Respuesta penal a la delincuencia socioeconómica. Reflexiones sobre el modelo Cubano

• Author: Juan María Terradillos Basoco
• Position: Catedrático de Derecho Penal Universidad de Cádiz, España
• Pages: 184-219

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EL AUTOR EXTRANJERO

Respuesta penal a la delincuencia socioeconómica. Reflexiones sobre el modelo cubano* ^

Recibido el 29 de abril de 2016 Aprobado el 15 de octubre de 2016

Dr. Juan María T ERRADILLOS B ASOCO

Catedrático de Derecho Penal

Universidad de Cádiz, España

RESUMEN

El contenido esencial del artículo está relacionado con el estudio de la respuesta penal a la delincuencia socioeconómica en el modelo cubano, partiendo del análisis de la “Resolución sobre los Lineamientos de la Política Económica y Social del Partido y la Revolución” aprobados en el VI Congreso del PCC (2011), que ha producido en Cuba una serie de movimientos legislativos que tratan de plasmar en la realidad normativa el mandato de que “en la actualización del modelo económico primará la planificación, la cual tendrá en cuenta las tendencias del mercado”, los que analizados desde la óptica del Derecho Penal, nos conducen al estudio, entre otras normas jurídicas relacionadas con el proceso de actualización del modelo económico cubano, de la “Ley de la Inversión Extranjera”, en correspondencia con la conformación

Este trabajo se enmarca en las actividades del Grupo de Investigación (Junta de Andalucía-España) “Sistema penal y actividad económica”, PAI SEJ-378. Ponencia presentada al XIII Encuentro Internacional Ciencias Penales 2016, Fiscalía General de la República, Varadero-Cuba, 23-25 de marzo de 2016.

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de las condiciones económicas a las que debe dar respuesta la política penal del Estado, en la medida en que introduce nuevos sujetos corporativos que, a su vez, incorporan nuevas formas de actuación.

PALABRAS CLAVES

Mercado globalizado, delincuencia socioeconómica, modelo económico cubano, inversión extranjera, delitos socioeconómicos.

ABSTRACT

The essential content of the article is related to the study of the penal response to social and economic crime in the Cuban model, based on the analysis of the “Resolution on them guidelines of the Economic and Social Policy of the Party and the Revolutión” approved in the Sixth Congress of the PCC (2011), that has produced in Cuba, a series of movements legislative that try to capture the regulation actually mandate that “in the update of the economic model will prevail planning, which take into account market trends” which analyzed from the perspective of criminal law, lead us to the study, among other legal norms, related to the process of updating the Cuban economic model of the “Law of Foreign Investment” in correspondence with the creation of the conditions economic which should answer the criminal policy of the State, to the extent it introduces new corporate subjects who, in turn, incorporate new forms of action.

KEY WORDS

Global market, socio-economic crime, Cuban economic model, foreign investment, socio-economic offences.

SUMARIO:

1. El marco. 1.1. Marco normativo. 1.2. Marco económico global. 1.3. Marco económico empresarial. 2. Los criterios de intervención. 2.1. Principio de ultima ratio. 2.2. Principio de lesividad. 2.3. Principio de personalidad. 2.4. Principio de legalidad. 3. Epílogo.

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1. El marco

1.1. Marco normativo

El sistema penal cubano presenta ciertas peculiaridades, determinadas por las características del modelo económico y político en que se inserta, que aconsejan una inicial identificación de los contenidos del debate.

En efecto, en los modelos de economía de mercado, la criminalidad económica se desarrolla prioritariamente en el ámbito privado aunque con trascendencia en lo colectivo o, incluso, en lo institucional, mientras que en el sistema económico cubano ௅que a tenor de los artículos 3 y 14 de la Constitución de la República, rechaza el capitalismo, al cual “no volverá jamás”, y se basa “en la propiedad socialista de todo el pueblo sobre los medios fundamentales de producción”ࣣ, la criminalidad económica se mueve en un plano en el que se solapan lo público y lo privado, lo colectivo y lo individual.

Si, en los sistemas de mercado, la corrupción debe ser considerada una modalidad específica de delincuencia socioeconómica con capacidad lesiva propia ௅proyectada sobre bienes jurídicos cuya tutela se asigna a las administraciones públicas௅,¹en los sistemas de economía planificada, con fuerte presencia pública, la superposición criminalidad económica-corrupción ha de ser más frecuente.

Sin embargo, las evidentes concomitancias entre ambos grupos de delitos no pueden ocultar la diferencia básica que los separa: aquellos tienen contenido patrimonial y afectan a la dinámica económica, mientras que la corrupción se mueve en el ámbito público y afecta al funcionamiento de la Administración.²Si, en el caso cubano, todo apunta a una

¹TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Corrupción, globalización y Derecho Penal Económico”, en DEMETRIO CRESPO, E. y N. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Halcones y palomas. Corrupción y delincuencia económica, Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2016, p. 17.

²MEJÍAS RODRÍGUEZ, C.A., “Ámbito procesal del Derecho Penal Económico en Cuba”, en Justicia y Derecho. Revista del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba, 2010 (15), pp. 133-134.

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presencia progresiva de sujetos económicos privados, que puede dar lugar a modalidades de criminalidad coherentes con las características de sus autores y del marco en el que actúan, y no siempre previstas por un sistema jurídico-positivo diseñado para afrontar una realidad político-económica diferente que pivota sobre lo público, resulta imprescindible adecuar las estrategias político-criminales a los nuevos retos, planteados por la creciente autonomía de los agentes económicos subsiguiente a la separación de las funciones empresariales y estatales. O, más directamente, es necesario acometer, como primera medida, un deslinde entre los delitos de corrupción pública o política y los socioeconómicos, que libere a estos de los ingredientes propios de los tradicionales delitos contra la Administración Pública.³

Un examen, siquiera sea somero, del Derecho Positivo cubano corrobora la importancia de esta propuesta inicial. A raíz de la “Resolución sobre los Lineamientos de la Política Económica y Social del Partido y la Revolución” aprobados en el VI Congreso del PCC (2011), se han producido una serie de movimientos legislativos que tratan de plasmar en la realidad normativa el mandato de que “en la actualización del modelo económico primará la planificación, la cual tendrá en cuenta las tendencias del mercado. Estos principios deben ser armonizados con mayor autonomía de las empresas estatales y el desarrollo de otras formas de gestión. El modelo reconocerá y promoverá, además de la empresa estatal socialista, forma principal en la economía nacional, a las modalidades de la inversión extranjera, las cooperativas, los agricultores pequeños, los usufructuarios, los arrendatarios, los trabajadores por cuenta propia y otras formas que pudieran surgir para contribuir a elevar la eficiencia”.⁴

La realidad económica cubana, inserta en un mercado globalizado, vive, así, un proceso de ajuste motivado por “la necesidad improrrogable de adecuarse a la realidad externa”, a través del mayor protagonismo de la iniciativa privada,

³TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Corrupción, globalización y Derecho Penal Económico”, cit., p. 19.

⁴http://congresopcc.cip.cu/wp-content/uploads/2011/04/Resoluci%C3%B3nSobre-los-Lineamientos-de-la-Pol%C3%ADtica-Econ%C3%B3mica-y-social-del-Partido-y-la-Revoluci%C3%B3n.pdf. Acceso: 04.02.2016.

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necesario para poder competir eficientemente en los mercados exteriores.⁵

En ese nuevo marco dinámico se integran modificaciones legislativas de importancia. Así, el Decreto-Ley No. 273 de 19 de julio de 2010 del Consejo de Estado modifica el Código Civil para reconocer derechos sobre bienes raíces a empresas mixtas; el Decreto-Ley No. 288/2011, modificativo de la Ley No. 65 de 23 de diciembre de 1988, “Ley General de la Vivienda”, liberaliza el mercado de bienes raíces; también en 2011, el Decreto No. 292 del Consejo de Ministros elimina ciertas restricciones a la implantación de pequeños negocios; la Ley No. 113/2012 establece el nuevo sistema tributario; y, sobre todo, el Decreto-Ley No. 313 de la Zona Especial de Desarrollo del Mariel y la Ley No.118 de la Inversión Extranjera ௅heredera de la Ley No. 77, de 1995௅ comportan una auténtica actualización del modelo económico, pero no solo económico, cubano.⁶

En el ámbito penal, las modificaciones al Código Penal cubano (CPC) de 1987 que se han producido en los últimos años, no ocultan que es inevitable una reforma de fondo; en cumplimiento, por otra parte, del mandato contenido en el Preámbulo al propio CPC, que establece que el Derecho Penal socialista “tiene que desarrollarse para servir con eficacia creciente a los fines de nuestra sociedad y, de conformidad con este principio, la política penal acordada por el Estado debe reflejar, en esencia, las formas de lucha contra el delito y la delincuencia, atendiendo a las condiciones sociales, políticas y económicas de nuestro país”.

Nadie duda que la “Ley de la Inversión Extranjera” ha incidido decisivamente en la conformación de las condiciones económicas a las que debe dar respuesta la política penal del

⁵FOURNIER DUHARTE, N. y E. BAUZÁ CABALLERO, “Primer examen acerca del procedimiento económico. Ante la actualización del modelo económico cubano”, en Revista Cubana de Derecho, No. 42, julio-diciembre 2013, p. 110. Disponible en http://www.lex.uh.cu/sites/default/files/11.%20%20RCD%20 No.%2042%20JulioDiciembre%202013_0.PDF. Acceso: 04.02.2016.

⁶TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Derecho Penal Económico. Lineamientos de política penal”, en IUS. Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, No. 35, México, 2015, pp. 9-10.

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Estado, en la medida en que introduce nuevos sujetos corporativos que, a su vez, incorporan nuevas formas de actuación. Y, como la posibilidad de patología acompaña a todo lo humano, habría que sospechar que la actividad económica no es una excepción: allí donde puede impulsar procesos socialmente útiles, puede también dar cobijo a comportamientos irregulares o, incluso, delictivos.

Parece, pues, coherente vaticinar que los actuales trabajos de reforma⁷abordarán la puesta al día de los delitos contra el orden socioeconómico, tal como generalizadamente ha procedido el Derecho Comparado, que los ha incorporado a las leyes penales atendiendo a sus características comunes que permiten diferenciarlos de los tradicionales delitos patrimoniales. Quizá pueden ser considerados hitos fundacionales en esta tendencia político-criminal la alemana “Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität” (Primera Ley para la Lucha contra la Criminalidad Económica), que data de 1976, y la “Foreign Corrupt Practices Act”, USA, de 1977. Y cuestiones semejantes a las planteadas en su momento al legislador alemán o norteamericano se le plantean hoy al cubano, obligado a “pensar en las propuestas y diseños” que acompañen a los objetivos a los que responde la actualización del modelo económico.⁸

Alguna de las características especificadoras de los delitos contra el orden socioeconómico pueden encontrarse en el plano criminológico: se trata de delitos que responden al ánimo de provecho económico, de alta lesividad, protagonizados por sujetos de cierta cualificación y status ௅son delitos de cuello blanco, “cometidos por una persona de respetabilidad y status social alto en el curso de su ocupación”, en la clásica definición de SUTHERLAND௅,⁹cuya comisión,

⁷MEDINA CUENCA, A., “Comentarios al Decreto-Ley No. 310 de 29 de mayo de 2013. Modificaciones al Código Penal”, en MEDINA CUENCA, A. (coord.), Comentarios a las leyes penales cubanas, Editorial UNIJURIS, La Habana, 2014, p. 260.

⁸GOITE PIERRE, Mayda, “De nuevo sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ahora desde la mirada de una sociedad de riesgo dieciséis años después”, en GOITE PIERRE, M. (coord.), Globalización, delincuencia organizada, expansionismo penal y Derecho Penal Económico en el siglo XXI, Editorial UNIJURIS, La Habana, 2015, p. 310.

⁹SUTHERLAND, E.H., El delito de cuello blanco, Editorial Universidad Central de Venezuela, Caracas, 1969, p. 13.

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finalmente, requiere la utilización de estructuras e instrumentos compartidos con la actividad económica lícita.¹⁰

Se trata, además, de una delincuencia vinculada a las estructuras de la globalización y financiarización de la economía que, de la mano de las nuevas tecnologías, genera ingentes costes económicos y constituye en potenciales víctimas a millones de ciudadanos:¹¹tal ha sido el caso de los ajustes económicos de las crisis financieras de comienzos de siglo que, provocadas incluso delictivamente por unos pocos, terminan afectando de manera directa a las capas sociales más vulnerables, e indirectamente, vía impuestos, a todos.¹²

Pero el criterio decisivo de definición y selección de los delitos socioeconómicos se encuentra en el objeto jurídico de protección: al contrario que la tradicional criminalidad patrimonial, los delitos contra el orden socioeconómico apuntan a bienes jurídicos inmateriales, institucionalizados o espiritualizados, de titularidad social o colectiva.

Este conjunto de bienes jurídicos no debe identificarse con la intervención del Estado en la economía, como sugiere el concepto de Derecho Penal económico que la doctrina española viene denominando “estricto” y al que parece apuntar el artículo 1.1 del CPC cuando proclama, como objetivo propio, la protección del “orden social, económico y político”.

Con este punto de partida se llegaría a un sistema punitivo formal, ayuno de lesividad y limitado a reforzar la política económica pública; consecuencia quizá detectable en alguno de los preceptos que en el CPC abordan este tipo de criminalidad en un contexto económico institucionalizado y

¹⁰TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Delitos contra el orden socioeconómico”, en

TERRADILLOS BASOCO, J.M. (coord.), Derecho Penal. Parte Especial. Derecho Penal Económico, Editorial Iustel, Madrid, 2016, p. 17.

¹¹PÉREZ CEPEDA, A.I., “¿Existe un sistema penal transnacional?”, en GOITE

PIERRE, M. (coord.), Globalización, delincuencia organizada, expansionismo penal y Derecho Penal Económico en el siglo XXI, Editorial UNIJURIS, La Habana, 2015, p. 50.

¹²TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Derecho Penal, sistema económico y empresa”, en FALCONI, R.; L. GRACIA MARTÍN, B. SHÜNEMANN y J.M. TERRADILLOS BASOCO, Derecho Penal Económico, Editorial Rubinzal, Buenos Aires, 2012, p. 122.

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formalizado, en el que, en ocasiones, es difícil identificar un bien jurídico afectado ௅real o potencialmente௅ distinto del deber de cumplir obligaciones, generalmente de naturaleza pública (p. ej., artículos 223.1.c, 228.1, etc.).

Es cierto que, como advierte MEJÍAS, el sistema jurídico, en un Estado de Derecho, se orienta hacia “la protección del rol del Estado en la orientación y dirección de la política económica o mejor aún el orden económico estatal, así como [hacia] la protección de bienes jurídicos supraindividuales y colectivos de carácter patrimonial”.¹³Pero no todo el ordenamiento jurídico asume indiferenciadamente los mismos objetivos: el orden económico estatal viene tutelado, en general, por mecanismos extrapenales; mientras que corresponde al Derecho Penal económico la protección de los bienes jurídicos colectivos de contenido económico, cuando son objeto de ataques intolerables.

El principio de lesividad obliga a esta lectura. El orden socioeconómico constituye el marco en el que se entrecruzan un amplio conjunto de intereses, principios, valores y derechos. La afectación relevante a esos elementos esenciales del sistema constituye la base inicialmente legitimadora de la punición de los delitos socioeconómicos. La lesividad para lo colectivo, con independencia de que el legislador exija, en la formulación de algunos concretos tipos delictivos, el menoscabo o la puesta en peligro de elementos patrimoniales de titularidad individual, se erige, así, en el criterio diferencial básico con respecto a los delitos patrimoniales.¹⁴

Atendiendo a este criterio, y a sus inevitables corolarios, pueden entenderse integrados en la categoría de delitos socioeconómicos, en primer lugar, los “Delitos contra la Economía Nacional”, del Título V del Libro II. Pero no están ahí recogidas todas las infracciones que impactan sobre el

¹³MEJÍAS RODRÍGUEZ, C.A., “Estrategias, necesidades y urgencias del Derecho

Penal Económico en Cuba”, en Ámbito Jurídico, Río Grande, XV, 2012 (100). Disponible en http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/?link=revistaartigos leitura&artigoid=11559&revistacaderno=3. Acceso: 04.02.2016.

¹⁴TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Delitos contra el orden socioeconómico”, cit.,
p. 18.

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sistema económico cubano,¹⁵y a ellas han de añadirse también otras figuras dispersas en el CPC que, mutatis mutandis, participan en buena medida de las características de los denominados delitos contra el orden socioeconómico. Es el caso de los actos en perjuicio de la actividad económica ௅artículo 140௅, de los delitos contra los derechos laborales ௅Título X௅, de las insolvencias punibles ௅artículo 337௅, de los delitos contra la Hacienda Pública ௅Título XIV௅, o de los delitos contra el patrimonio cultural ௅Título VI௅. A los que habría que añadir ciertos delitos de corrupción que comparten las características de los anteriores, y que implican, en su dinámica comisiva y en sus consecuencias lesivas, tanto al sector público como al económico-privado.

La revisión de este heterogéneo y dinámico ௅es decir, no definitivo௅ ámbito requiere del legislador replantearse el análisis de las características de los bienes jurídicos colectivos afectados en cada caso, determinantes, a su vez, de las posibles modalidades de ataque relevante a los mismos, lo que acota el terreno de la intervención penal (principio de ultima ratio); para, una vez decidida esta, atender, en la labor tipificadora, a la identificación (principio de legalidad) de los elementos específicos presentes tanto en los bienes jurídicos que se han de proteger (principio de lesividad) como en los sujetos que se van a responsabilizar (principio de personalidad).

1.2. Marco económico global

El marco de la delincuencia económica es un sistema económico definido por la omnipresente globalización, que comporta superación de fronteras por parte de la actividad económica y, en consecuencia, por parte de la actividad económica delictiva.

Así, la globalización ha abierto cauces para que formas tradicionales de delincuencia alcancen una dimensión hasta ahora desconocida, multiplicando exponencialmente no solo la

¹⁵GOITE PIERRE, M., “De nuevo sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ahora desde …”, cit., p. 310.

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rentabilidad del delito, sino también las posibilidades de actuación organizada supranacional, con la consiguiente capacidad para eludir la acción de la justicia.

Por su parte, la desregulación ௅característica esencial de la globalización en los ámbitos que quedan confiados al mercado௅ impulsa un continuado retroceso de los instrumentos jurídico-penales de control allí donde un mercado progresivamente desregulado no los necesita, con la consiguiente inhibición penal a la hora de tutelar los derechos de las personas implicadas en los procesos económicos, en la medida en que será la economía la que decida, sin injerencias del sistema público, cuáles y cuántos son esos derechos, y en qué medida se pueden ejercitar o limitar.¹⁶

De ahí la importancia de fenómenos como la segmentación del proceso productivo en unidades jurídicamente autónomas, o la ௅frecuentemente simultánea௅ deslocalización, que permiten a las empresas una mejor selección de ámbitos ௅cronológicos, geográficos, culturales, normativos௅ en los cuales ubicarse, ya que pueden trasladarse de un país a otro en busca de la máxima rentabilidad, condicionada, entre otros factores, por la disciplina fiscal, laboral, ambiental, etcétera, a que se ve sometida su actividad. La criminalización/descriminalización de comportamientos contra la Hacienda Pública (CPC, arts. 343-345), contra los derechos laborales (CPC, arts. 296-297) o contra los recursos naturales (CPC, arts. 237-238) ௅fruto de la búsqueda a ultranza de la reducción de costes௅ condiciona el flujo de inversiones. Y, a la inversa, la necesidad de inversiones de origen foráneo condiciona las opciones político-criminales.

Si, además, el Estado asume la tarea de garantizar la competitividad de las empresas, corre el riesgo de caer en la tentación de supeditar otros objetivos político-criminales al de mantener, siquiera sea indirectamente, sus actividades, relajando el control sobre las mismas, y a asumir los costes de la libre disponibilidad de mano de obra. Un Derecho Penal económico que refleje esa realidad no puede ser agresivo

¹⁶TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Delitos contra el orden socioeconómico”, cit.,
p. 23.

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frente a las crisis fraudulentas de empresa (CPC, art. 337), o frente a las actividades económicas ilícitas (CPC, art. 228), por ejemplo.

Como es conocido, esta tendencia político-criminal que se inhibe ante comportamientos gravemente lesivos de derechos esenciales pero funcionales al mercado y a sus reglas, convive con manifestaciones de rigor punitivo para con los sujetos disfuncionales: el marginal al sistema o el opositor radical al mismo. Tanto el uno como el otro van a concitar sobre sí un rigor penal estatal que prescinde de garantías y los constituye en las víctimas propiciatorias de una política criminal dirigida no ya a la tutela de bienes jurídicos, sino a su exclusión definitiva. El expansionismo que parece impulsar a la política criminal, especialmente a partir de los atentados terroristas en Nueva York del 11 de septiembre de 2001, es sectorial y discriminatorio: se dirige preferentemente al control de estos sujetos recuperando técnicas ௅retorno al Derecho Penal de autor, a la proliferación de medidas de seguridad, a tipos penales abiertos, etcétera௅ que parecían definitivamente superadas por un punitivismo “ilimitado e irracional”.¹⁷

En ese contexto económico, el ordenamiento penal solo puede ser compatible con los modelos constitucionales en la medida en que sepa sortear el señuelo del autoritarismo, pero también el de la inhibición. Cierto que esta puede venir avalada en múltiples ocasiones por el respeto a los principios propios del Derecho Penal democrático, especialmente por el de ultima ratio; pero cuando comporta que el legislador mire hacia otro lado ante ataques relevantes a derechos fundamentales sacrificados en el altar del máximo lucro, que constituye el principio rector de la lex mercatoria, la inhibición deja de ser una opción político-criminal más, para convertirse en complicidad con el crimen de los poderosos.

En este punto, parece exigible del CPC una labor de aggiornamento que, para hacer frente a nuevas realidades surgidas bajo el manto de la globalización, o que han sido

¹⁷MEDINA CUENCA, A., “Comentarios al Código Penal. Concordado y actualizado. Ley No. 62 de 1987”, en MEDINA CUENCA, A. (coord.), Comentarios a las leyes penales cubanas, Editorial UNIJURIS, La Habana, 2014, p. 8.

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potenciadas por ella, afronte la criminalización de los delitos contra la propiedad industrial y contra la propiedad intelectual, no para castigar las infracciones de bagatela, sino para hacer frente a conductas a las que la expansión tecnológica y la desaparición de fronteras han dotado de enormes posibilidades de rentabilidad, fácil ejecución e impunidad. Al respecto, el artículo 226 del CPC, dirigido a castigar los ataques a estos derechos solo cuando puedan afectar a difusos intereses ௅legalmente no definidos௅ cubanos, presenta, analizado en el marco del mercado global, notorias deficiencias.

Si las nuevas tecnologías de la información y la comunicación constituyen el instrumento indispensable de una economía financiarizada, debe el legislador cubano acometer la tutela de los derechos susceptibles de afectación específica mediante la utilización de estas sofisticadas tecnologías; y debe, en consecuencia, planearse la tipificación de delitos (contra la propiedad industrial o intelectual, estafas masa, descubrimiento y revelación de secretos, lavado de activos, etc.), tradicionales o no, siempre que en su modus operandi hayan tenido un papel relevante estas tecnologías.

Y, en la medida en que la financiarización solo existe cuando se aúpa sobre cimientos que permiten la movilidad instantánea y por encima de cualquier frontera de flujos financieros ingentes, la criminalización de los delitos de utilización abusiva o torticera de la información bursátil se advera igualmente necesaria.

1.3. Marco económico empresarial

El marco natural de generación de la delincuencia socioeconómica es la empresa. Y dado que la empresa constituye un marco con características propias, es también caldo de cultivo de fenómenos criminales específicos.

Los principios de división del trabajo, especialización y complementariedad, fijan límites a la competencia funcional de cada sujeto, que realiza una aportación integrada con otras en un plan único. A su vez, la descentralización y la delegación de funciones obligan a plantearse la posible

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responsabilidad de los cargos intermedios y la coresponsabilidad de los directivos.¹⁸Además, como se tipifican comportamientos de sujetos que intervienen en el tráfico económico desde posiciones fuertemente formalizadas que conllevan deberes específicos, es frecuente la configuración de estos delitos como especiales.

La ley penal ha de contemplar todos estos elementos concurrentes, añadiendo el dato de que la forma más extendida que adoptan las empresas es la de sociedad mercantil con personalidad jurídica.

De este modo, lo específico empresarial se proyecta sobre diferentes ámbitos de relevante interés político-criminal y dogmático: a) delimitación de los bienes jurídicos afectados respetando las exigencias impuestas por los principios de lesividad y legalidad; b) pluralidad cuantitativa y cualitativa de fuentes reguladoras, lo cual obliga a estudiar especialmente las técnicas a través de las que la ley penal se integra con otros niveles normativos, sobre todo los supranacionales, tan importantes en la regulación de una actividad que, también en sus formas delictivas, desconoce las fronteras políticas;
c) desde la perspectiva de la pluralidad y heterogeneidad de sujetos, la estructura empresarial presenta también zonas dignas de análisis especifico, tales como la responsabilidad de los directivos, las fuentes de la posición de garante dentro de la empresa o el alcance de los deberes de vigilancia; d) a estas cuestiones se superponen las suscitadas por el hecho de que, normalmente, la empresa es realidad económica que reviste la forma jurídica de sociedad mercantil, lo que obliga al sistema penal, si no quiere pagar el alto precio de quedar inerme precisamente frente a los sujetos que pueden protagonizar las formas más graves de criminalidad económica, a implementar sistemas como el introducido en el CPC por el Decreto-Ley No.175, de 17 de junio de 1997, que consagró la responsabilidad penal de las personas jurídicas por

¹⁸MEJÍAS RODRÍGUEZ, C.A., “La responsabilidad penal y colateral de las personas naturales en las estructuras organizadas”, en Revista Cubana de Derecho, No. 42, julio-diciembre 2013, pp. 60-61. Disponible en http://www.lex.uh.cu/sites/default/files/11.%20%20RCD%20No.%2042%20 JulioDiciembre%2020130.PDF. Acceso: 04.02.2016.

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los delitos “cometidos dentro de la propia esfera de acción de dichas personas jurídicas, cuando sean perpetrados por su representación o por acuerdo de sus asociados, sin perjuicio de la responsabilidad penal individual en que hayan incurrido los autores o cómplices en el hecho punible” (art. 16.3); e) la afectación a bienes jurídicos colectivos comporta afrontar la dogmática de los delitos de peligro, etcétera.

Los retos trascienden el horizonte penal dogmático para situarse, también, en el plano procesal. Son problemas probatorios los que obstaculizan la correcta identificación de los centros decisores y ejecutores, la determinación respectiva de responsabilidades, la efectiva exigencia de responsabilidad penal allí donde ha logrado ser determinada, entre otros.

En el marco de la globalización, hay que añadir la proliferación de grupos de empresas ௅concurrencia de varios empresarios, generalmente sociedades, para integrar, bajo una dirección única, una unidad económica, pero sin perder su independencia jurídica. Aquí el centro decisor está tan alejado, material- y jurídicamente, de los instrumentos ejecutivos, que la posibilidad misma de identificación de un centro de imputación, objetiva y subjetiva, se complica en extremo, y más aún cuando las empresas agrupadas tienen diferente nacionalidad, con lo que el grupo ௅la multinacional௅ actúa, incluso delictivamente, en varios países, pero, carente de personalidad jurídica unitaria, adolece de falta de nacionalidad única; o cuando las empresas, individualmente consideradas, operan por encima de las fronteras estatales, con elementos instrumentales y personales que ostentan nacionalidades distintas. En estos casos, la disparidad de regulaciones puede favorecer la elusión de responsabilidad de cada una de las empresas agrupadas.

La protección penal de los derechos de los trabajadores, que en el organigrama empresarial ocupan siempre un lugar subordinado, debería ser, en el marco del modelo de “Estado socialista de trabajadores”, que proclama la Constitución en su artículo 1, una preocupación preeminente. La punición del incumplimiento de normas de protección e higiene que asume el actual artículo 296 CPC, en cuanto supedita la punición a la producción de resultados lesivos ௅muerte o lesiones௅ no

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puede ser un instrumento eficaz frente a una forma de delincuencia que requiere, si se pretende una eficacia preventiva que vaya más allá de lo simbólico, el recurso a tipos de peligro.

Tampoco cubre el artículo 297 la amplia panoplia de conductas que deberían estar criminalizadas, por suponer imposición a los trabajadores, fraudulenta- o coactivamente, de condiciones ilegales de trabajo.

En la misma línea, parece oportuno plantearse que la condición subordinada del trabajador en la empresa, le provoca indefensión frente a los ataques a sus derechos colectivos. Y, sobre todo, en ese marco desigual por definición, aparece como especialmente vulnerable a los ataques a un derecho tan relevante como es el derecho a la igualdad. La criminalización de las conductas de grave discriminación en el ámbito laboral, o de grave restricción de derechos laborales colectivos, deberían colaborar a superar la vulnerabilidad del eslabón más débil de la cadena empresarial.

2. Los criterios de intervención

La estrategia político-criminal frente a los delitos socioeconómicos ha de incorporar las técnicas preventivas más adecuadas a las características específicas del marco económico general y del marco empresarial en que estos delitos se generan. Pero también ha de cohonestar las técnicas de intervención con los principios y garantías propios del Derecho Penal democrático.

2.1. Principio de ultima ratio

Concebir al Derecho Penal como ultima ratio no es solo una exigencia política. Es también una necesidad técnica.

Exigencia política por cuanto los objetivos preventivos ௅siempre limitados en sus alcances௅ han de perseguirse con el mínimo de aflictividad. El recorte de derechos fundamentales que comporta la pena se justifica como peaje a pagar en garantía de un nivel aceptable de seguridad para los bienes jurídicos

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tutelados. Pero no más allá. Es decir, tal como se predica unánimemente, la intervención penal solo queda justificada en la medida en que sea necesaria. Y a la pregunta de cuándo es necesaria, hay que responder, poniéndola en relación con los objetivos preventivos, que cuándo sea imprescindible para su logro.

Ultima ratio o subsidiariedad significa pues que, políticamente, solo es legítimo plantearse la intervención penal cuando se haya constatado la impotencia preventiva de los instrumentos prepenales.¹⁹

En el plano técnico, el razonamiento debe ser el mismo: si la pena comporta los más altos costos para el sistema sobre el que incide, económico en este caso, resulta evidente la conveniencia de ensayar estrategias menos costosas. No habrá, a priori, constancia de mayores éxitos preventivos, pero sí de menores costos; es decir, de mayor eficiencia.

Intervención legitimada, pues, en la medida en que resulte imprescindible para la tutela eficiente de bienes jurídicos ante el fracaso de los medios prepenales. Cual es el caso. Porque, en la tutela de los bienes jurídicos implicados en la dinámica económica, no solo no ha quedado probada la eficacia preventiva de las medidas prepenales ௅progresivamente decrecientes en el mercado desregularizado௅, sino que se ha constatado su clamorosa inanidad: las limitaciones de los medios de autocontrol, del control administrativo, de las menguantes reglas del mercado, del soft law, no han sido capaces de poner coto, en el contexto de la crisis financiera y económica que asola a las economías occidentales desde 2008, a los episodios de delincuencia económica más importantes de la historia.²⁰

¹⁹DE LA CRUZ OCHOA, R., “Límites de la política criminal”, en GOITE PIERRE,
M. (coord.), Globalización, delincuencia organizada, expansionismo…, cit., p. 133.

²⁰TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Política criminal de materia socioeconómica: hacia el Derecho Penal de exclusión“, en MEDINA CUENCA, A. (coord.), El Derecho Penal de los inicios del siglo XXI en la encrucijada entre las

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Sin embargo, hoy algún sector de opinión sigue cuestionando la utilidad e, incluso, la legitimación de la intervención del Derecho Penal en la actividad económica, aun cuando lo hace, como no puede ser de otro modo, frente a las manifestaciones más patológicas de la misma.²¹

Se critica, así, la criminalización del delincuente de cuello blanco, paradigmáticamente representado por el empresario, apelando a la consideración, banal, de que criminalizar a quien aparece, además de como infractor, como creador de riqueza, no tendrá más efecto que el de cegar las fuentes del progreso social. La cubana Ley No. 118, por ejemplo, acepta en su Preámbulo, que la inversión extranjera podrá contribuir al desarrollo sostenible de la economía patria, al permitir “acceder a financiamiento externo, [y a] tecnologías y nuevos mercados, así como insertar productos y servicios cubanos en cadenas internacionales de valor y generar otros efectos positivos”. Para ello, resulta imprescindible, se argumenta, ofrecer al inversor foráneo garantías jurídicas, explicitadas en el articulado de la Ley, que le aseguren la rentabilidad.

Ahora bien, no se puede caer en la ingenuidad de que la atracción de inversiones foráneas depende de la vigencia de las garantías jurídicas y de la limpidez de las actividades económicas y financieras.²²Desde las trincheras ideológicas del ultraliberalismo se subraya cómo los ambientes desregulados e, incluso, corruptos también pueden constituir un ámbito confortable y atractivo para las inversiones que buscan, ante todo, alta y rápida rentabilidad. Recuérdese al respecto la contundente sentencia de HUNTINGTON: “In terms of economic growth, the only thing worse than a society with a

_________________________

garantías penales y el expansionismo irracional. Libro Homenaje al Dr. Ramón de la Cruz Ochoa, presidente de Honor de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, Ediciones ONBC, La Habana, 2014, p. 80.

²¹TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Delitos contra el orden socioeconómico”, cit.,
p. 20.

²²Ingenuidad en la que quizá incurre MEJÍAS RODRÍGUEZ, C.A., “Derecho

Penal Económico”, [en prensa], p. 15.

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rigid, overcentralized, dishonest bureaucracy is one with a rigid, overcentralized, honest bureaucracy”. ²³

Una vez aceptado que un sistema penal democrático es incompatible con santuarios personales de inmunidad y, en consecuencia, que procede, al menos, plantearse la alternativa de castigar al delincuente de cuello blanco, siguen apareciendo alegatos que pretenden fundamentar la inhibición penal.

Se presenta así, como panacea, la “fascinación administrativista”, en cuya virtud la sanción administrativa, directa, contundente, especializada, debe ser preferida a la lenta, formalizada e ineficiente intervención del orden judicial penal. Olvidando que las sanciones administrativas, de ordinario económicas, no son nada cuando se las compara con los beneficios ilegalmente obtenidos o buscados. Su eficacia preventiva no puede ser alta, y más en un contexto ௅el de las corporaciones transnacionales௅ en que las multas realmente pagadas se alejan mucho de las impuestas. O cuando la sanción económica puede trasladarse, vía precios, a los consumidores.

Es también recurrente el argumento de que la empresa constituye un marco instrumental de actividad económica del que conviene mantener alejado al Derecho Penal. Este debería perseguir, sí, los delitos cometidos en el marco empresarial, pero limitándose a los casos de delincuencia común, no necesitados, por tanto, de estrategias propias. A partir de este parti pris, se cuestiona el acierto de recurrir al Derecho Penal para poner coto a un fenómeno de la complejidad, dinamicidad y anclaje estructural que caracterizan a la criminalidad económica. Pretender afrontarlos, se asegura, mediante delitos y penas sería tanto como incurrir en una inadmisible huida al Derecho Penal, condenada al fracaso.²⁴

²³HUNTINGTON, S.P., Political Order in Changing Societies, Yale University

Press, London, 1968, p. 69.

²⁴TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Concepto y método del Derecho Penal

Económico”, en TERRADILLOS BASOCO, J.M., Estudios sobre Derecho Penal de la empresa, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, p. 30.

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Hoy, estos planteamientos, que llevan a la inhibición penal en la materia, deben considerarse definitivamente enterrados.

No es posible, en efecto, con los datos en la mano seguir desconociendo la presencia y entidad de la gran delincuencia económica, frecuentemente transnacional y organizada conforme a parámetros propios de la empresa.²⁵De ahí la

necesidad de que en el diseño de las líneas estratégicas de la política criminal, sea imprescindible tenerla en cuenta. Conclusión a la cual, por otra parte, obligan las declaraciones constitucionales que, incluso en marcos de economía de mercado, subrayan la función social de la propiedad y la primacía de valores superiores e intereses generales por encima de las exigencias meramente mercantiles.

No se trata de dar cobertura a una indiscriminada criminalización de las conductas empresariales irregulares, que no solo resultaría ilegítima, sino también disfuncional. Pero tampoco cabe la inhibición cuando esas conductas afecten a bienes jurídicos esenciales. Entre el exceso “punitivista” y la abstención “minimalista”, entre huir al Derecho Penal y huir del Derecho Penal, opciones ambas incompatibles con estrategias preventivas funcionales, es preciso encontrar el equilibrio político y la corrección técnica.

La intervención penal, aunque imprescindible, no puede ser protagonista. Y menos en la lucha, compleja y dinámica, contra la delincuencia económica. En este marco, si el Derecho Penal quiere ser eficaz ௅y legítimo௅ ha de integrarse, como último eslabón, en la cadena de medios propios de una política social, no ya solo criminal, de amplio espectro dirigida a la tutela de los derechos, intereses o principios propios del modelo económico.

Aquí, como en tantos otros ámbitos, la prevención arranca con la educación cívica, a la cual se añaden los instrumentos jurídico-privados, que incorporan elementos resarcitorios e indemnizatorios dotados, en ocasiones, de naturaleza

²⁵MEJÍAS RODRÍGUEZ, C.A., “La etapa inicial e intermedia en el proceso penal acusatorio contra las personas jurídicas”, p. 5. Disponible en http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/obrasportales/op_20160208
01.pdf . Acceso: 04.02.2016.

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sancionadora ௅por ejemplo, cláusula penal de los contratos civiles௅; los instrumentos jurídico-administrativos de incentivación, dirección, control y sanción; y, finalmente, con carácter subsidiario además, los instrumentos jurídico-penales, siempre sancionadores, aunque en ocasiones se les yuxtapongan elementos de naturaleza distinta: compliance en delincuencia de las personas jurídicas, regularización en los delitos tributarios, etcétera.

Si se llevan estas propuestas al Derecho Penal cubano en la materia, se observa cierta obsolescencia, al menos si se le pone en relación con un fenómeno tan nuevo, complejo y dinámico como es la delincuencia económica. Es cierto que el modelo no se hace acreedor de la crítica de expansionismo punitivo, pero tampoco “gratifica las exigencias del Derecho Penal económico como en la actualidad se plantea”.²⁶

Para superar esas deficiencias objetivas, la política criminal debe estar dirigida “a minimizar el Derecho Penal, dejando a otros agentes del control social la solución de los fenómenos delictivos menos relevantes. Asimismo y de manera escalonada, equilibrada y racional, es menester ir despenalizando aquellas conductas cuya respuesta obligatoriamente tiene que ser procurada por los instrumentos legales que se encuentran en poder de los agentes ubicados en ese complejo segmento de las relaciones sociales y de la vida económica del país”.²⁷

A destacar, en el caso cubano, la presencia de alguno de esos otros instrumentos legales prepenales de los que, razonablemente, se puede esperar un nivel aceptable de eficacia preventiva. La doctrina ha señalado, entre ellos, la eficiencia del sistema contable en las entidades o las auditorías internas, a los que debe añadirse la labor de la Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la República, dirigida a prevenir las conductas ilegales originadas en el seno de la actividad económica.²⁸

²⁶MEJÍAS RODRÍGUEZ, C.A., “Estrategias, necesidades y urgencias del

Derecho Penal Económico en Cuba”, cit.

²⁷MEJÍAS RODRÍGUEZ, C.A., “Derecho Penal Económico”, [en prensa], p. 43.

²⁸Ibidem, pp. 86-91.

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Una de las inevitables consecuencias de los principios de intervención mínima y de ultima ratio debe ser la descriminalización de las infracciones de bagatela. Así, el artículo 343 CPC castiga la evasión fiscal, sin exigir un límite mínimo de cantidad defraudada. Con lo que, en principio, resultarían delictivas defraudaciones de cantidades nimias, cuya sanción no debería encomendarse al orden penal, sino al administrativo sancionador. Cierto que el artículo 8.2 CPC permite evitar la punición de las infracciones más leves por carentes de peligrosidad, pero no lo es menos que esa despenalización debe ser decisión del legislador, con criterios generales y objetivos, y no depender de la valoración del concreto juzgador.

2.2. Principio de lesividad

El principio de ultima ratio apenas puede aportar criterios racionalizadores al ejercicio del ius puniendi si no se le pone en relación con el principio de lesividad material.

La función del Derecho Penal es la prevención, pero concebida no al modo de JAKOBS, lejanamente presente ya en CARRARA, como aseguramiento de expectativas normativas, sino como reducción en lo posible de ataques a bienes jurídicos.

El delito no es, no puede ser, frustración de expectativas, ni la pena, confirmación de la vigencia de la norma. Por el contrario, el delito es lesividad: comportamiento materialmente antijurídico, es decir, comportamiento incompatible con bienes jurídicos.²⁹

No procede aquí entrar en el estudio de las complejas relaciones “constitución política-bienes jurídicos penalmente tutelables”. Baste con aceptar dos consideraciones obvias: en primer lugar, los bienes jurídicos constitucionalmente proclamados no pasarían de ser un brindis al sol si su destrucción quedase sin sanción; en segundo lugar, el catálogo de lo penalmente perseguible no puede elaborarse sin caer

²⁹TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Delito y bien jurídico”, en BUJÁN, J.A. y M.V.

DE LANGHE, Tratado de los delitos, tomo 1, Delitos contra las personas,

Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 2004, pp. 58-59.

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en grave contradicción política, al margen de las valoraciones constitucionales.

Son escasas las disposiciones constitucionales que expresamente obligan al sistema penal a la criminalización de ataques a bienes jurídicos concretos. La Constitución de la República de Cuba, por ejemplo, proscribe la discriminación, y añade que “es sancionada por la ley” (art. 42), sin precisar, no obstante, la naturaleza, penal o administrativa, de la sanción. Pero, coherentemente, el artículo 295 CPC tipifica diversas formas de discriminación.

La regla general es, sin embargo, que el legislador penal deba extraer del entramado valorativo constitucional los criterios de identificación y jerarquización de los bienes jurídicos básicos (derechos fundamentales, valores, principios de funcionamiento, intereses colectivos, etc.) a los que brindar, si así lo imponen los principios de merecimiento, necesidad y oportunidad, tutela penal.³⁰

La Constitución cubana no es parca a la hora de sugerir al legislador ordinario qué bienes jurídicos ha de tener, inicialmente, en el punto de mira a la hora de pergeñar la criminalización de delitos contra el orden socioeconómico. Así, el artículo 9 declara que el Estado protege el trabajo creador del pueblo y la propiedad y la riqueza de la nación, dirige la economía nacional y garantiza a todos un empleo con el que contribuir a los fines de la sociedad y a la satisfacción de sus propias necesidades. No es difícil identificar en el CPC los preceptos directamente orientados a su tutela penal: artículos 140, 220 a 224, 296 y 297, etcétera. Como no es difícil establecer nexos entre las obligaciones que la Constitución impone a los poderes públicos de garantizar a todos un sistema de seguridad social adecuado (art. 47) o un trabajo libre y remunerado (art. 45), con la criminalización de las conductas de explotación laboral o de fraudes al sistema de seguridad social.

El reconocimiento constitucional de la propiedad socialista sobre los medios fundamentales de producción; de la

³⁰TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Delito y bien jurídico”, cit., pp. 53-58.

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propiedad personal sobre determinados medios, de la propiedad de organizaciones políticas, de masas y sociales tanto como la de empresas mixtas, sociedades y asociaciones (arts. 14, 21, 22 y 23), remite a contenidos de Derecho Administrativo pero también de Derecho Privado cuya tutela frente a las formas más graves de ataque requerirá el recurso a un Derecho Penal que, tanto en la configuración de los delitos patrimoniales como en la de los delitos socioeconómicos, sea receptor de las transformaciones de esos contenidos.

La obligación estatal de protección del medio ambiente y los recursos naturales (Constitución, art. 27), por ejemplo, quedaría ayuna de eficacia si el Estado renunciase a la sanción seria y proporcionada de los ataques a esos bienes jurídicos colectivos de relevancia creciente. En esa línea de pensamiento, obvia por demás, la Constitución española proclama el derecho de todos a “disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona” o del “patrimonio histórico, cultural o artístico”, pero, precavida, añade que las infracciones serán sancionadas penalmente (arts. 45 y 46).

La cobertura constitucional a una política criminal específicamente dirigida a la protección de bienes jurídicos que pueden resultar afectados en el marco de la actividad económica queda, pues, fuera de duda.

Pero el principio de lesividad, que nace, y se justifica, como limitador y racionalizador del ejercicio del ius puniendi estatal, no puede pervertirse hasta convertirse en alibi de un expansionismo penal que pretende perseguir como delito toda forma de oposición a lo constitucionalmente querido,³¹

cayendo en la tentación, denunciada paradigmáticamente por HASSEMER, de tomar el principio de lesividad no como límite de la criminalización, sino como su palanca impulsora, y convirtiendo la prohibición de exceso en una prohibición de defecto.

³¹TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Función simbólica y objeto de protección del

Derecho Penal”, en BUSTOS RAMÍREZ, J. (dir.), Pena y Estado. Función simbólica de la pena, Editorial Jurídica Cono Sur, Santiago de Chile, 1995, p. 17.

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El primer límite al expansionismo-panpenalista lo impone una consideración obvia: el objetivo es la protección de bienes jurídicos y no de funciones (sic et simpliciter, de políticas económicas públicas). Del mismo modo que cuando se castigan los delitos de lesiones (CPC, arts. 272 y siguientes), no se protegen las políticas públicas en materia de sanidad, o que cuando se castigan delitos contra los derechos de los trabajadores (CPC, art. 296), no se protegen las políticas públicas de prevención de riesgos laborales, cuando se castigan los delitos socioeconómicos no se debería estar protegiendo las políticas económicas públicas. Esas políticas son necesarias para la protección de bienes jurídicos como la salud y, a su vez, la protección penal de esos bienes jurídicos refuerza la eficacia de las políticas públicas en la materia. Pero políticas públicas y bienes jurídicos se mueven en planos distintos.

Cuando el artículo 53 o) del CPC considera circunstancia agravante de la responsabilidad penal “cometer el hecho contra personas o bienes relacionados con actividades priorizadas para el desarrollo económico y social del país”, está suministrando un ejemplo de esa dualidad de planos: se castiga inicialmente el ataque a personas o bienes, y se agrava la pena cuando los bienes jurídicos afectados tienen un significado colectivo relevante. Pero el núcleo del delito es el ataque a bienes jurídicos pacíficamente aceptados, y la política económica pública no es el objeto de protección penal, sino un criterio de mensuración ௅agravada௅ del juicio de antijuricidad.

Negar legitimidad a la protección penal de políticas contingentes no aclara, empero, definitivamente el panorama político-criminal.

Precisamente, las mayores resistencias a la progresiva penetración del Derecho Penal en el mundo de la actividad económica, parten de la dificultad de identificación en ese ámbito de auténticos bienes jurídicos. Porque se difunde la idea de que la delincuencia económica es creación artificial del legislador en refuerzo de intereses o funciones que nunca deberían ser considerados como tales. En definitiva, mala

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quia prohibita: meras desobediencias, no acreedoras de las graves consecuencias propias de la delincuencia tradicional.

Es cierto que, a pesar de la deriva desreguladora que impone el proceso globalizador, ciertos sectores de la actividad económica siguen discurriendo entre líneas generales que fijan los poderes públicos, a los que, en el modelo político neoliberal, corresponde no regular el funcionamiento del mercado, pero sí asegurar las condiciones que garanticen su pervivencia. Así, la política fiscal, la de gasto público, el control público de actividades que inciden en el mercado o la competencia, etcétera, son objeto de regulación, incluso minuciosa, con lo que siempre estará presente la tentación de, a espaldas del principio de lesividad, recurrir al Derecho Penal como mero refuerzo de disposiciones administrativas de control o promoción, o como instrumento de intervención dirigido a la tutela de mecanismos y funciones económicas.

Es lo que ocurre, en buena medida, cuando los tipos penales se dirigen a la criminalización de comportamientos carentes de la preceptiva autorización: suponen una utilización espuria del Derecho Penal en apoyo del orden administrativo. Así, cuando el artículo 228.1 CPC castiga la realización de actividades económicas “sin poseer la licencia correspondiente”, es imposible identificar un bien jurídico protegido distinto a la eficacia de los controles administrativos; y cuando el artículo 247 criminaliza los trabajos arqueológicos ejecutados “sin autorización del organismo estatal competente”, está potenciando la eficacia de los mecanismos estatales de control, pero no protegiendo la riqueza arqueológica cubana, que para nada aparece mencionada en el tipo.

Pero no se puede tachar de violación del principio de lesividad a cualquier intervención penal en la materia: los bienes jurídicos puestos en juego por la delincuencia económica distan mucho de ser creaciones artificiales del legislador. Vida y salud de los trabajadores, vida y salud de los consumidores, derecho al medio ambiente o al patrimonio histórico, artístico y cultural, capacidad recaudatoria de la Hacienda Pública, etcétera, son bienes jurídicos de presencia añeja en nuestros ordenamientos. Como lo son los afectados por los delitos contra la propiedad industrial o contra los derechos de los

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socios de corporaciones mercantiles. Cuando asume su tutela penal, el legislador no está expandiendo artificialmente el ámbito punitivo; está, simplemente, articulando medios de defensa frente a modalidades novedosas o específicas de ataque a bienes jurídicos relevantes.

Lo que distingue a los bienes jurídicos afectados por la delincuencia socioeconómica es, según se viene insistiendo, su naturaleza “macro” y su titularidad institucional, colectiva o social.

Son estas peculiaridades de los bienes jurídicos tutelados las que determinan formas también específicas de ataque, a las que el Derecho Penal debe dar respuesta técnicamente adecuada. Y quizá una de las exigencias más claras que este tipo de delincuencia plantea al legislador sea el recurso a los tipos de peligro, que siguen concitando valoraciones críticas, en cuanto pueden comportar debilitamiento de los criterios de imputación y desarme de garantías.

Esas críticas encuentran justificación en el hecho de que la etiqueta de “delitos de peligro” ha venido funcionando como cajón de sastre en el que han encontrado acomodo infracciones meramente formales, opciones personales motejadas de inmorales, las múltiples modalidades de peligro presunto, etcétera. Es decir, conductas ayunas de lesividad probada, cuya criminalización es lisa y llanamente inconstitucional.

Es, pues, imprescindible, manejar un concepto de “delito de peligro” compatible con las exigencias constitucionales y con los criterios de imputación propios del Derecho Penal democrático. Compatible, fundamentalmente, con el principio de lesividad probada.

Para ello hay que partir del significado gramatical del término “peligro”: es probabilidad de un mal. Un mal que, en Derecho Penal, ha de ser afectación tangible a un bien jurídico. Lo cual lleva a negar la admisibilidad de esos delitos de desobediencia o de no colaboración con el control administrativo, a los que la doctrina ha venido asignando, ante la ausencia de bien jurídico susceptible de lesión, la etiqueta de peligro para ocultar que no peligra nada.

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Además, el peligro como probabilidad exige una prueba de afectación negativa a la seguridad de un bien jurídico en el caso que se está juzgando: no hay delito de peligro cuando se constata la sola probabilidad estadística ௅o, lo que es lo mismo, se presume el peligro௅, pero no, ex post, la idoneidad lesiva del hecho concreto.

No hay tachas garantistas que oponer a la criminalización del peligro concebida en términos tan estrictos. Al menos si, además, queda reservada a los supuestos en que ese recurso es imprescindible para la tutela de ciertos bienes jurídicos afectados por los delitos socioeconómicos.

Así, la tutela penal de bienes jurídicos institucionales de titularidad individual se puede articular mediante tipos de lesión. Es el caso de los delitos contra la Hacienda Pública, en los que lo colectivo pasa a un segundo plano porque, en los tipos concretos, un sujeto, la Administración, interviene constituyéndose en titular directo del bien jurídico afectado.

Más compleja resulta la protección penal de aquellos bienes jurídicos difusos que, como el medio ambiente o la libre competencia, se identifican con elementos estructurales del sistema, cuestión sobre la cual es predominante la opinión de que es inevitable el recurso a tipos de peligro abstracto. Desde el punto de vista técnico, las posibilidades de recurrir, funcionalmente, a tipos de lesión, son consideradas escasas por la doctrina, la cual acepta que, cuando se trata de bienes colectivos o sociales, normalmente afectados por procesos largos en el tiempo, en los que concurren multitud de elementos interrelacionados recíprocamente provocando consecuencias que no son la simple suma de las que provocarían cada uno de ellos ௅de modo que aquellas, con ser vaticinables, no pueden ser apriorísticamente valoradas௅, esperar a la constatación de lesión, y pretender que los contornos del resultado lesivo sean abarcados por el dolo del sujeto, es tanto como garantizar la impunidad y la consiguiente desprotección del bien jurídico. Frente a la inhibición, o a la criminalización de la lesión en términos tan vagos que nada describirían, resulta preferible el recurso a tipos de peligro. Y de peligro abstracto, por cuanto identificar en un bien jurídico de tal amplitud y complejidad un objeto

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material concreto sometido a riesgo por el comportamiento del sujeto activo sería minimizar la importancia de aquel.³²

2.3. Principio de personalidad

Las características del marco económico-empresarial en el que se sitúa este tipo de delincuencia, obligan al análisis, siquiera sea introductorio, de varias cuestiones.

La primera de ellas va orientada a la identificación de ese marco. Los aspectos organizativos inherentes a la estructura empresarial son compartidos por las diferentes versiones de la criminalidad organizada. De ahí que resulte imprescindible, desde multitud de perspectivas, distinguir entre delincuencia empresarial y organización criminal. Esta surge como instrumento de finalidad delictiva al que se dota de apariencia empresarial. En el caso de la delincuencia de empresa el punto de partida es económico, aunque, tangencialmente, se utilice la estructura empresarial para delinquir. Es la diferencia que existe entre la sociedad dedicada a la promoción inmobiliaria que construye, no solo legalmente, dando lugar a delitos urbanísticos y a los consiguientes cohechos, y la sociedad constituida para lavar los activos procedentes de esa delincuencia.

El hecho de que los directivos que ocupan la cúspide en la jerarquía empresarial dispongan de múltiples brazos ejecutores ௅empleados subordinados௅ los cuales realizan directamente la conducta delictiva, obliga a plantear la posibilidad de aplicación en este marco de las teorías del autor detrás del autor, formulada de manera primigenia por ROXIN, y pensadas, sobre todo, para estructuras públicas férreamente jerarquizadas. En este punto, como advierte MEINI, no debe desecharse la posibilidad de considerar como autor mediato al hombre de atrás y, simultáneamente, como autor responsable al ejecutor del hecho, siempre que aquel tuviese un dominio de la organización que le garantice el “aprovechamiento de la

³²TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Delitos contra el orden socioeconómico”, cit.,
p. 30.

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disposición de los miembros de la organización para llevar a cabo las órdenes que desde instancias superiores reciban”.³³

Otro ámbito importante de análisis viene determinado por las características organizativas de la empresa actual, jerarquizada pero, en la misma medida, descentralizada, con el riesgo de desplazar la responsabilidad hacia los sectores inferiores del organigrama, ya que solo ellos “ejecutan” directamente la conducta típica. Ese desplazamiento puede redundar en un notorio menoscabo de la eficacia preventiva de la norma penal, cuyos márgenes de intervención se reducen en un doble sentido: hacia arriba, porque los directivos no ejecutaron materialmente el hecho típico; hacia abajo, porque los ejecutores materiales quedarán frecuentemente al abrigo de la condena, dada la confluencia de factores diversos como son el desconocimiento de las consecuencias de su propio modo de actuación ௅fruto de la división de trabajo y de la parcelación de la información en la empresa௅; la escasa capacidad de resistencia frente a la actitud prodelictiva del grupo por parte de quien, como regla, está obligado a obedecer dentro de una escala jerarquizada; la eficacia autoexculpatoria de quien siempre puede alegar que actúa de un modo altruista en interés de la casa; la alta fungibilidad de los miembros que ocupan las escalas inferiores de la organización; etcétera.

A ello se añade el hecho de que, en el Derecho Penal económico, fuertemente vinculado a la infracción de obligaciones específicas de ciertos sujetos, es frecuente el recurso a delitos especiales. Así, en el CPC, artículo 220.1: “El que a consecuencia de incumplir las obligaciones que le están impuestas por razón del cargo…”; artículo 224.1: “El que, teniendo por razón del cargo que desempeña, la administración, cuidado y disponibilidad de bienes…”; artículo 296.1: “El responsable directo de la aplicación o ejecución de las medidas referentes a la protección e higiene del trabajo…”; artículo 337.1.a): “El deudor…”.

³³MEINI, I., “Autoría y participación en la criminalidad organizada. Especial mención a la criminalidad estatal”, en GOITE PIERRE, M. (coord.), Globalización, delincuencia organizada, expansionismo…, cit., p. 239.

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En estos casos se provocan lagunas de punibilidad si quien realizó el comportamiento típico no reúne las características requeridas por la ley para ser autor. No podrá responder como autor en sentido estricto; ni como partícipe, si nadie lo hace a título de autor, en virtud de la accesoriedad de la participación. Hacer frente a estos supuestos exige o bien incluir cláusulas particulares de extensión de la autoría en cada uno de los delitos en que se estime necesario, o bien introducir una regla general que regule de forma global la actuación en nombre de otro (Código Penal español [CPE], art. 31). A resultados materiales semejantes puede llegar también el CPC, que maneja un elenco, quizá amplio y no demasiado preciso, de sujetos a los que considera autores (CPC, art. 18.2), pero que no lo son, ni con la teoría del dominio del hecho ni con la de los delitos de infracción de un deber.³⁴

Hay que aludir, finalmente, al hecho, por lo demás obvio, de que, en la economía actual, los sujetos económicos actúan revistiendo la forma de persona jurídica, lo cual debe tener, al menos, dos importantes consecuencias político-criminales.

En primer lugar, se impone la criminalización de los delitos societarios, es decir, de aquellas conductas que afectan gravemente a los derechos de las sociedades, de socios o de terceros (inversores, proveedores, competidores) mediante conductas infraccionales propias de las corporaciones mercantiles: falseamiento de balances y cuentas, acuerdos abusivos, etcétera. Con especial detenimiento en la tipificación de los delitos de administración fraudulenta ௅tanto en el ámbito societario como fuera de él௅ que constituyen una forma insidiosa de burlar los derechos de los administrados –de los socios, en el caso de los delitos societarios.

Por su parte, el legislador ha de replantearse la vieja cuestión de si se pueden asumir los costes del principio societas delinquere non potest; cuestión a la que responder negativamente, a la vista de la presencia relevante de las

³⁴MEJÍAS RODRÍGUEZ, C.A., “La responsabilidad penal y colateral de las personas naturales en las estructuras organizadas”, cit., p. 53.

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personas jurídicas en las estadísticas sobre criminalidad económica.

El artículo 16.3 del CPC, modificado por el Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio de 1997, introdujo la responsabilidad de las personas jurídicas ௅aunque su exigencia haya sido, en la práctica, inviable, quizá por no haberse acometido la simultánea reforma procesal௅,³⁵y el artículo 28.4, 5 y 6 estableció el catálogo de sanciones, tanto principales como accesorias, aplicables. Los criterios en cuya virtud puede imputarse objetiva- y subjetivamente un hecho, forzosamente realizado en el plano naturalístico por personas físicas ௅los directivos adoptan las decisiones, los empleados subordinados las ejecutan௅,³⁶a la persona jurídica quedan sin definición nítida en el CPC que, además, en principio, no decide caso por caso en qué delitos cabe la exigencia de responsabilidad penal a los entes corporativos. El modelo caracterizado, así, por su enorme vaguedad e indefinición, revela una vocación expansiva ilimitada pero difícilmente traducible en sentencias condenatorias.

El artículo 31 bis del CPE no es, quizá, un ejemplo que se deba imitar en sus contenidos, pero sí podría tomarse como guion de las cuestiones a las cuales ha de atender el legislador, llamativamente ausentes en el CPC.

Resulta indispensable el giro hacia un modelo de numerus clausus donde el legislador explicite en qué casos quiere que responda la persona jurídica, pues no puede ser en todos los delitos,³⁷aunque sí en prácticamente todos los socioeconómicos.

También habría que establecer legalmente los criterios (representación, déficit de organización, negligencia en el control, etc.) en cuya virtud el comportamiento delictivo de las personas físicas, directivos o subordinados en el organigrama

³⁵MEJÍAS RODRÍGUEZ, C.A., “La etapa inicial e intermedia en el proceso penal acusatorio contra las personas jurídicas”, cit., p. 4.

³⁶MEJÍAS RODRÍGUEZ, C.A., “La responsabilidad penal y colateral de las personas naturales en las estructuras organizadas”, cit., p. 62.

³⁷GOITE PIERRE, M., “De nuevo sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ahora desde la mirada de una sociedad de riesgo dieciséis años después”, cit., pp. 307-308.

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de la persona jurídica, genera la responsabilidad de esta. Punto este en el que la doctrina discurre en torno a dos vías divergentes: la de atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica como complemento del Derecho Penal de la culpabilidad, que seguirá siendo el Derecho Penal de la persona individual,³⁸o la de afirmar una responsabilidad originaria de la persona jurídica por los hechos perpetrados por su representación o por acuerdos de sus asociados, sin perjuicio de la responsabilidad penal individual, tesis que “ha inspirado siempre la proyección cubana del artículo 16 del Código Penal”.³⁹

En todo caso, la afirmación de responsabilidad criminal de la persona jurídica debe requerir la constatación del déficit de organización reivindicado originalmente por TIEDEMANN, lo que permitirá fundamentar el reproche jurídico en la carencia o inidoneidad de mecanismos de control que se han de implementar por la entidad para prevenir las conductas infraccionales de sus empleados.⁴⁰

Finalmente, y en relación con lo anterior, se debe considerar la posibilidad de incorporación al Derecho Positivo de programas endógenos de cumplimiento para prevenir comportamientos ilícitos de la corporación. Estas políticas que arrancan de tres leyes norteamericanas ௅1977, Foreign Corrupt Practices Act; 1989, Insider Trading and Securities Enforcement Act; 2010, Bribery Act௅ son las que inspiran la reforma del artículo 31 bis del CPE, operada por la LO 1/2015, que exime de responsabilidad penal o atenúa las penas cuando la persona jurídica, a través de sus órganos de administración o de otros órganos de la persona jurídica con poderes autónomos, adopta y ejecuta modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y

³⁸BENÍTEZ ORTÚZAR, I.F., “Responsabilidad penal de las personas jurídicas en España. Breve análisis del alcance del artículo 31 bis del Código Penal, tras las reformas operadas por las leyes orgánicas 5/2010, de 22 de junio, y 1/2015, de 30 de marzo”, en GOITE PIERRE, M. (coord.), Globalización, delincuencia organizada, expansionismo…, cit., p. 274.

³⁹GOITE PIERRE, M., “De nuevo sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ahora desde la mirada de una sociedad de riesgo dieciséis años después”, cit., pp. 312-313.

⁴⁰Ibidem, pp. 313-314.

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control idóneas para prevenir significativamente eventuales futuros delitos.

Estos elementos pueden desempeñar el papel de potenciador de la implicación de los agentes privados en una política criminal preventiva, la cual no puede dejar de ser pública, pero que seguirá siendo ineficiente si no es capaz de incorporar a ella el compromiso de los sujetos económicos implicados.⁴¹

2.4. Principio de legalidad

El principio de legalidad es garantía de certeza para el ciudadano. De ahí su incompatibilidad con tipos tan abiertos como el artículo 236 del CPC, que castiga al que mantiene en su poder alhajas, metales y piedras preciosas. La fórmula legal remite a un universo fáctico tan inabarcable que el propio legislador ha pretendido limitarlo con una referencia teleológica: requiere que la tenencia venga acompañada de “propósitos ilícitos”. Pero el criterio de corrección, absolutamente subjetivo, poco añade a la vaguedad del tipo objetivo.

Otro dato que pone en riesgo continuado al principio de legalidad, es el de que la intervención punitiva en el complejo y dinámico mundo de la actividad económica exige de la norma penal continuas remisiones a ámbitos normativos extrapenales de muy diverso rango.

La remisión es inevitable, dado que es ilusorio pensar en un código contemporáneo que pueda cobijar todos los elementos de las diferentes tipologías delictivas en la materia. Por tanto, hay que optar entre dispersar los preceptos penales en una multiplicidad inacabable de leyes sectoriales o, como alternativa, mantener la centralidad del código, con la ventaja de someter toda la normativa penal a principios comunes, lo que obliga a recurrir a leyes penales en blanco.

Esa segunda opción es la del ordenamiento cubano, que con tres excepciones ௅Ley No. 88/1999, “De Protección de la

⁴¹TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Delitos contra el orden socioeconómico” cit.,
p. 32.

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Independencia Nacional y la Economía de Cuba”; Ley No. 72/1992, que incluyó los Ilícitos Electorales; Ley No. 93/2001, contra actos de terrorismo௅ se mantiene en la tradición de llevar todos los delitos al CP común, “lo que fortalece la seguridad jurídica y facilita el conocimiento de las normas jurídico-penales por los ciudadanos”.⁴²No es una consecuencia trivial; lo es menos aún si se constata que, en el plano aplicativo, la agrupación de toda la materia penal en un solo corpus, evidencia su subordinación a los principios fundamentales del sistema punitivo: la vigencia de los principios penales resulta reforzada cuando quedan sistemáticamente integrados en una “parte general” que vincula directamente ௅y no solo por remisión௅ a la totalidad de los preceptos.⁴³

Cierto que optar por un modelo centrípeto, en detrimento de la proliferación de leyes penales sectoriales, obliga al legislador a continuadas remisiones ௅o, incluso, “re-remisiones”௅⁴⁴y le expone al riesgo de aceptar la indeterminación y carácter meramente sancionador de leyes abiertas a demasiados elementos de integración extrapenal o a actos administrativos concretos (cláusulas de autorización), ya que no puede prescindir de mediaciones y de técnicas de integración normativa con relación al modelo económico, legal e institucional. Riesgo, pues, de entrar en continua tensión con el principio de legalidad.

Sin embargo, la inevitable remisión normativa en la materia no está abocada a la mengua de garantías. La doctrina internacional viene estimando que el recurso a los reglamentos es compatible con el principio de legalidad, si el legislador toma la decisión incriminadora básica ௅aunque

⁴²MEDINA CUENCA, A., “Introducción”, a MEDINA CUENCA, A. (coord.),

Comentarios a las leyes penales cubanas, Editorial UNIJURIS, La Habana, 2014, pp. 1-2.

⁴³TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Per un modello pancodicistico: l’esperienza spagnola”, en DONINI, M. (edit.), Modelli ed esperienze di riforma del Diritto penal complementare, Giuffrè Editore, Milano, 2003, p. 119.

⁴⁴GOITE PIERRE, M. y M. MÉNDEZ LÓPEZ, “La responsabilidad civil derivada del delito en Cuba: una institución entre dos normas”, en MEDINA CUENCA, A. (coord.), Comentarios a las leyes…, cit., p. 310.

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ceda a la Administración el concretar esa decisión௅; si, además, la remisión en el precepto penal a la norma de complemento es expresa; y si, finalmente, resulta justificada en atención al bien jurídico protegido.⁴⁵

En definitiva, se trata de garantizar el carácter complementario del reglamento, como enunciación técnica o de detalle, reservándose la norma penal la definición del núcleo esencial de lo prohibido. Dado ese primer paso, la norma de reenvío, subordinada, no puede ampliar, sino restringir, el campo de lo típico.⁴⁶

3. Epílogo

Basta con reparar en las características del Derecho Penal, que pretende actuar preventivamente contra el delito esgrimiendo un instrumento tan primitivo como la conminación de pena, para concluir que, a la hora de valorar las estrategias político-criminales que conocemos, la humildad es la opción científicamente más fundada. Pero humildad no es renuncia, sino reivindicación del espacio subsidiario que debe quedar confiado al Derecho Penal.

Ese espacio subsidiario, cuya legitimidad puede ser defendida con argumentos razonablemente sólidos, es, quizá, más reducido en el campo de la delincuencia socioeconómica. Ahí es particularmente necesaria la reivindicación tanto de la abstención penal cuando los bienes jurídicos afectados queden tutelados por mecanismos menos costosos que los penales, como de la intervención penal mínima:⁴⁷la cual actúa cuando los mecanismos menos costosos que los penales hayan demostrado sus limitaciones preventivas, manteniéndose dentro de los límites fijados por lo imprescindible para conseguir ௅de acuerdo con los dictados de las siempre falibles ciencias del comportamiento௅ el nivel idóneo de prevención.

⁴⁵ALARCÓN BORGES, R.Y., “La sucesión de leyes en los delitos económicos configurados como normas penales en blanco: propuesta para no transitar por una época de epílogos”, en GOITE PIERRE, M. (coord.), op. cit., p. 365.

⁴⁶TERRADILLOS BASOCO, J.M., “Delitos contra el orden socioeconómico”, cit.,
p. 33.

⁴⁷MEDINA CUENCA, A., “Intervención mínima, proporcionalidad y expansionismo penal en el siglo XXI”, en GOITE PIERRE, M. (coord.), op. cit., p. 150.

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Lo que no debe ser identificado con la inhibición penal. Por el contrario, la intervención penal se advera más necesaria cuando trata de hacer frente a comportamientos de lesividad redoblada y frente a delincuentes de cálculo, cuyas decisiones en favor del comportamiento delictivo responden a un análisis de costos, beneficios y riesgos. Es imprescindible introducir en ese análisis la conminación penal, como amenaza seria, pero también limitada por los principios propios del ejercicio del ius puniendi en modelos político-criminales científicamente fundados y democráticamente legitimados.

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