La retirada de la acusación por el fiscal en el proceso penal. Nudo gordiano del principio acusatorio
| Author | Juan Mendoza Díaz |
| Profession | Profesor Titular de Derecho Procesal y Vicedecano de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana |
| Pages | 207-221 |
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en el proceso penal. Nudo gordiano
del principio acusatorio
DJMD
Sumario
1. A manera de introducción
Laretiradadelaacusaciónporelscal
3. Bibliografía
1. A manera de introducción
La generalidad de los países de nuestro Continente, con excepción
de Cuba y Puerto Rico, no fueron destinatarios de la reforma españo-
ladecimonónicaquesederivódelprocesocodicadornapoleónico
especialmente su Código de Instrucción Criminal de 1808, que marcó
el inicio de la gran reforma procesal europea1.
* Profesor Titular de Derecho Procesal y Vicedecano de la Facultad de De-
recho de la Universidad de la Habana. Presidente de la Sociedad Cubana
de Derecho Procesal. mendoza@lex.uh.cu; mailto:mendoza@lex.uh.cu
1 Mención aparte merece el Código de Procedimiento Penal de la Provincia
argentina de Córdoba de 1939, obra de los grandes maestros Sebastián
Soler y Alfredo Vélez Mariconde, que constituyó el primer ordenamiento
procesal moderno de nuestro Continente, inspirado en los modelos pro-
cesales europeos, en especial el Código de Instrucción Criminal de Napo-
león de 1808, la Ordenanza procesal alemana de 1877, la Ley de Enjuicia-
miento Criminal española de 1882 y de fechas más recientes, los Códigos
Procesales italianos de 1913 y 1930. Pero este Código es un rara avis en el
panorama americano.
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Ley de Enjuiciamiento Criminal española (Lecrim), de 14 de
septiembre de 1882 se hizo extensiva a Cuba, aún Colonia, en el
año 1889 y rigió hasta el año 1973, o sea, 85 años; en que fue sustituida
por la primera Ley procesal penal del período revolucionario, la Ley
No. 1251, nuestra mejor ley de procedimiento, derogada en el año
1977 por la actual Ley No. 5, Ley de Procedimiento Penal.
En un trabajo de 2009, del profesor cubano RG, titulado
La huella de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española en el proceso penal
cubano actual, presentado en el III Congreso Internacional de Derecho
Procesal de La Habana, cuyas memorias fueron gentilmente publica-
das por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de Puebla, recalcaba
la continuidad histórica del modelo de enjuiciamiento español en el
nuevo proceso cubano. En este trabajo RG llama la aten-
ción que a pesar de que en la Carta de presentación del Proyecto de la
Ley Procesal de 1973 se expuso: “que éste recogía nuestra experien-
cia, y la de otros pueblos, particularmente aquellos que construían
el socialismo”, era difícil aprecia la existencia de esas “nuevas leyes”
destructoras del viejo sistema. Sentenciaba el profesor cubano que
en sus grandes líneas, es el esquema de procedimiento de la más que
centenaria Lecrim, el que resultó acogido por las leyes del período
revolucionario; sus grandes problemas están latentes y las virtudes
se han extendido en el tiempo; de manera que no es equivocado sos-
tener, que dicha ley vive, y tiene una vigencia real de 120 años2.
Esta posición es conteste con lo que expresó el profesor D
CO en su homilía a Zen el Aula Magna de la Uni-
versidaddeLaHabanaenjuliodelocasiónenqueseleconrió
el Honoris Causa al destacado profesor argentino. En esa ocasión D
CO hizo referencia al intento de nuestro país por crear un
denominadoderechopenal socialistabajo elinujodelaquefuera
predominante doctrina soviética del momento. Intento que no pasó
de la retórica, sin que se pueda hablar de una realización concreta.
Posición que había sido argumentada precedente desde la Teoría del
Derecho por el desaparecido profesor FB 3.
2 RG, Danilo, “La huella de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
española en el proceso penal cubano actual”. IUS. Revista el Instituto de
Ciencias Jurídicas de Puebla, A.C, México; No. 24, 2009, pp. 24-91.
3 ReriéndoseaestefenómenoelprofesorFB expresaba grá-
camenteEseconatodesistemadeDerechosocialistafuesurgiendo
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A pesar del juicio crítico del profesor RG, que com-
parto, la reforma cubana del año 1973 introdujo importantes ele-
mentosdemodernidadcomolaeliminacióndelaguradeljuezde
instruccióny el protagonismo de la scalíaen la investigación Se
introdujo una audiencia oral y contradictoria en manos de los jueces
para imponer las medidas cautelares, lo cual se eliminó en la refor-
ma de 1977 y que constituyó un criticable retraso en nuestro modelo
procesal penal.
El panorama procesal penal en el resto del Continente tuvo sus
propias particularidades, pues luego de un prolongado período de
predominio del modelo inquisitivo, ante la inercia por modernizar
elenjuiciamientonofuehastalaspostrimeríadelSigloXXespecí-
camente en los 90, en que comienza un despertar normativo en este
campo, que dio inicio a lo que se conoce como la Reforma Procesal
de América Latina, con puntos iniciáticos en Argentina y Guatemala,
en 1991 y 1992, respectivamente, que posteriormente se extendió a la
generalidad de los países del Continente.
En este proceso de cambios han intervenido varios factores. Sin
ordende jerarquía podemos mencionar la inuencia de lareforma
europea, esencialmente la que se produjo en Alemania en la déca-
da del 70 del pasado siglo, a la cual le siguió la italiana, en la que
se introdujeron importantes novedades encaminadas a dar un papel
protagónicoenlainvestigaciónal ministerio scal la introducción
de soluciones alternativas al juzgamiento penal que signicó una
disminución de la absoluta preponderancia que hasta ese momento
tuvo el principio de legalidad, entre muchos otros elementos.
EnlaReformaprocesalpenalamericanainuyótambiénlaaper-
tura a la democracia de un grupo importantes de países en nuestro
hemisferioy la inuencia que en los nuevos gobiernos ejercían los
organismos internacionales, para que se cumplieran de forma efecti-
va en las legislaciones nacionales los compromisos asumidos con los
instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos,
en medio de una situación pugnaz en que se enfrentaba la poderosa téc-
nica romano-francesa con mimetismos procedentes de Europa del Este,
puestoque nome atrevoaarmar queelenfrentamiento fueracon una
técnica jurídica novedosa propia del campo socialista.” FB
Julio, “Prólogo” del libro Perspectiva del Derecho cubano actual, tomo I, Edi-
torial Reus, Madrid, 2006, p. 20.
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especícamenteen nuestra área el Pactode San José de Costaque
había sido suscrito por un gran número de países del área.
Otroelementodeinuencialodesempeñótambiénlacreacióndel
Código Procesal Penal Modelo, obra del Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal, en cuya elaboración participaron autores argenti-
nos, inspirados en las últimas reformas europeas en este campo, es-
pecialmente las alemanas, y que hicieron merecido tributo al Código
de Córdoba, que brindaba un material referencial propiciatorio para
acometer la obra legislativa.
El último de los elementos catalizadores fue las aportaciones eco-
nómicasenposdelareformaprovenientesdelosorganismosnan-
cieros internacionales, Banco Mundial y Fondo Monetario Internacio-
nal, así como de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo
USAIDqueaportaronimportantes nanciamientosparalograr la
implantación de la reforma, con el interés de hacer compatibles los
procesos penales del hemisferio con las normas del modelo de enjui-
ciamiento norteamericano4.
La reforma se caracteriza por la introducción, a la mayor escala
posible, de los principios que informan el sistema acusatorio y en la
solución del nudo gordiano de Fque describió la historia
delprocesopenalcomoladelconictoentredosnalidadescontra-
puestas, pero interrelacionadas: el castigo a los culpables y al mismo
tiempo la tutela de los inocentes5. Muchas de las leyes americanas
apostaron por fortalecer más la protección de los inocentes que la
persecución de los culpables, como una respuesta lógica y natural a
varios siglos de predominio inquisitivo.
4 En un documentado estudio sobre el tema L analiza integralmente
el cambio que se produjo en un grupo considerable de países de América
Latina en pos de sustituir los procesos inquisitivos que prevalecieron du-
rante siglos en nuestro Continente, por modelos de corte acusatorio y el
papel que la USAID desempeñó en todo ese proceso. Vid, L, Máxi-
mo, Revolución en el Proceso Penal Latinoamericano: Difusión de ideas legales
desde la periferia, Centro de Estudios de Justicia de Las Américas, 2007. Dis-
ponible en: hpwwwibrasppcombrwpcontentuploadsre-
volucionenprocesopenalLangerpdf Consultado el 12/9/2015 a las 22.15.
5 F, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Editorial
TroaMadridp
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Existen varias instituciones provenientes del modelo continental
europeo decimonónico, que al momento de ser ajustadas al nuevo
diseño procesal, favorecedor del principio acusatorio, sufrieron una
mutación. Una de ellas es el papel del ministerio público en el ejerci-
cio de la acción, la correlación entre la imputación por él formulada
yladecisióndeljuzgadoryladisponibilidadquepuedetenerscal
sobre el ejercicio de la acción de cara al principio de legalidad.
Lorelativoasielscalpuederetirarlaacusaciónodebepedirla
absolucióncuandoalnalizareljuiciooralsepercataquedelresulta-
do de la prueba practicada no es posible exigir responsabilidad penal
al imputado o ha quedado evidenciada su inocencia, es un tema que
adquierealtorelievedeconictoenladoctrinamodernadelamano
delainuenciaqueparaelenjuiciamientopenaldearraigocontinen-
tal-europeo tiene el sistema adversarial anglo-estadounidense, en ese
proceso que un autor denominó como la “marcha triunfal del proce-
dimiento penal americano en el mundo”6, para referirse a las diversas
incorporaciones que tuvieron lugar en los ordenamientos europeos
y americanos la última mitad del siglo pasado, en instituciones tales
como la negociación, la oportunidad, etc., como resultado de la incor-
poración de rasgos importados del originario sistema inglés, muchas
de las cuales están presentes ahora en los nuevos códigos procesales
americanos.
El proceso penal liberal decimonónico, cuya consagración prístina
se asentó en el modelo mixto del Código de Instrucción Criminal de
Napoleón y que encontró receptividad en la generalidad de los pro-
cesos penales continentales, incluida la Ley de Enjuiciamiento Crimi-
nalespañolanoconcibióqueelscalpudieradisponerdelaacusa-
ción y por ende no existe en esa normativa formulación concreta que
posibilite que una vez iniciado el juicio oral, el ministerio público
pueda retirar la acusación.
Con una extraordinaria claridad expositiva, en base a la normativa
italiana del momento, nos aclara DT, quien habla del
6 S, Bernard, ¿Crisis del procedimiento penal? ¿Marcha triunfal del
procedimiento penal americano en el mundo?, en “Cuadernos del Consejo Ge-
neral del Poder Judicial”, España, 1991.
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principio de “irretroactividad de la acción penal”, paradenirlaimpo-
sibilidaddequeunaveziniciadoelproceso penalpudiera elscal
abandonarlo, por ser una prolongación del principio de obligatorie-
dad. Este autor ilustraba su posición en tal sentido: “Si es obligato-
rio para el ministerio público provocar una sentencia jurisdiccional sobre
la pretensión que surge del delito, no se ve cómo este puede coexistir con la
facultaddedesistirdelaacciónprecisamenteporquetaldebersereereno
a un mero acto introductivo, sino a una decisión del juez.” Y continuaba
insistiendo: “La opinión contraria, racionalmente insostenible, consistiría,
en la práctica, en una farisaica interpretación de los deberes del propio mi-
nisterio público, frente al órgano estatal”7.
No cabe duda de que existe una pugna con el principio acusatorio,
sobre la base de la separación de funciones y de que no es posible un
enjuiciamiento penal sin acusación, pero la lógica del pensamiento
de que el tribunal no deba someterse a una repentina retirada de la
acusación en el acto del juicio oral, se sienta en el particular de que
sien el proceso penal tradicional la scalía estuvo durante toda la
fase sumarial en la obligación de concluir la investigación y someter
ese resultado a la decisión del tribunal, incluso en aquellos casos en
que considera de que no existe mérito para acusar y es solo el órgano
jurisdiccional quien tiene facultades para adoptar la decisión libera-
doradelsobreseimiento nole esdablealscalenlafasedeljuicio
oral, paralizar la labor del tribunal, ante una retirada intempestiva. A
eso es a lo que denominaDTOLOMEI “actuar farisaico”,
pueshipotéticamentepuede darse el caso de que un scalpida el
sobreseimiento de las actuaciones y sea “compelido” por el tribunal
a ejercitar la acción y luego en el acto del juicio oral tome la decisión
de retirar la acusación, la que de tener valor vinculante para el tribu-
nal, le obligaría a dictar una sentencia absolutoria, con un evidente
“fraude” procesal.
La posición que se dio en España, en los primeros tiempos de vi-
genciadelaLecrimaloscasosenquelascalíaconsiderabaqueno
procedíalaimputaciónoriginariaeralademodicarsusconclusio-
nes provisionales y pedir la absolución en el acto del juicio oral. De
no estar de acuerdo el tribunal con esta decisión, debía hacer uso de
7 Domenico Tolomei, Alberto, Los Principios Fundamentales del Proceso Pe-
nal, Editorial Jus, México, 1947, pp. 155-156, (Traducción de José Becerra
Bautista).
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la tesis de desvinculación, posición que encontró asiento en una pri-
migeniajurisprudenciaqueasíloreejódeformareiteradaaguisa
ilustrativa la siguiente sentencia del Tribunal Supremo español de la
época: “ConsiderandoquesibienelMinisterioscalvariósucalica-
ción en el juicio oral, y teniendo presente el resultado de las pruebas pidió
enlasconclusionesdenitivaslaabsoluciónelTribunalantesdedictar
la sentencia recurrida condenando al procesado por el mismo hecho, debió
hacer uso de la facultad que le otorga el art. 733 de la ley citada, si entendió
también por el resultado de las pruebas que el hecho justiciable había sido
calicadoconmaniestoerror8.
La doctrina española actual está lejos de tener una posición uni-
formeconrelaciónalparticulardesielscalpuededesentendersede
la acusación en la fase del juicio oral, y en esa dirección es necesario
aclarar que algunos autores9identicanlaretiradadelaacusación
con la solicitud de absolución, aspectos que si bien están íntimamente
relacionados y pueden llegar a confundirse, tienen contornos dife-
renciadores.
Laretiradadelaacusaciónpresuponeunabandonodelscalde
su posición de parte en el juicio oral, mientras que en la solicitud de
absoluciónelscalseallanaalpedimentoliberadorydejaenmanos
del tribunal la decisión a adoptar, pero no se aparta del debate con-
tradictorio, al menos en el aspecto formal.
Conindependenciadelaidenticaciónonodeambasposiciones
queda claro lo ya mencionado de que no existe en España actual-
menteunaposiciónhomogéneadeladoctrinasobresielscalpuede
desvincularse de la acusación en el acto del juicio oral. Un segmento
importante de la doctrina de ese país sostiene que una vez ejercida la
acusación no se podrá evitar la sentencia sobre el fondo, absolutoria
o condenatoria, por cuanto la acusación deviene irretractable10.
8 Sentencia de 16 de Noviembre de 1885, citada por Santiago Barroeta
Scheidnagel, en Ley de Enjuiciamiento Criminal para las Islas de Cuba y
Puerto Rico, pp. 509-510.
9 Cucarella Galiana, Luis-Andrés, La Correlación de la Sentencia con la Acusa-
ción y la Defensa, Editorial Aranzadi, Navarra, 2003, p. 82.
10 Armenta Deu, Teresa, Lecciones de Derecho Procesal Penal, Segunda edición,
Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 134.
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En esa postura de no admisión del desistimiento, el profesor O-
Rilustra de que el contenido del principio acusatorio que-
dasatisfechodesdeel momentoen queelscalcondicionala aper-
tura a juicio oral con su solicitud acusatoria y determina el objeto del
proceso, pues lo que resta en el juicio oral son típicas potestades ju-
risdiccionales, como son valorar la prueba y aplicar la norma jurídica
adecuada, por lo que no es indispensable para que el tribunal se pro-
nuncie sobre el fondo, que la acusación sea mantenida por aquel.11
El fundamento de esta posición está en que, a diferencia del proce-
so civil, donde el actor ejercita un derecho material en nombre propio
vinculandoaltribunalloquetieneelministerioscalenelproceso
penal es un ius ut procedatur, o derecho formal al proceso, el cual no es
disponible, porque no lo es el derecho material que subyace.12
Otros autores son del criterio de que la retirada del Fiscal debe
producir necesariamente una sentencia absolutoria;13 posición que
evidentemente se favorece a partir de los cambios que se producen
en el enjuiciamiento de ese país tras la promulgación de la Ley del
Tribunal del Jurado en el año 1995, que postula en su artículo 51 que
cuando las partes acusadoras desisten de la petición de condena du-
rante el juicio oral, el Magistrado Presidente debe disolver el Jurado
y dictar una sentencia absolutoria.
En Argentina este tema encontró también una fuente de debate
hace unos años, que se originó a partir de la decisión de la Corte
Suprema de Justicia de ese país que anuló varias sentencias en que
secondenóalacusadoapesardequeelscalhabíapedidolaabso-
lución.
EstajurisprudenciamotivóunareexióndeJulioM y Máximo
Lque denendemanera muy claralaposición de unsector
doctrinalqueseoponeaqueelscalpuedadisponerdelcontenido
de la acusación y que por lo ilustrativo del parlamento transcribimos:
“Noexistereglaalgunaqueautoricealscaladesistirenformavinculante
11 Ortells Ramos, Manuel, Derecho Procesal. Introducción, Ediciones Nomos,
Valencia, 2003, p. 276
12 Saavedra Ruiz, Juan; La iniciativa del tribunal en el acto del juicio oral.
Alcance de los artículos 729 y 733 Lecrim, en “Cuadernos de Derecho Ju-
dicial”/10/194/ pp. 11-52. Código CD 941001.
13 Cucarella Galiana, Luis-Andrés, op. cit, p. 83.
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paraelfalloLaconclusióndelscalalnaldeldebatesólorepresenta
su opinión sobre esa acusación, conforme al mérito o demérito que él arroja.
Nada autoriza a tratarla como una renuncia a la persecución penal, efec-
tuada por el acusador público, con efectos vinculantes para la decisión del
tribunal (principio dispositivo) (…). Ello autoriza a expresar que, mientras
se mantenga el régimen de la acción penal pública y, más aún, el principio
de legalidad (obligatoriedad de la acción penal), la aproximación al princi-
pio acusatorio sólo será formal por dos razones principales: colocar frente
a quien tiene el derecho de resistir la imputación un opositor formal y, al
mismo tiempo, evitar que la hipótesis imputativa parta de los jueces que han
de juzgar”14.
Enestareexióndelosprofesoresargentinosseaprecialadiferen-
cia que apuntábamos anteriormente entre la retirada de la acusación
y la solicitud de absolución, que en el proceso penal cubano encontró
unaclaradeniciónapartirdelareformaintroducidaporLaLeyde
Organización del Poder Judicial de 1909, que concibió la posibilidad
del uso de la tesis de desvinculación para el caso de que se produjera
laretiradadelaacusaciónyconellolegitimóunaposturadelasca-
lía, que no tenía normatividad en la Lecrim española. O sea, antes de
estafechaelscaldebíapedirlaabsoluciónnoretirarlaacusación
Como ya consignamos anteriormente, el proceso penal cubano
actualconcibequeel scalenel momentodecierre deljuiciooral
pueda adoptar la decisión de retirar la acusación, lo cual no vincula
al tribunal, quien tiene la posibilidad de usar la fórmula del artículo
350 y sancionar al imputado. La denominada fórmula del artículo 350
no es otra cosa que la tesis de desvinculación que heredamos de la
normativa española. Se trata de un proceder que la Ley detalla con el
ritualismo propio del legislador liberal del XIX, cuya utilización por
el tribunal le permite sancionar por un delito más grave que el que
fueobjetodelaimputaciónocastigarinclusocuandoelscaldecide
retirar la acusación15.
14 Maier, Julio y Máximo Langer, Acusación y Sentencia, Separata de Nueva
Doctrina Penal, B/1996, pp. 622-623.
15 ARTICULOFormuladasconclusionesdenitivasporlaspartesyan-
tes de que éstas rindan oralmente sus informes, si el Tribunal entiende
que, del resultado de las pruebas practicadas y teniendo en cuenta los
hechos imputados por la acusación, se ha omitido algún elemento o cir-
cunstancia que, sin alterar sustancialmente los hechos, puede afectar la
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En la práctica, cuando se retira la acusación y el tribunal hace uso
delafórmulaynoobstanteelscalapesardelaalertasemantiene
en su posición, deja de ocupar su posición en el proceso y el juicio
oral continúa sin su participación. De hecho en la práctica cubana,
elscalabandonalosestradoscomoclaramuestradesuretirada
del proceso.
Algunosautorescubanossemaniestancontrariosamantenerel
uso de la fórmula para los casos en que se produzca la retirada de
la acusación. RG propugna que se elimine este proceder
de nuestra Ley, bajo el argumento de que si el cometido que tiene es
corregirloserroresque puedan cometer los scales el remedio es
fortalecer la preparación del ministerio público y no encargar a los
jueces la función correctiva.16 Como ya apuntamos, el cometido del
usodelafórmulanoescorregirlafuncióndelscalsinocumpliruna
misión que le viene dada a la judicatura, de compromiso con la lega-
lidad, que le vincula preceptivamente a una norma imperativa que es
el Código Penal y no al pedimento concreto del acusador.
En los momentos actuales es posible cuestionar muchos de los
postulados que sirvieron y aún sirven de fundamento a las posiciones
calicacióndeldelito ose haincurrido enerror encuanto aésta oen el
grado de participación del acusado o en la concurrencia de circunstancias
agravantes de la responsabilidad penal, el Presidente pueda emplear la
fórmula siguiente:
“Sin que sea prejuzgar el fallo sobre lo planteado por la acusación y la de-
fensaensusconclusionesdenitivaselTribunalinvitaalaspartesaque
lo ilustren acerca de los particulares siguientes:
1. Si en el hecho justiciable se ha omitido incluir alguno de los elementos
no esenciales siguientes...
2. Si el hecho justiciable constituye el delito de …
3. Si la participación del acusado lo ha sido en concepto de …
4. Si concurre la circunstancia agravante de …”
El Tribunal al emplear la fórmula señalará concretamente cuáles de los
particulares taxativamente enumerados incluye en ella. También pue-
de emplear dicha fórmula cuando la parte acusadora retire la acusación
o cuando entienda que procede imponer una sanción más grave que la
solicitada.
16 Rivero García, Danilo, El juicio oral. Antecedentes en la Lecrim. Ideas para una
nueva formulación. Ediciones ONBC, La Habana, 2005, p. 50.
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doctrinalesyjurisprudencialesquesemaniestancontrariosaqueel
scalpuedaretirarlaacusacióneneljuiciooralpuestienensufun-
damento en la herencia que adquirimos en el pacto fundacional del
sistema mixto de enjuiciamiento, que consagró la persecución penal
pública y la aspiración teleológica de encontrar la verdad.
Nos guste o no, en una gran cantidad de países el proceso penal
actualsufrióelinujodeinstitucionesyfórmulasqueeranajenasal
proceso penal continental europeo y americano originarios, que po-
sibilitan abandonar el enjuiciamiento, en pos de encontrar fórmulas
de oportunidad o la aplicación de medios de negociación entre los
acusadores y los imputados, entre muchas otras posibilidades para
no llegar al enjuiciamiento.
Todoestoexibilizalarigidezdelprincipiodelegalidadyconello
lavisiónoriginariadenodisponibilidaddelaacusaciónporelscal
por lo que necesariamente se abrirá cada día más el camino para que
el ministerio público pueda retirar la acusación o pedir la absolución
y ante esta posición el tribunal quede sometido preceptivamente.
Varios códigos procesales de nuestro Continente siguen vincula-
dos a la tradicional fórmula de la desvinculación, que posibilita que
el tribunal pueda sancionar por un delito más grave que el que fue
objeto de la imputación, siempre y cuando “alerte” al acusado sobre
el particular. No obstante, no es común encontrar una plasmación
claradesiladecisióndelscaldepedirlaabsoluciónoretirarlaacu-
sación, tiene efectos vinculantes para el tribunal. Ante la ausencia de
una diáfana regulación al respecto es factible presumir que tal deter-
minación no vincula al tribunal, a partir de la prevalencia del princi-
pio iura novit curia, que fundamenta la tesis de desvinculación17.
El Código de Procedimiento de Perú, del 2004, tomó partido por
favorecerlaposiciónvinculante delscalde talsuerte queladeci-
sión de retirar la acusación puede ser cuestionada por el tribunal,
sometiéndola al criterio del superior jerárquico en la escala del minis-
terio público, pero en el entendido que la decisión de dicha autoridad
17 Entre los Códigos que exigen el uso de la tesis para poder sancionar por
un delito más grave o imponer una sanción mayor que la pedida por el
scalse encuentran el deGuatemalaart Costa Ricaart El
Salvador (art. 359); Venezuela (art. 364) y Paraguay (art. 400); muy simila-
res a la formulación que contiene el artículo 322 del Código Procesal Penal
Modelo para Iberoamérica.
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tiene un efecto vinculante para el tribunal, quien debe disponer el
sobreseimientodenitivodelacausa18.
La más reciente norma procesal de nuestro hemisferio, el Código
ProcesalPenal de laNaciónargentinapuson a los debates dela
doctrina de ese país sobre este tema, disponiendo que el tribunal está
obligado a decretar la absolución del acusado, cuando así lo haya
solicitado el ministerio público19.
Como se puede observar de las referencias antes mencionadas, no
existe claridad normativa al momento de regular la posición que pue-
deadoptarelscalalnaldelaetapadeljuiciooralysehablaindis-
tintamente de “solicitud de absolución” o “retirada de la acusación”,
cuando dejamos sentado desde el inicio de este trabajo, que se trata
de dos posiciones procesales distintas. Lo que si queda absolutamen-
te claro es que esta nueva generación de normas procesales han apos-
tado por un fortalecimiento del principio acusatorio, convirtiendo en
vinculanteladecisiónliberadora queadoptela scalíaconrelación
al acusado.
Porlainuenciaintelectualquetienenlosprocesalistasargentinos
en nuestro Continente, no es de dudar que el nuevo tratamiento que
elCódigoNacionalledioaestetemainuyaenlarealidadnorma-
tivadeotrospaíses denuestraárea geográcaAhorabien esbue-
no llamar la atención al legislador que un potencial cambio sobre el
carácter vinculante para el tribunal de un pedimento liberador por
parte del ministerio público, debe tener coherencia en la aplicación
delprincipiodelegalidadquepermitaqueladecisióndelscalso-
brela peticiónde sobreseimientoalnalizar lainvestigacióndeba
ser acatada sin reparos por el tribunal, pues carece de sentido que en
ese momento el órgano jurisdiccional se resista a admitir el sobresei-
miento interesado por el ministerio público y le imponga la necesi-
dad de acusar y luego, en el acto del juicio oral éste retire la acusación
y el tribunal se vea obligado a absolver, pues en ese caso estaríamos
ante el actuar farisaico del que nos habló en su día DT
18 Artículo 387.4 del Código Procesal Penal de Perú (Decreto legislativo
No. 957 del 2004).
19 Artículo 273 del Código Procesal Penal de la Nación (Ley 27063 de 10 de
diciembre del 2014).
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DJMD
A D, Teresa; Lecciones de Derecho Procesal Penal, Segunda
edición, Marcial Pons, Barcelona, 2004.
BS, Santiago, Ley de Enjuiciamiento Criminal para
las Islas de Cuba y Puerto Rico, 1887.
B, Alberto M., Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editorial Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2014.
CGLuis-Andrés; La Correlación de la Sentencia con la
Acusación y la Defensa, Editorial Aranzadi, Navarra, 2003.
DT, Alberto; Los Principios Fundamentales del Proce-
so Penal, Editorial Jus, México, 1947 (Traducción de José Becerra
Bautista).
FBJulio, “Prólogo” del libro Perspectiva del Derecho cu-
bano actual, tomo I, Editorial Reus, Madrid, 2006.
F, Luigi., Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Edito-
rialTroaMadrid
L, Máximo, Revolución en el Proceso Penal Latinoamericano: Difu-
sión de ideas legales desde la periferia, Centro de Estudios de Justicia
de Las Américas, 2007. Disponible en: hpwwwibrasppcom
brwpcontentuploadsrevolucionenprocesopenalLan-
ger1.pdf
M, Julio y Máximo L; Acusación y Sentencia, Separata de
Nueva Doctrina Penal, B/1996.
OR, Manuel; Derecho Procesal. Introducción, Ediciones No-
mos, Valencia, 2003.
RG, Danilo, El juicio oral. Antecedentes en la Lecrim. Ideas
para una nueva formulación. Ediciones ONBC, La Habana, 2005.
RG, Danilo; “La huella de la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal española en el proceso penal cubano actual”. IUS. Revista el
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, A.C, México; No. 24, 2009.
SR, Juan; La iniciativa del tribunal en el acto del juicio
oral. Alcance de los artículos 729 y 733 Lecrim, en “Cuadernos de
Derecho Judicial”/10/194/Código CD 941001.
S, Bernard, ¿Crisis del procedimiento penal? ¿Marcha triun-
fal del procedimiento penal americano en el mundo?, en “Cuadernos
del Consejo General del Poder Judicial”, España, 1991.
220
L
Fuentes Nacionales
Argentina
Código Procesal Penal de la Nación, Ley 23.984, de 21 de agosto de
BoletínOcialdedeseptiembrede
Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba. Ley 8.123, de 5 de
diciembre de 1991.
Código Procesal Penal de la Nación, Ley 27.063, de 9 de diciembre de
BoletínOcialdedediciembrede
Bolivia
Código de Procedimiento Penal. Ley No. 1970, de 25 de marzo de
1999.
Cuba
Ley de Procedimiento Penal. Ley. No. 5, de 13 de agosto de 1977.
Chile
Código Procesal Penal. Ley No. 19 696, de 12 de diciembre de 2000.
Colombia
Código de Procedimiento Penal. Ley 906, de 31 de agosto de 2004.
CostaRica
Código Procesal Penal. Ley No. 7594, vigente desde el 1 de enero de
1998, reformado por Ley No. 8720, de 4 de marzo de 2009.
Ecuador
Código de Procedimiento Penal. Ley s/n de 13 de enero de 2000, re-
formado por Ley No. 0 de 9 de marzo de 2009, Código Orgánico
Integral Penal.
El Salvador
Código Procesal Penal. Decreto Legislativo 904, de 4 de diciembre de
modicadoporelDecretoNodedeenerode
España
Ley de Enjuiciamiento Criminal. Real Decreto de 14 de septiembre
de 1882.
Anteproyecto de Ley para un nuevo Proceso Penal. Ministerio de Jus-
ticia, 2011.
Guatemala
Código Procesal Penal. Decreto No. 51-92, de 7 de diciembre de 1992.
221
DJMD
Honduras
Código Procesal Penal. Norma 9-99-E, de 30 de diciembre de 1999.
México
Código Nacional de Procedimientos Penales. Decreto de 5 de febrero
de 2014.
Nicaragua
Código Procesal Penal. Ley No. 406, de 18 de diciembre de 2001.
Paraguay
Código Procesal Penal. Ley No. 1.286, de 26 de mayo de 1998.
Perú
Código Procesal Penal. Decreto Legislativo No. 957, de 29 de julio de
2004.
República Dominicana
Código Procesal Penal. Ley de 19 de julio de 2002.
República Bolivariana de Venezuela
Código Orgánico Procesal Penal. Decreto No. 9.042, de 12 de junio
de 2012.
Uruguay
Código del Proceso Penal. Ley No. 15.032, de 1 de enero de 1981 (ac-
tualizado en fecha 25 de febrero de 2010).
