilidad del directivo tiene que contrastarse con el riesgo
implícito de toda actividad empresarial31 que se deriva de los propios
medios y recursos materiales y financieros que utiliza maquinaria pesada,
exposición de los trabajadores a sustancias potencialmente tóxicas,
29 Se han postulados cinco grandes grupos de limitaciones para la aplicación de la
prohibición de regreso: (a) por consideraciones de irrelevancia penal; (b) por
aplicación de las reglas generales de la imputación objetiva; (c) conforme al sentido
del comportamiento; (d) supuestos en los que existen posiciones de garantía, y (e)
supuestos de autoría mediata. Todas ellas explican si se puede responder a título de
imprudente sobre un hecho que se ha cometido dolosamente.
Para una primera postura – a la cual adherimos –, la participación imprudente es
punible en conformidad a las reglas generales del castigo de las formas de
participación. Existe una segunda alternativa, intermedia, defendida por MIR PUIG,
para quien son punibles las formas de participación equiparadas en pena a las de
autoría. Finalmente, hay una tercera alternativa, defendida por disímiles autores,
tales como REYES ALVARADO, DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO y MUÑOZ CONDE, quienes
sostienen que la participación imprudente es impune. ANANÍAS ZAROR, Ignacio,
“Prohibición de regreso”, en Revista de Estudios Jurídicos No 13. 2010, pp. 229-244.
30 Vid., MEINI
M
ÉNDEZ
Iván F., en Revista Derecho, Nº 52, cit. p.
883
-
914.
31 La actividad empresarial, independientemente del giro o rama industrial que
desarrolle, es, hoy por hoy, una actividad de riesgo, toda vez que en cuanto tarea
productiva o distributiva que requiere aplicación de energía al mundo exterior para
proceder a su transformación, supone, en mayor o menor medida, la generación de
riesgos para bienes jurídicos ajenos. La razón por la que la sociedad permite y
fomenta la referida actividad, incluso en supuestos en que desata graves peligros
para bienes fundamentales, radica tanto en su utilidad general como en la
perspectiva de interposición de los adecuados medios de control del riesgo por parte
de sus agentes. Ídem,
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
64
colocación en el mercado de un producto de consumo defectuoso32, etc. ,
de donde se colige que éste responderá, bien por los daños y las
afectaciones que sufran los recursos y las propias personas que trabajan en y
para la entidad.
En el ámbito de las llamadas estructuras verticales, se ha recurrido a la
figura de la autoría mediata para atribuir responsabilidad a los miembros
de la empresa que ocupan cargos de dirección, en la medida que sobre
ellos recae el dominio sobre la decisión de las actuaciones de la empresa, y
esto con independencia de si los dependientes resultan penalmente
responsables. En este último supuesto, un sector de la doctrina penal
sostiene, sin embargo, que sólo procede una responsabilidad penal por
inducción del superior sobre los dependientes, en tanto los ejecutores
directos mantienen aún su responsabilidad penal por el hecho. En cuanto
a los subordinados, una imputación penal no se encuentra excluida, ya
que también puede afirmarse una coautoría entre directivos y empleados
con conocimiento del hecho.
La posibilidad de fundamentar una responsabilidad de los directivos
como cómplices de los delitos cometidos directamente por sus
dependientes también ha sido defendida, al igual que una posible
complicidad del ejecutor directo como pudiera ser un trabajador en
un delito cometido por los directivos. La doctrina penal mayoritaria señala
además que todas estas formas de participación podrían tener lugar
igualmente mediante una conducta omisiva33.
Asimismo el principio básico de que no es exigible responsabilidad a la
persona natural por el comportamiento antijurídico de un tercero, tiene su
excepcionalidad en los casos de omisiones impropias ya sea como
componente normativo en la legislación penal o tras el juicio de reproche
del órgano jurisdiccional34 , situación no menos compleja que se presentará
32 Tal es el caso de la responsabilidad penal por el producto. La responsabilidad
penal por el producto corresponde a los supuestos de comercialización de ciertos
productos peligrosos para la salud, cuyo resultado puede identificar dos momentos:
cuando el producto peligroso es ofrecido en el mercado y cuando el producto ya ha
sido utilizado y se ha causado lesiones o muertes dolosas o imprudentes. Joaquín
CARBONE y Gladys MILUSKA, La imputación del resultado en el ámbito de
responsabilidad penal por el producto: el caso de los productos transgénicos en el
Perú. Derecho penal on line 2010, Recuperado el 7 de junio de 2010 en:
http://www.derechopenalonline.com.
33 GARCÍA CAVERO, Percy, La imputación jurídico-penal a los miembros de la
empresa por delitos de dominio cometido desde la empresa, Centro de Investigación
Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico, Argentina, 2010, Recuperado el 23
de Diciembre del 2011. www.ciidpe.com.ar.
34 Los delitos de comisión por omisión se han clasificado en delitos de comisión por
omisión de configuración legal (los expresamente regulados por la ley); y los delitos
de comisión por omisión de configuración judicial (aquellos en los que es el
tribunal, al momento de aplicar la norma, el que lleva a cabo la configuración, por
La responsabilidad penal y colateral de las personas naturales en las estructuras organizadas
65
en los casos cometidos en el ámbito del Derecho Penal de empresa35.
La proyección doctrinal de utilizar el recurso dogmático de la omisión
impropia en la imputación ha pasado por varios momentos, acreditado uno
de ellos bajo el fundamento de la posición de garantía de los directivos. En
un primer instante se propugnó la posición de garante a través de las fuentes
formales: la ley, el contrato y la injerencia o conducta precedente36. En la
modernidad se abandona este criterio buscando criterios materiales,
provenida de la existencia de un deber de protección del bien jurídico frente
a peligros que pueden amenazarlos o la posición de garante emanada de un
deber de cuidado de una fuente de peligro37. GARCÍA CAVERO prefiere
referirse a una fuente de vigilancia más que de riesgo y en la actualidad la
doctrina penal configura la posición de garante del directivo en base a los
criterios de injerencia en casos en que la producción de un resultado típico
sea consecuencia de una actitud criminal colectiva , la relación de
autoridad y poder de mando sobre los empleados y obreros basada en la
responsabilidad de garantía de los superiores por las acciones de sus
subordinados e incluso por personas ajenas a la empresa ; o el dominio
sobre fuentes de peligro38.
La doctrina alemana opta por dos posiciones: una teoría seguida por
SCHÜNEMANN conforme a la cual el autor inmediato ha actuado en interés
de la empresa en tanto el directivo está obligado como garante a evitar los
negocios y las actividades ilegales que sus subordinados realizan en el
interés supuesto o real de la empresa39, insistiendo en el dominio de los
superiores sobre la base de la organización jerárquica de la empresa y la
posibilidad de que el autor inmediato pudo ser reconducido a un
comportamiento distinto mediante una dirección, control y coordinación de
su actividad.
Esta postura pudiera situar al subordinado en una especie de
inimputabilidad parcial, en el entendido de un poder de mando anclado
jurídicamente y fácticamente de una persona sobre otra o el deber de
obediencia que existe en determinados sectores. Sin embargo – como
apunta RUDOLPHI – carece de relevancia suficiente para menguar o
no existir en la ley una formulación que de modo expreso prevea el delito
omisivo).Vid., QUIRÓS PÍREZ, Renén, Manual Derecho Penal, tomo I. Ed. Félix
Varela, La Habana, 2002, p. 238.
35 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, “Omisión impropia e incremento del riesgo en el
derecho penal de empresa”, en Problemas fundamentales de política criminal y
derecho penal, Universidad Nacional Autónoma de México, Serie de Ensayos
Jurídicos, No. 1, México, 2002, p. 39.
36 CESANO, D., en “La imputación penal…”, cit., p. 357.
37 BACIGALUPO, E. en “Delitos de dominio y delitos…”, cit., p. 392.
38 GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho Penal Económico, Parte general, Edición
Jurídica Grijley, Lima, 2007, p. 696.
39 Ídem, p. 46.
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
66
suprimir la responsabilidad del subordinado40, disminuyéndola en parte
solo en una visión criminológica de las causas que facilitaron la comisión
del hecho delictivo.
La segunda teoría ha sido fundamentada por ROXIN, sobre la base del
incremento del riesgo, planteando que solo existe un delito impropio de
omisión cuando, quien está obligado a vigilar un foco de peligro pre-
existente prescinde de adoptar medidas de precaución que, o bien habrían
mantenido al foco de peligro posteriormente causante de un resultado típico
dentro del riesgo permitido, o bien para el caso de que el foco de peligro
hubiera superado ya los límites de lo jurídicamente tolerado lo habrían
reconducido otra vez al nivel conforme a derecho41.
En el ámbito de la estructura organizacional se puede fundamentar la
existencia de un derecho y deber que le corresponde al titular, en cuya
virtud asume las consecuencias de dicha organización, sean positivos – en el
sentido de los logros y beneficios que alcanza en la producción y prestación
de servicios, como aquellas que tienen una consecuencia negativa,
especialmente el deber de responder por las lesiones para bienes jurídicos
protegidos.
Acorde con esto el directivo se encuentra obligado a controlar que las
conductas dolosas o imprudentes, omisivas o comisivas ejecutadas
directamente por terceros, que se realizan en el ámbito de las actividades
que él, como máximo responsable, ha configurado o le han sido impuestas
como parte de sus deberes o por la existencia misma de normas extrapenales
y que por tanto son indelegables, no generen resultados lesivos para bienes
jurídicos protegidos.
Plantea con razón GIMBERNAT, que las cuestiones decisivas no residen en si
el delito no impedido es un hecho de grupo o uno cometido con
extralimitación, o si el responsable inmediato es una persona perteneciente
o ajena al establecimiento, ni tampoco en si el autor ha actuado u omitido en
interés o en perjuicio de la empresa. Lo único que importa para hacer
responder al director de la empresa por una omisión impropia es si el hecho
punible imprudente o doloso que no ha impedido, consistió precisamente en
que incidió en un foco de peligro relacionado con el establecimiento,
provocando ese foco posteriormente, menoscabos de bienes jurídicos42.
El otro elemento debatido es el concerniente a los límites de la posición de
garante. Coincidimos con CESANO en el sentido de que cuando la posición
de garante del empresario se funde en el señorío sobre las cosas y los
procedimientos materialmente peligrosos, la responsabilidad recae sobre el
titular de esa custodia. Ello implica además que en una entidad donde se
40 GIMBERNAT ORDEIG, E., “Omisión impropia e incremento…”, cit., p. 49.
41 Ídem, p. 51.
42 GIMBERNAT ORDEIG, E., “Omisión impropia e incremento…”, cit., p. 63.
La responsabilidad penal y colateral de las personas naturales en las estructuras organizadas
67
verifica un dominio material escalonado, cada cotitular de la custodia será
responsable según su parte de dominio43.
Sucede así por ejemplo en supuestos en que le corresponde a los directivos
de las instancias superiores del organigrama empresarial, decidir sobre la
erogación de un presupuesto en valores para el pago de contratos
económicos internacionales y por tanto es dicho directivo el garante de las
finanzas asignadas para la contratación; por lo que esa fuente de peligro
como lo es el dinero está bajo su égida y por tanto responderá por los
actos u omisiones aún cometidos por otros que dañen o ponga en
peligro dicha fuente, si no fue oportunamente previsible de conductas
cometidas por otros y consecuentemente tomó la decisión de efectuar la
transacción mercantil.
Análogamente y contrario a lo que sucede en los niveles inferiores donde
se hallan los trabajadores, obreros y empleados; es válido señalar que el
directivo que permanece inactivo, indolente, apático e indiferente en su
entidad, puede ser reprimido por conducta omisiva impropia al no evitar
eventuales hechos como apropiaciones, cohechos u otras acciones u
omisiones delictivas, porque estos actos en nuestro contexto
socioeconómico, son auténticos focos de peligro que tienen que ser
vigilados por el superior, sea adoptando las medidas de precaución o
cuando prescinde de dar los pasos necesarios para controlar el foco de
peligro a su cargo, cuando este pudiera ser perturbado por el hecho
punible de otra persona.
En supuestos en que el directivo conoce y está informado, su
responsabilidad penal se deriva por la no evitación de hechos delictivos,
visto desde la infracción de un deber o porque tiene el dominio del control
de una fuente de riesgo por vigilancia no delegable.
Otro punto de debate que alcanza a los niveles intermedios y superiores es
el relativo al ámbito de competencia y al riesgo que se materializa en un
resultado lesivo. Ello se evalúa sobre todo en la imputación que recae sobre
los llamados delitos de dominio, pues en los de infracción de deber queda
clara la exigibilidad de responsabilidad penal por incumplimiento de
mandatos legales.
GARCÍA CAVERO44, ha sido uno de los promotores de ese criterio de
imputación, proponiendo salir de los temas de la causalidad y delimitar con
propuestas normativas cuáles son los ámbitos de competencia,
específicamente de los órganos y sujetos vinculados al control, fiscalización
o vigilancia en las estructuras empresariales.
43 CESANO, D., en “La imputación penal…”, cit., p. 358.
44 GARCÍA CAVERO, P., “Problemas de imputación objetiva…”, cit., p. 210.
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
68
Así coloca el ejemplo de tras producirse un incendio en un centro recreativo
y originarse la muerte de varias personas, efectivamente es dable la
imputación por dolo o culpa a la persona individual que originó el incendio,
pero también en materia penal hay que discutir sobre quiénes eran los
competentes para colocar las medidas de seguridad y protección o avituallar
el local con los medios e instrumentos necesarios para evitar el incendio45.
Si en el ejemplo anterior el análisis parte solamente de las estructuras,
partiendo del trabajador y de ahí tratar de subir la responsabilidad a ver si
llegamos a alguna persona en los niveles superiores, lo más seguro
plantea dicho autor es que eso se frustre en un mando medio y no llegue
finalmente al directivo46.
De igual manera se ha desarrollado el tema de la competencia residual en
casos de delegación por parte de los directivos, en base a un deber de
selección sobre la persona en que se delega, es decir aquella persona que,
con conocimiento, nombra en un puesto determinado a una persona incapaz
para poder realizar ese trabajo o cuando no dota de medios o suministra la
información suficiente para que el delegado realice adecuadamente sus
funciones, todo lo cual pudiera traducirse en un resultado penalmente
relevante para el directivo47.
6. La responsabilidad colateral y la penal de los órganos colegiados
En nuestro contexto jurídico administrativo, específicamente por mandato del
órgano supremo de control; ha llamado la atención la exigencia de
responsabilidad colateral hacia los dirigentes, funcionarios y cuadros de los
órganos, entidades e instituciones estatales
48
, cuestión que coloca a estos
sujetos en un plano subsidiario en los casos en que no sea posible imputarle
responsabilidad directa por hechos acaecidos en su entorno laboral.
El artículo 11 de la Ley No. 107 de 2009 “Ley de la Contraloría General de
la República de Cuba” 49 en ocasión de hacer alusión a los términos que son
propios de la ley y de las funciones que realiza ese órgano, expresó que la
responsabilidad colateral: “Es la que corresponde a los cuadros, dirigentes
o funcionarios administrativos, que tienen el carácter de ser superior
jerárquico de los infractores y que sin tener participación directa en los
45 Ídem, p. 210.
46 Ibídem.
47 GARCÍA CAVERO, P., “Problemas de imputación objetiva…”, cit., pp. 213-214.
48 En el sistema estatal la dirección de la unión y de la empresa estatal es
unipersonal, tanto para las entidades de subordinación nacional como local. En
ambos casos su director es designado por el órgano u organismo superior. Vid.,
COBO ROURA. N., Temas de Derecho…, cit., p.10.
49 Ley No. 107 de 2009, “Ley de la Contraloría General de la República de Cuba”,
en Gaceta Oficial de la República de Cuba, No. 29, Extraordinaria, de 14 de
agosto de 2009.
La responsabilidad penal y colateral de las personas naturales en las estructuras organizadas
69
hechos, por su falta de exigencia, su conducta negligente o la inobservancia
de los controles establecidos, propician la ocurrencia de acciones
violatorias de la disciplina económica, financiera, administrativa o laboral
o con conocimiento de la existencia de esas violaciones, no las enfrenten o
informen de inmediato a los niveles administrativos correspondientes”.
Por lo que tal y como ha sido diseñada, su análisis nos lleva a tener en
cuenta una doble dimensión. De una parte la posibilidad de la aplicación del
Derecho Administrativo sancionador ante los supuestos descritos en el
concepto y de otra la extensión y límites de su aplicación en el ámbito del
Derecho Administrativo tomando como base las perspectivas planteadas por
el carácter selectivo del Derecho Penal, a partir de la repercusión jurídica
que en el marco del Derecho Penal Económico suscita, la conducta
negligente, apática e indiferente de los dirigentes administrativos de las
entidades económicas estatales, de cuyos actos pudiera derivarse una
infracción de naturaleza penal.
Las correcciones a las que propende el Derecho Administrativo al
pronunciarse por una responsabilidad llamada colateral, parte de un
ambiente de irresponsabilidad y de una subcultura empresarial que es
propiciadora de actividades delictivas, especialmente cuando las estructuras
que conforman la empresa carecen de mecanismos suficientes para realizar
un efectivo control sobre los recursos humanos y materiales.
El directivo alimentado en su quehacer por el desorden, la tolerancia y la
anarquía de la que forma parte esa subcultura empresarial, en ocasiones conoce
bien las oportunidades de delinquir que le ofrece la estructura de la entidad,
domina las lagunas del control institucional y enfila su actuación hacia el
descontrol interno, para lograr diferentes propósitos que de habitual y en sentido
general buscan su enriquecimiento personal, lo cual conlleva a un desenfado
ético de su conducta. Cuando ello es así y partiendo de la relevancia de su
actuación, no hay otra alternativa que acudir al Derecho Penal.
Sin embargo, el desorden, la tolerancia, la anarquía, la falta de fiscalización
y control a que viene obligado en razón de sus deberes y funciones,
permitirían evaluar esa falta de exigencia como una conducta negligente; o
la inobservancia de las regulaciones y normativas, como causas que
propiciaron hechos delictivos cometidos por sus subordinados, en cuyo caso
corresponde, en sede administrativa o penal, adoptar las medidas y las
enmiendas necesarias para que los hechos delictivos no se repitan, tras una
idea preventiva general en el marco de las instituciones.
Esta propuesta que ocupa el escenario del derecho administrativo
sancionador, también aparece, por supuesto con otros matices, en el
ordenamiento contravencional alemán50, en evitación de que los
50 En el parágrafo 130 del Código de Contravenciones Federales se dispone que:
“quien, en el carácter de propietario o titular de una empresa dolosa o
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
70
subordinados cometan infracciones penales o administrativas. Situación está
que a criterio de una parte de la doctrina penal, pudiera ayudar a resolver las
dificultades probatorias de una responsabilidad del directivo en comisión
por omisión, como lo viene planteando la dogmática jurídico - penal.
Asimismo y aunque en una proyección expansionista del Derecho Penal
es común como refieren SERRANO TÁRRAGA51 y MORILLAS CUEVAS52 que
por ansias de represión, este invada el Derecho Administrativo,
originándose una inseguridad que se contrae en transformar un Derecho
Penal como instrumento de tutela de bienes jurídicos en un instrumento
de gobierno de la sociedad, como lo es el Derecho Administrativo; es
común ver al menos en nuestro ordenamiento administrativista, ante la
ocurrencia de infracciones y actos ilícitos, que se le solicite cooperación
al Derecho Penal para resolver el conflicto que se ha originado en sede
administrativa.
El enunciado legislativo más frecuente plantea: “… siempre que el hecho
no constituya un delito…”; cuya formulación pudiera llevar al
pensamiento de que a la inversa de lo dicho, hay una intromisión del
derecho administrativo en sede penal53, lo cual nos obliga a una necesaria
introversión con respecto a la exigibilidad del directivo de una entidad en
casos de que se le haya señalado una responsabilidad colateral y cuando
con esa infracción administrativa se pretenda luego argumentar una
responsabilidad penal omisiva stricto sensu.
culposamente omitiese adoptar las medidas de vigilancia necesarias para evitar
la realización de infracciones amenazadas con pena y vinculadas a la actividad de
la empresa, será punible por contravención, si al cometerse una contravención o
delito se acredita que la aplicación de la vigilancia debida hubiese evitado esa falta
delito”. Vid., CESANO, D., en “La imputación penal…”, cit., p. 363.
51 El Derecho Penal tiene como finalidad la protección de bienes jurídicos,
castigando la lesión de los mismos o su puesta en peligro. El Derecho Penal, en la
actualidad, no se limita a la protección de bienes jurídicos sino que se encarga de
velar por la correcta gestión de los riesgos generales, y esto es lo que se denomina
administrativización del Derecho Penal. SERRANO TÁRRAGA, María D., “La
expansión del derecho penal en el ámbito de la delincuencia económica. La tutela
penal de los mercados financieros”, en Revista de Derecho, Vol. XVIII, No. 1 - julio
2005, p. 213-237.
52 MORILLAS CUEVAS, Lorenzo, “El derecho penal mínimo o la expansión del
derecho penal”, Ponencia presentada en Homenaje en el Encuentro Internacional VI
Escuela de Verano sobre temas penales contemporáneos, en Revista Cubana de
Derecho No. 25, enero – junio 2005, La Habana. p. 95.
53 El artículo 1 del Decreto-Ley No. 249 de 2007, “De la responsabilidad material”,
en el que se refiere que “es exigible la responsabilidad material a trabajadores,
funcionarios y dirigentes siempre que el hecho al carecer de peligrosidad social por
la escasa entidad de sus consecuencias y las condiciones personales de su autor, no
sea constitutivo de delito”. Compendio legislativo responsabilidad Material,
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Año 2008. Versión digital, p. 5.
La responsabilidad penal y colateral de las personas naturales en las estructuras organizadas
71
La normativa administrativa nacional plantea que la responsabilidad
colateral es aplicable solo cuando el directivo no tiene participación
directa en el delito doloso o culposo, cometido por otro sujeto económico
que se halle en los planos horizontales o en el vertical de la estructura
organizacional socio-económica del Estado, como lo regula el
mencionado artículo 11 de la Ley No. 107 de 2009. Ello, por tanto,
supone tras una interpretación ajustada al espíritu de la norma, que esa
cláusula administrativa no excluye la exigibilidad posterior de
responsabilidad penal al directivo, que, en buena medida, correspondería
con un delito de incumplimiento del deber de preservar bienes en
entidades económicas u otros de los supuestos penales que aparecen en
los artículos que acopian conductas omisivas.
Es efectivamente en sede penal – conforme a los presupuestos de
tipicidad, culpabilidad, antijuridicidad e imputabilidad, incluyendo lo
regulado en los artículos 8.254 y 8.355 del Código Penal – que se decide si
es considerado como delito una conducta contraria a derecho, por lo que
de la decisión o no que se adopte administrativamente respecto a la
exigencia de una responsabilidad de tipo colateral sobre los directivos,
ante el incumplimiento de sus deberes de disciplina y control funcional,
devendrá a posteriori la decisión de exigírsele responsabilidad individual
de índole penal a título de la inobservancia o negligencia cometida por
este y típicamente encuadrada en una de las figuras que en el Código
Penal sugiera ante el incumplimiento de tales deberes y obligaciones.
Ello, de todas formas, no excluye tampoco las directrices de un Derecho
Penal mínimo, que le da espacio, en estos casos a la discrecionalidad que
tiene la administración en optar por resolver la omisión o la negligencia
por vía sancionadora administrativa, siempre que las características del
hecho lo ameriten.
Por último y con respecto a la responsabilidad por ausencia del control en
las entidades, es necesario añadir que los directivos de las empresas son
garantes de vigilancia general no de protección directa de bienes
jurídicos, de ahí que existan límites a su responsabilidad y en tal sentido
la responsabilidad penal negligente sería exigible por una carencia del
54 No se considera delito la acción u omisión que, aun reuniendo los elementos que
lo constituyen, carece
de
peligrosidad social por la escasa entidad de sus
consecuencias y las condiciones personales de su
autor. “Código Penal cubano.
Ley No. 62 y modificaciones”,
Derecho penal Especial,
Colectivo de autores, Ed.
Félix Varela. La Habana, 2003, p. 74.
55 En aquellos delitos en los que el límite máximo de la sanción aplicable no exceda
de un año de privación de libertad o de multa no superior a trescientas cuotas o
ambas, la autoridad actuante está facultada para, en lugar de remitir el conocimiento
del hecho al tribunal, imponer al infractor una multa administrativa, siempre que en
la comisión del hecho se evidencia escasa peligrosidad social, tanto por las
condiciones personales del infractor como por las características y consecuencias del
hecho, Ídem.
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
72
mandato que vincule directamente el daño o la afectación originada a tal
ausencia de control administrativo o inobservancia de sus deberes
funcionales sobre las actividades de riesgo que se desarrollan en ellas, es
decir, es una relación que se produce de causa y efecto de manera directa,
sin que medie otras infracciones e irregularidades que, en el organigrama
jerárquico, debían primeramente aparecer en evitación de las
consecuencias lesivas para los bienes jurídicos.
Hemos querido dejar para el final la responsabilidad penal de los órganos
colegiados, de cuya estructura han surgido decisiones mancomunadas
propiciadora per sé o a posteriori de un ilícito penal y cuyo asunto
ineludiblemente está asociado a la coparticipación criminal.
En el Derecho Penal no acontece como en el Derecho Administrativo
sancionador la posibilidad de hablar de una infracción colegial, es decir,
donde todos los que participan del colegio, responderían por el solo
hecho de formar parte de un órgano, área o estructura colectiva, como
sucede, por ejemplo, en los casos de exigencia de responsabilidad
material por autorización de los artículos 3 inciso i y el 12 del Decreto-
Ley No. 24956.
Entonces resulta importante, en razón a una responsabilidad penal basada
en la “personalización de la imputación”57, que cada quien responda por
el sentido de su decisión de un órgano colegiado, llámese consejo asesor,
consejo de dirección, junta directiva, etc., tanto en el plano horizontal
como vertical de la estructura institucional , determinando cuál es el
aporte que cada uno de los miembros ha realizado; que permita luego
imputarle una responsabilidad penal por las consecuencias derivadas de
lo acordado como expresión de la manifestación de una voluntad
colectiva contraria a la ley, incluyendo a los que se abstienen, en cuyo
caso habría que determinar si responden como autores o cómplices.
Criterios como los de PUPPE, se refieren a la imputación de
responsabilidad penal en la toma de una decisión colegiada conforme a la
causalidad, en la que todos los que actuaron contrario a derecho sea
cual fuere la forma de votación responderían de la conducta delictiva,
desestimando la ausencia de responsabilidad que pudiera recaer sobre la
mayoría de los que aceptaron propiciar el delito, bajo el argumento de
56 En el artículo 3 inciso i) se establece que el grupo de responsabilidad material es
conjunto de trabajadores que asumen la responsabilidad colectiva sobre los recursos
materiales, económicos y financieros, comprendidos en un área determinada. Por su
parte el artículo 12 regula que la responsabilidad material puede exigirse de forma
individual o colectiva y a tales efectos se constituyen áreas y grupos de
responsabilidad material, con un jefe de grupo y su sustituto, los que son designados
por el jefe de la entidad. Si la responsabilidad por el daño causado es exigible a dos
o más trabajadores, la indemnización de los perjuicios económicos se distribuye por
igual entre todos, Decreto-Ley No. 249/07 Sobre la responsabilidad material.
57 Vid., GARCÍA CAVERO, P., “Problemas de imputación objetiva…”, cit., p. 211
La responsabilidad penal y colateral de las personas naturales en las estructuras organizadas
73
que el aporte individual no era causal del resultado en un órgano de tipo
colegiado, cuyas decisiones se toman de manera conjunta58.
Por otra parte, no puede dejarse de lado la circunstancia de que en todo
caso, el hecho puro y simple de la emisión de un voto en sí mismo a lo
sumo viene a constituirse en un acto preparatorio, ya que la decisión debe
ser materializada y además ejecutarse. La toma de la decisión es,
consecuentemente, un hecho previo a la adopción de un comportamiento
que posteriormente se materializará en la realidad.
Realizándose una comparación con el iter criminis individual, la toma de
la decisión en el órgano colegiado, puede asimilarse con la fase de
ideación, resolución y determinación, que en la mayor parte de los casos,
resultan irrelevantes para el Derecho Penal, hasta tanto esa voluntad o esa
decisión se exterioricen mediante algún comportamiento determinado,
que implique el inicio de la ejecución de la conducta, salvo que
expresamente se señale que la fase anterior resulta penalizada.
Lo que ocurre entonces como refiere ROJAS SALAS es que la toma de
la decisión sí resulta importante como elemento probatorio, a efecto de
verificar, en el transcurso del proceso penal, la conducta de todos y cada
uno de los miembros del cuerpo colegiado, en tanto que, precisamente tal
decisión, constituye el antecedente necesario del aspecto estrictamente
ejecutivo en que se materializa la decisión y que generalmente queda a
cargo de personal subalterno que se limita a ejecutar las órdenes que les
son transmitidas59.
Este tema, visto así, pudiera ser complejo y poco entendible, cuya
cuestión en nuestro entorno se acerca sobre todo a la responsabilidad
penal de sociedades mercantiles, empresas no estatales, cooperativas,
etc., y por ello va despertando en la práctica cubana un interés que debe
ser atendido por el Derecho Penal. Cosa distinta ocurre en un modelo
organizacional de funcionamiento y subordinación estatal, en el que los
fundamentos de dicha política estatal establecen que los órganos
colegiados, no sustituyen la responsabilidad concreta que tiene el
funcionario administrativo o empresarial que dirige de hecho o de
derecho dicha organización.
A modo de conclusión nos unimos al balance que hizo FEIJOO sobre la
necesidad de tener nuevos criterios de imputación. Es un error
dogmático, – dice – que representa una ceguera frente a la realidad,
querer entender normativamente las conductas de los que trabajan en una
empresa en clave individual. No se trata de comportamientos que
comunicativamente tengan un mero significado individual, sino que se
58 Ídem. p. 212.
59 ROJAS SALAS, Manuel, “La criminalidad empresarial”, en Ciencias Penales,
Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San José, año 10, No.
15, 1998, p. 83-90.
Dr. Carlos Alberto MEJÍAS RODRÍGUEZ
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encuentran en un contexto más amplio que tiene sus propias reglas de
funcionamiento. Las soluciones están vetadas a los que se niegan a
entender la realidad social y en este ámbito quieren resolverlo todo con
una visión atomista o aislada de las diversas conductas delictivas o como
un problema de infracciones de deberes más relaciones causales, sin tener
en cuenta que los potenciales autores están actuando integrados en una
organización60.
60 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, “La imputación de hechos delictivos en estructuras
empresariales complejas”, Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho
Penal Económico, Argentina. Recuperado el 23 de diciembre del 2011,
www.ciidpe.com.ar. www.ciidpe.com.ar. 2010.

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