Un nuevo reto para el notario: el documento electrónico

• Author: Ms. C. Lázaro J. Corzo González; Ms. C. Rodolfo Hernández Fernández
• Position: Notario de Ciudad de la Habana Profesor Asistente Adjunto de la Facultad de Derecho Universidad de La Habana; Abogado del Bufete de Asuntos Especializados Ciudad de La Habana
• Pages: 51-69

"¡¿Para qué, sino para poner paz entre los hombres, han de ser los adelantos de la ciencia?!"

José MARTÍ.

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Generalidades

Luis DÍEZ-PICAZO afirmó: "que este tiempo en el que nos ha tocado vivir es un tiempo de profundos cambios es algo que ninguno de nosotros dudará. ¿Cómo es este cambio del que hablamos?, se pregunta. Ante todo, . . . hay un tránsito de lo que en el siglo XIX se llamó 'revolución industrial' a la que hoy se llama la 'revolución tecnológica' o la 'revolución técnico-científica'. Esta 'revolución' comporta el descubrimiento y la generalización de una serie de técnicas y de una serie de ingenios, que son puestos al servicio del hombre, para que, utilizando los bienes materiales y las energías, amplíe y facilite la consecución de sus fines y el ámbito de su libertad". ¹

El siglo XX se caracterizó por un vertiginoso desarrollo de las llamadas tecnologías de la información y de las comunicaciones, con una notable influencia en todos los sectores de la sociedad, incluyendo el comercio. Los hábitos y costumbres de comerciantes y consumidores se vieron modificados a través del comercio electrónico.

El ordenador cambió la vida de millones de personas y los procesos informáticos se hicieron presentes en todas las esferas de la vida social. La Page 52 posibilidad de acceder a la información con rapidez en su envío superó las distancias en tiempo real.

Disciplinas como la electrónica, la automática, las telecomunicaciones y la informática, entre otras, tuvieron un sorprendente impacto social. La unión de las comunicaciones y la informática ha dado lugar a un término más preciso: la telemática, concebida como la interlocución a distancia entre equipos informáticos.

Internet también ha modificado hábitos y costumbres. No exenta de riesgos, su expansión es indetenible y no posee fronteras geográficas, ya que ". . . es una red de redes porque está hecha a base de unir muchas redes locales de computadoras, o sea, de unas pocas máquinas en un mismo edificio o empresa. Además, ésta es la red de redes porque es la más grande. Prácticamente, todos los países del mundo tienen acceso a Internet. . . . Por la red Internet circulan constantemente cantidades increíbles de información. Por este motivo se le llama también la Autopista de la Información". ²

El enfoque para acceder a la comprensión del mundo en que vivimos será cada vez más interdisciplinario, y vivir a sus espaldas o negándolo, resultará imposible. Un mundo que, sin embargo, no debe renunciar a la especificidad y pluralidad de cada sociedad, de cada nación y de cada individuo. Un mundo donde se teorice menos, y se garantice el respeto y la tutela jurídica al ser humano, a su dignidad, a su intimidad, y a sus derechos y libertades. Un espacio donde todos seamos iguales ante la ley, sin distinción alguna por razón de sexo, lugar de nacimiento, de raza, de religión, de opinión, de fe o de cualquier otro tipo de actitud ante la vida.

DAVARA RODRÍGUEZ apunta que "la evolución de la Informática, entendida como la ciencia del tratamiento automático de la información, y su utilización popular en los últimos años, son algunos fenómenos que más han influido en el vertiginoso cambio que estamos viviendo. " ³

En el campo del Derecho, como consecuencia del empleo de las tecnologías, aparecen problemáticas desde el punto de vista ético, jurídico y moral, se impone la necesidad de eliminar barreras que puedan frenar el desarrollo, de ahí el requerimiento de contar con la regulación jurídica adecuada en este particular. Page 53

Interesante resulta la opinión al respecto de Javier CREMADES, quien considera que "la red es una especie de ser vivo en pleno crecimiento, y lo que hoy puede servirle, mañana no se ajustará a sus nuevas medidas y pretensiones. La norma que regule Internet debe caracterizarse por su mutabilidad. El uso de las nuevas tecnologías introduce innovaciones en la economía, las relaciones humanas, la cultura y la política y en general actúa como motor de cambio de nuestra sociedad. Esta circunstancia obliga al legislador a adaptar el ordenamiento jurídico a la nueva realidad social que origina la introducción de los avances tecnológicos en la vida cotidiana de los ciudadanos". ⁴

No es momento para desempolvar lo viejo, usar fórmulas tradicionales, sino de readecuar, modificar o adoptar normas jurídicas capaces de servir de soporte a la revolución tecnológica, especialmente - en cuanto nos atañe - en lo relacionado con el comercio electrónico, con la contratación por vía electrónica, y con la valoración legal de pruebas tecnológicas, en las que los medios de prueba hoy ya son disímiles.

Poder precisar lo que entendemos por "prueba tecnológica", requiere una breve aproximación a una idea, que consideramos esencial: la superación del concepto de "prueba tradicional o clásica". Sólo si reparamos en el importante cambio operado, tanto al nivel de realidad social como legislativa, en esta materia, podremos comprender, con naturalidad, la aparición de esta nueva categoría probatoria. ⁵

Aunque los juristas estamos muy aferrados al análisis de hechos y circunstancias a partir de documentos materiales, lo cierto es que la Informática, con sus nuevos tentáculos, está variando esta concepción, y nos hace reflexionar acerca de una importante idea: tiene que ser regulada también por el Derecho.

Actualmente, siguiendo el ritmo del desarrollo, algunos países han instrumentado ya amplias legislaciones en esta materia, como por ejemplo, España, que promulgó la Ley Nº 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, que tiene por objeto la regulación de ese régimen jurídico en lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios, incluidos los que actúan como intermediarios en la transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones, las Page 54 comunicaciones comerciales por vía electrónica, la información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos, las condiciones relativas a su validez y eficacia y el régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la sociedad de la información.

A ese cuerpo legal le habían antecedido otros, como el Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre la firma electrónica, el que se complementó por medio de un Reglamento de 21 de febrero de 2000, aprobándose la acreditación de prestadores de servicios de certificación de determinados productos de firma electrónica. Asimismo, la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia de España puso en vigor la Instrucción de 19 de octubre de 2000, sobre el uso de la firma electrónica de los fedatarios públicos.

Las invenciones tecnológicas han favorecido al Notariado español y a los registros públicos relacionados con la actividad jurídica, los que han sido beneficiados con las bondades de la informatización. Por ejemplo, en el Registro General de Actos de Última Voluntad se han introducido procedimientos informáticos para las inscripciones correspondientes. También los Colegios Notariales en España envían a dicho Registro la información en soportes informáticos.

Es por eso que nos adherimos a la opinión del ya mencionado DAVARA RODRÍGUEZ, quien piensa que "en el mundo jurídico, con la utilización de los modernos medios técnicos, el Derecho adquirirá precisión y claridad, tanto en su comprensión como en su aplicación, y las nuevas tecnologías asociadas al ordenador cambiarán los métodos y estructuras del pensamiento del jurista". ⁶

Por otra parte, el mercado tradicional sufrió también el impacto que comentamos, pues siguiendo el curso de otras áreas de la actividad social, hoy se alterna con el mercado electrónico, con la llamada "contratación electrónica", que permite que empresas, ciudadanos, administraciones públicas, consumidores, etc. , se conecten en red a través de sus ordenadores con ese fin.

Señala el destacado notario italiano Mario MICCOLI que ". . . por comercio electrónico se debe entender la técnica que consiente en llevar a cabo el contrato mediante el intercambio de una propuesta y de una aceptación entre personas distantes, evitando el tradicional intercambio de documentos escritos, dando lugar así al llamado contrato electrónico, pero que en realidad sería más correcto llamarle contrato informático, o para ser todavía más Page 55 precisos, contrato telemático, dado que de esto se trata: el intercambio de propuesta y aceptación se lleva a cabo mediante un intercambio de documentos redactados sobre soportes informáticos y enviados con métodos de transmisión telemática a distancia. ⁷

Existe ya una amplia relación entre mercado y comercio electrónico, de tal suerte que mediante la contratación electrónica no sólo se van a intercambiar bienes y servicios entre el empresario y el consumidor, sino que ella abarca un espectro mucho más amplio: empresa-empresa y administración-empresa.

Todo lo explicado hasta ahora nos fuerza a pensar que el desarrollo de la sociedad de la información y el comercio electrónico han incidido ampliamente en la función notarial, pues ha dado lugar al replanteo de muchas ideas, conceptos, teorías y valoraciones que difieren de las tradicionales.

Por ejemplo, el concepto que teníamos del espacio hoy, hay que verlo desde otro prisma, pues si bien lo concebíamos a partir de la distancia, ahora no es posible calcularlo en ninguna unidad de medida de superficie. En las redes, la distancia hay que verla como el tiempo de duración en que una persona se comunica con la otra. Si estamos en el mismo sitio electrónico, es sinónimo de que ocupamos un mismo lugar, con independencia del espacio físico - quizás distinto - en que nos encontremos.

El alcance de los términos "presencia" y "comparecencia" se amplían, pues el espacio y el tiempo en la realidad virtual no son iguales al área física en que habitualmente nos movemos, así que uno de los inconvenientes que se manifiestan en estos casos es la ausencia de presencia física.

La firma autógrafa - diríamos - no es que se desplace, sino que alterna con la llamada "firma electrónica o digital", que tendrá el mismo valor jurídico que la manuscrita, siempre que se apoye en sistemas de seguridad certificantes, como la llamada "criptografía asimétrica", que consiste en el uso de un par de claves asociadas entre sí: una privada y otra pública, siendo conocida la privada sólo por el titular, quien debe mantenerla en secreto, incluso puede que ni la conozca, ya que pueden usarse las llamadas tarjetas inteligentes, en cuyo caso el titular sólo accederá a la clave mediante un número de identificación personal, un dispositivo de identificación biométrica, o el reconocimiento de una huella digital, entre otros medios. En Page 56 cambio, la llave pública es accesible para cualquiera, pero la seguridad en este sistema radica en que las personas que conocen la clave pública no pueden tener acceso a la privada.

Observamos entonces que Internet es maravillosa, pero a pesar de todo esto, intentar atribuirle al notario público caracteres de un cibernotario resulta muy difícil, puesto que la función notarial se ha apoyado durante siglos en el documento escrito con soporte papel, y la presencia física parece insustituible al tener que ser emitidos juicios sobre la identidad, la capacidad, la voluntad o consentimiento, etc. , por cuyo motivo y especialmente en relación con dichos particulares, entre otros, la contratación electrónica representa un reto para la intervención del notario, como autoridad certificadora tradicional por excelencia.

El documento electrónico

La noción de documento

"Documento proviene del latín documentum, de doceo, es, ere, enseñar. . . . Escrito conque se prueba, acredita o hace constar alguna cosa". ⁸

Desde un análisis jurídico, se hace necesario delimitar la definición o noción de documento y, a su vez, referirse a su naturaleza.

Jurídicamente hablando, el documento es definido como el escrito susceptible de poder contribuir como prueba a los hechos en un proceso determinado. En el sentido extenso del vocablo, es un acto humano perceptible que puede servir de prueba, como expresamos antes, de determinados hechos de un proceso.

Según ROUANET MOSCARDO, documento es "un objeto normalmente escrito en el que, por tanto, se plasma algo mediante letras u otros signos trazados o impresos sobre el papel u otra superficie, pero que excepcionalmente puede no ser escrito; y es un objeto en el que puede representarse un hecho natural o un acuerdo de voluntades (hecho voluntario, arte o negocio) por ser el resultado de una actividad o de un procedimiento"⁹. Page 57

En esta definición se pueden apreciar reflejadas las dos posiciones doctrinales básicas en relación con la noción de documento, a saber: la teoría de la escritura y la teoría de la representación.

Según la teoría de la escritura, el documento tiene que ser escrito, ya sea de forma manuscrita o impresa, mientras que los partidarios de la teoría de la representación consideran que documento no es sólo lo escrito, sino que también puede serlo todo objeto representativo de hechos o actos.

ORMAZÁBAL SÁNCHEZ opina que tanto si se sostiene la necesidad de la escritura o si se adopta el criterio de la mera idoneidad representativa, existe plena unanimidad en que el soporte debe consistir en una cosa mueble. ¹⁰

De aceptarse la primera teoría - la de la escritura - se excluirían medios de reproducción como los que enumera el artículo 299 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral cubana, que contempla también las fotografías, películas cinematográficas, fotocopias, grabaciones mediante discos y cintas magnetofónicas o por cualquier otro procedimiento¹¹, de lo que se colige que nuestro sistema jurídico se afilia a la teoría de la representación, en la que el documento no queda restringido, ni al escrito, ni al soporte como único elemento material.

El propio ORMAZÁBAL SÁNCHEZ considera que "en muy buena medida, con la regulación de la LEC - se refiere a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española del año 2000 - han quedado clarificados la mayor parte de estos problemas, de forma que la discusión doctrinal al respecto resulta ya prácticamente innecesaria, sin perjuicio de la opinión que se tenga sobre la oportunidad de las opciones tomadas por el legislador. En concreto: a) el artículo 299. 2 LEC ha introducido un nuevo medio de prueba: los denominados medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso (artículos 382 a 384). Se trata de un Page 58 medio de prueba diferente de la prueba documental y regulado con independencia de la misma, por mucho que el legislador haya sometido su régimen a algunas reglas semejantes e incluso, en la exposición de motivos (XI), llegue a otorgarles 'una consideración análoga a la de las pruebas documentales'. En adelante, pues, no cabrá ya discutir sobre la naturaleza de las pruebas mediante soporte informático cuya actualidad y relevancia práctica aumentan de día en día, ni de otros medios tales como cintas magnetofónicas, de video, etc. ". ¹²

Documento, pues, estructuralmente es mucho más que una cosa corporal, ya que funcionalmente se puede tener como tal cualquier soporte que tenga fines representativos.

Clases de documentos

Aunque existen diversas clases de documentos por razón de competencias, como pueden ser los administrativos, los judiciales, los legislativos, la doctrina, en sentido general, al desarrollar este tema, considerando la distinción de los sujetos que los generan, se refiere a dos categorías básicas fundamentales: los documentos públicos y los privados.

Las leyes procesales, asimismo, asumen esta propia distinción.

La Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral cubana no ofrece una definición de documento público, sino que se limita a enumerarlos a efectos probatorios, resultando que en su artículo 281 regula un catálogo de documentos a los que le confiere la naturaleza de públicos, sin poder incluir a todos los que la práctica pudiera originar, dada la diversidad de autoridades, ámbitos de facultades y contenido.

Al respecto, dicho precepto dispone que son documentos públicos:

1) los autorizados por funcionario público competente con las formalidades requeridas por la ley;

2) las certificaciones de dichos documentos expedidas en forma legal;

3) los Registros oficiales y las certificaciones de los asientos que obren en los mismos expedidas por los funcionarios que los tuvieren a su cargo;

4) las actuaciones judiciales y las certificaciones legalmente expedidas con vista de las mismas. Page 59

"La noción del documento público gira en torno del concepto de fe pública, cuya dación está encomendada a ciertos funcionarios o empleados públicos dentro del ámbito de su competencia y en el ejercicio de sus funciones. Cualquier documento que presente esta triple característica puede ser subsumido en la categoría de público". ¹³

A pesar de que la citada ley de trámites no reconoce de forma expresa al instrumento público notarial como una modalidad de documento público, de la lectura y análisis del apartado 1) del artículo 281 se colige la admisibilidad del documento notarial, documento público por excelencia, pues precisamente el notario es el funcionario público competente, autorizado por la Ley de las Notarías Estatales, para redactar y autenticar documentos con las formalidades y exigencias requeridas por la Ley notarial.

Recordemos que existen otros funcionarios públicos, pero la característica propia del notario, de ser un fedatario garante de la legalidad y de la seguridad jurídica, le imprime al documento una especial o peculiar fuerza probatoria, dado su carácter de prueba preconstituida, y si bien no contiene una verdad absoluta, sí resulta acreedor de una presunción de veracidad que lo hace ser auténtico, exacto y legítimo.

En nuestra opinión, el legislador debió darle un tratamiento diferenciado al documento público notarial, frente al resto de los documentos públicos, para que tuviese un mejor rango al momento de interpretar, valorar o razonar, al aplicar el Derecho, pues en la forma dispuesta suele ser apreciado bajo los mismos patrones y reglas que el resto de los documentos públicos.

El artículo 294 de la misma Ley le reconoce a todos los documentos públicos el carácter de prueba plena entre las partes que en ellos hayan figurado, respecto a las declaraciones que contengan o que de ellas inmediatamente se deriven. Harán prueba asimismo, aún respecto a terceros, en cuanto a su fecha y al motivo de su otorgamiento.

Es polémica la redacción e incluso el mandato del legislador en el artículo 295 de la ley procesal invocada, especialmente en relación con la teoría general del instrumento público, al disponer que las declaraciones de terceros que contengan los documentos otorgados con la intervención de funcionario público con las formalidades legales, se apreciarán respecto a las partes en concordancia con otras pruebas, confiriéndoles, cuando proceda, el valor de pruebas testifícales. Page 60

Se aprecia de la lectura del párrafo anterior, que al no diferenciar el documento notarial de los demás documentos públicos, con dicha redacción se corre el riesgo de poner en dudas el valor probatorio por excelencia que es consustancial al primero, al hacerlo depender, para su valoración, de la existencia o del valor complementario de otras pruebas, e incluso si se examina el texto del artículo 285 de la misma Ley, se podrá comprobar que el legislador ofrece la posibilidad de impugnar por falta de legitimidad, de exactitud o de autenticidad, los documentos públicos, cualesquiera que fuese su clase, incluyendo entonces los notariales.

La Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral cubana sí ofrece, aunque de forma elemental y limitada, una definición de documento privado, indicando en su artículo 281 que son aquellos formados por particulares y los demás no comprendidos entre los enumerados como públicos en el propio precepto.

"El instrumento privado, . . . , - indica GAETE GONZÁLEZ - carece de las formas y del funcionario competente para su otorgamiento". ¹⁴

Asimismo, consideramos muy acertado, a nuestro juicio, el criterio de NÚÑEZ LAGOS, quien manifiesta, al comentar la evolución histórica del documento privado, que ". . . en la prueba por documentos privados no importaba 'lo producido' (el documento), sino 'el producirse'; no el escrito, sino el escribir; no el documento, sino el acto acreditado por los testigos. El documento privado tiene función memoriatoria, destinado a conservar el recuerdo del acto y el nombre de los testigos (notitia testium). Por eso, históricamente, perdía toda su eficacia al fallecimiento de los testigos". ¹⁵

La fuerza probatoria del contenido del documento privado depende mucho de la apreciación y convicción que el juez se pueda hacer del mismo.

Concepto y características del documento electrónico

La revolución tecnológica que estamos presenciando ha originado la existencia de nuevas fuentes de pruebas. El documento electrónico, con tal carácter, ha irrumpido en el tráfico jurídico. Page 61

Muchos autores han ofrecido definiciones del documento electrónico.

GAETE GONZÁLEZ es muy explícito al explicarnos que "el documento electrónico es en principio y como resulta obvio, una especie de documento emitido a través de un sistema computacional y que reúne ciertas características particulares, a saber:

1. es emitido o bien generado a través de un sistema computacional. Este aspecto le otorga un carácter marcadamente diferenciador con el documento clásico. . .

2. el documento electrónico solo puede hacerse público mediante tecnología informática

3. carece de materialidad: su corporación se produce únicamente a través de combinaciones binarias que son procesadas a través de una computadora, pudiendo ellas ser de dos tipos: codificadas y no codificadas. . .

4. está sujeto y garantizado debidamente a través de medidas de seguridad. . . "¹⁶

Por otra parte, REDONDO AGUILERA refiriéndose al documento electrónico expresa que "el documento, en efecto, puede quedar plasmado en forma digital y contenido en la memoria central del computador o en las memorias en masa (diskettes o cintas magnéticas). Estos son los documentos electrónicos en sentido estricto, cuya característica común es que no pueden ser leídos o conocidos por el hombre sino como consecuencia de la intervención de adecuadas máquinas traductoras que hacen perceptibles y comprensibles a los sentidos del hombre las señales digitales de las que están constituidos". ¹⁷

Ricardo LORENZETTI explica que "el llamado documento electrónico tiene también dos elementos: a) una declaración de voluntad que es incorporada y trasmitida; b) un soporte electrónico, constituida por bits. En la medida en que los soportes tengan un desarrollo tecnológico que permita su inmutabilidad, podrán cumplir cada vez mejor las funciones referidas". ¹⁸ Page 62

En todas las definiciones señaladas anteriormente, podemos observar que saltan a la vista características básicas del documento electrónico, a saber:

- se presenta en un soporte, que puede ser un cd rom, un diskette, un dvd, un disco duro, un disco óptico, una memoria circuital, e incluso la propia computadora en la cual se puede observar una página web o un correo electrónico;

- utiliza como lenguaje códigos binarios que se descifran mediante tecnología informática;

- su contenido es representativo, pues reproduce palabras, datos, cifras, operaciones matemáticas, sonidos, diseños gráficos o imágenes.

Analizados todos estos aspectos, se impone delimitar finalmente que los soportes son aquellos medios que contienen el documento electrónico propiamente dicho, en el cual consta la información o mensaje que pretendemos mostrar o transmitir, para la valoración o comprobación de un hecho o circunstancia.

Valoración legal del documento electrónico

"La posibilidad de admitir el documento electrónico como medio de prueba significa que no existe impedimento legal para ello, salvo que falten otros medios de prueba o que no tengan la suficiente eficacia probatoria por carecer de autenticidad, todo ello depende, por ejemplo, del arbitrio o facultad del Juez, el que sólo debe obedecer a la Ley". ¹⁹

Es decir, la posibilidad de introducir como medio de prueba un documento electrónico viene dada de la regulación legal.

De la lectura del artículo 299²⁰ de la Ley procesal cubana se razona que en calidad de documentos también podrán utilizarse fotografías, películas cinematográficas, fotocopias, grabaciones mediante discos, cintas magnetofónicas, originales y copias autorizadas de mapas, telegramas, cablegramas y radiogramas, cifrados o no, y en general cualquier otro medio de comprobación o verificación de algún hecho o circunstancia de importancia en la decisión del proceso. Page 63

A fin de cuentas, como indica el destacado procesalista PRIETO CASTRO "documento es el objeto o materia en que consta por escrito una declaración de voluntad o de conocimiento o cualquier expresión del pensamiento, según resulta de los preceptos de la legislación positiva"²¹

La mayoría de los conceptos doctrinales tienen como denominador común la utilización del término "escrito", con la precisa salvedad de que la escritura no necesariamente es sinónimo de soporte, y si no se precisa éste, no podemos limitar el concepto de documento al soporte escrito tradicional, ya que actualmente el hombre puede probar cualquier acto, hecho o circunstancia de la realidad a través de variados soportes, por ejemplo, piénsese en la idea de que el presente texto ha sido entregado en soporte digital para su publicación.

Considerando estos argumentos la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española, promulgada el 7 de enero de 2000, y que entrara en vigor un año después, acogió esa concepción, con el objeto de delimitar la prueba tecnológica del resto de los medios de prueba tradicionales.

En el artículo 299 de dicho texto legal²² se dispone:

"Artículo 299: Medios de prueba:

1 - Los medios de pruebas de los que se podrá hacer uso en juicio son:

1. Interrogatorio de las partes

2. Documentos públicos

3. Documentos privados

4. Dictamen de peritos

5. Reconocimiento judicial

6. Interrogatorio de testigos.

2 - También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas, llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.

3 - Cuando por cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores de este artículo pudiera obtenerse certeza sobre hechos Page 64 relevantes, el tribunal, a instancia de parte, lo admitirá como prueba, adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias".

Se puede apreciar que en el apartado primero se hace referencia a los medios de prueba tradicionales, mientras que el segundo se ha redactado de manera que incluya la llamada prueba tecnológica, en relación con su proposición, admisibilidad y valoración, que necesariamente tiene que ser diferente a los anteriormente mentados. Por su parte, el apartado tercero ha venido a preparar el texto legal para que de forma previsora queden incluidos en él cualesquiera otros medios de prueba que puedan aparecer a partir del vertiginoso desarrollo tecnológico de la sociedad moderna.

Un aspecto importante a considerar en sede de eficacia, valor, reconocimiento y admisibilidad del documento electrónico está dado por el hecho de que este debe gozar también de legitimidad, autenticidad y exactitud, en busca de lo cual se han implementado ya diversos medios tecnológicos en función de la seguridad jurídica que debe garantizarse en el uso de tales documentos, tales como la firma electrónica, la criptografía, la certificación por parte de autoridades que se dedican a tales menesteres y la figura del cibernotario.

De todos es conocido que el intercambio de información a través de Internet está sujeto a posibles riesgos, como la suplantación del autor o de la información, la negativa del emisor de haber enviado la información, del destinatario de haberla recibido, la lectura del mensaje transmitido por persona no autorizada y la alteración accidental o intencional del mismo.

A pesar de todo lo expresado, las inseguridades son imputables a cuestiones técnicas, las que se han intentado resolver con el empleo de tecnologías dirigidas a asegurar que el mensaje proceda de la persona remitente, aplicándose en tal sentido una técnica de autenticación de la identidad del remitente. Por otra parte, la no alteración del mensaje se intenta garantizar por medio del llamado "servicio de integridad". Para evitar la negativa del emisor o del receptor se usa el llamado "no rechazo o no repudio". Y por último, para garantizar la confidencialidad se ha diseñado por los científicos de la información y de las comunicaciones un servicio de "protección de datos de acceso o de revelación por personas no autorizadas para ello".

La criptografía no es lo mismo que la criptología. Esta última es definida como la rama o la ciencia que se encarga de estudiar la ocultación o simulación o cifrado de la información enviada, así como el diseño de los sistemas que realizan dichas funciones. Esta incluye tanto a la criptografía, Page 65 relativa a los textos, imágenes y datos, a la criptofonía, relacionada con los sonidos humanos, y al criptoanálisis, que se refiere a códigos numéricos.

Del griego "criptos", que significa secreto u oculto, y graphos, que significa escrito, surge la criptografía, como ciencia que estudia la forma de ocultar la escritura, el significado de la información, es decir, transforma los mensajes e ideas aparentemente ininteligibles, haciéndose imprescindible, para acceder a la información, descifrar lo escrito.

Mediante esta sorprendente técnica resulta imposible para el tercero que no conozca la clave poder descifrar la información y poder llevarla a un formato accesible.

Para entender mejor ese particular debe partirse de que se trata de un juego de claves estrechamente asociadas las unas a las otras, una clave privada y otra pública. La privada es conocida sólo por su titular, quien la mantiene en secreto, e incluso puede darse el caso que ni la conozca, porque utiliza una tarjeta inteligente. El titular accede a la clave a través de un número de identificación personal, el reconocimiento de una huella digital o un dispositivo de identificación biométrica, por citar algunas llaves de seguridad. En cambio, la pública puede ser accesible para cualquiera, pero la seguridad en este criptosistema, calificado como asimétrico, radica en que las personas que conocen la clave pública no pueden tener acceso a la privada. De ahí la tesis de que la criptografía asimétrica permite en las llamadas "autopistas de la información" una seguridad en las comunicaciones.

Dentro de la denominación firma electrónica avanzada, como mecanismo de alta autenticidad, se utiliza la llamada "firma digital", la cual se forma también de la unión de una clave privada, conocida sólo por el que envía el mensaje electrónico, y de una clave pública, que constituye un sello en el documento, al no poder ser alterado ni leído por quien no pueda descifrar la firma digital.

A pesar de que las claves privadas constituyen una medida de seguridad de mucha utilidad, de gran utilización en el mercado, se ha comprobado que posee puntos vulnerables, por cuyo motivo los estudiosos de las tecnologías de la información y las comunicaciones han diseñado la ya mencionada "firma digital", que posee como garantía fundamental que sirven para asegurar los datos y el empleo de las técnicas criptográficas, y de programas ininteligibles, a aquellas personas que no conozcan dos aspectos fundamentales: la clave criptográfica y el algoritmo que permite la transformación de la información. Page 66

Una de las técnicas de autenticación de la firma digital que tanto preocupa a los estudiosos del Derecho es la "Certificación de autenticidad", mecanismo que permite el intercambio seguro de las claves. Estas certificaciones serán emitidas o expedidas por entidades de confianza denominadas "autoridades certificadoras".

Dichas autoridades pueden ser personas físicas o jurídicas, y están encargadas de emitir certificaciones digitales y de mantener los registros on line de las claves públicas. En este ámbito ha surgido la figura del cibernotario, como persona encargada de ofrecer garantía en operaciones legales, como autoridad certificadora, especialmente prestando sus servicios en aquellos actos notariales internacionales en los cuáles la intervención del notario constituye un requisito obligatorio, conciliando sus funciones de fedatario con sus conocimientos informáticos.

Para evitar la falsificación de los certificados, entendidos como registros electrónicos que atestiguan o acreditan que una clave pública pertenece a un determinado individuo o a una entidad, por supuesto la clave pública tiene que ser necesariamente confiable, por lo que en este sentido dichas autoridades deben publicar su clave pública y proporcionar un certificado de una autoridad superior que acredite su validez.

En nuestra opinión, las llamadas "Autoridades de certificación" pueden devenir en una garantía de la seguridad jurídica en la revolución tecnológica que vivimos, por las siguientes razones, a saber:

1 - Se tratan de un tercero de confianza.

2 - Son un aporte al sistema del comercio electrónico, teniendo en cuenta sus atribuciones y funciones.

3 - Ofrecen diferentes servicios en el mercado.

4 - Asumen responsabilidades y funciones como garantes del sistema de comercio telemático.

El Notariado latino no ha permanecido con los brazos cruzados ante el dilema de cómo resolver las inquietudes que conlleva la aplicación de las tecnologías de la información y las comunicaciones al Derecho, y se ha pronunciado desde una posición inteligente en defensa de las oportunidades y bondades que ofrecen las mismas. Page 67

En Salamanca, la Unión Internacional del Notariado Latino, en la VII Jornada Internacional Iberoamericana, en 1996, abrazó la idea de que la informática, las redes de comunicaciones, el correo electrónico, etc. , penetraron la actividad del hombre en todas sus manifestaciones, y la actividad notarial no podía estar al margen del avance tecnológico.

Es quizás difícil para los juristas asimilar todos estos nuevos conceptos que revolucionan los términos jurídicos tradicionales de autoría, firma, etc. , y en especial para los notarios, que siempre han realizado su labor con documentos en soporte papel, con firmas autógrafas, mediante comparecencias personales, ya sea por sí o por representación, para poder emitir los juicios de identidad, capacidad y legitimidad. Pero ese es un reto que el notario debe asumir y superar, como garante de la seguridad jurídica.

Bibliografía

Textos doctrinales:

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- DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel, Manual de Derecho Informático, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997;

- DE CASSO Y ROMERO, Ignacio, Diccionario de Derecho Privado, tomo I, Editorial Labor, S. A. Barcelona - Madrid, 1950;

- DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y Vicente MAGRO SERVER, La prueba tecnológica en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Aranzadi, Navarra, 2003;

- DÍEZ-PICAZO, Luís, Experiencias jurídicas y Teoría del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1973;

- GAETE GONZÁLEZ, Eugenio Alberto, Instrumento público electrónico, Ed. Bosch, Barcelona, 2000;

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- NÚÑEZ LAGOS, Rafael, Estudios de Derecho Notarial, tomo I, Instituto de España, Madrid, 1986;

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- ROUANET MOSCARDÓ, Jaime, Valor probatorio procesal del documento electrónico, Editorial Informática y Derecho, UNED, Mérida, 1989.

Textos legales:

- Código Civil de la República de Cuba. Ley Nº 59, de 16 de Julio de 1987, 1ª edición, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1989;

- Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, Ley Nº 7/1977 de 19 de agosto, Editorial Orbe, La Habana, 1978; Ley de las Notarías Estatales, Ley Nº 50, de 28 de Diciembre de 1984. Publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición ordinaria Nº 3, de 1 de marzo de 1985;

- Reglamento de la Ley de las Notarías Estatales, de 9 de Junio de 1992, contenido en la Resolución Nº 70 del Ministro de Justicia, en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición extraordinaria Nº 4, de 9 de junio de 1992;

- Decreto-Ley Nº 199/1999 de 25 de noviembre, "Sobre la seguridad y protección de la información oficial", en Gaceta Oficial de la República de Cuba, Edición ordinaria Nº 78, de 2 de diciembre de 1999;

- Ley de Enjuiciamiento Civil española, Ley 1/2000, de 7 de enero, Editorial Aranzadi, S. A. , 2000; Page 69

- Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre Firma Electrónica en España, publicado en Boletín Oficial del Estado, Nº 224, de 18 de septiembre de 1999;

- Orden de 21 de febrero de 2000, por la que se aprueba el Reglamento de acreditación de prestadores de servicios de certificación y de certificación de determinados productos de firma electrónica, del Ministerio de Fomento de España, en Boletín Oficial del Estado, Nº 45, de 22 de febrero de 2000.

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[1] DÍEZ-PICAZO, Luís, Experiencias jurídicas y Teoría del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1973, pp. 300 y 301.

[2] NÚÑEZ CAMALLEA, Noel Luís y Oneida L. HERNÁNDEZ GUERRA, INTERNET sin secretos, Editorial Científico-Técnica, La Habana, 2004, p. 7.

[3] DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel, Manual de Derecho Informático, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 22.

[4] CREMADES, Javier, La nueva Ley de Internet. (Comentarios a la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico), Editorial La Ley - Actualidad, Madrid, 2003, p. 76.

[5] DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y Vicente MAGRO SERVER, La prueba tecnológica en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ed. Aranzadi, Navarra, 2003, p. 37.

[6] DAVARA RODRÍGUEZ, Miguel Ángel, Manual de. . . , cit. , p. 22.

[7] MICCOLI, Mario, "Comercio telemático: una nueva realidad en el campo del Derecho", ponencia presentada en la XXIV Jornada Notarial Argentina, p. 2.

[8] DE CASSO Y ROMERO, Ignacio: Diccionario de Derecho Privado, tomo I. Editorial Labor, S. A. Barcelona - Madrid, 1950, p. 1613.

[9] ROUANET MOSCARDÓ, Jaime, Valor probatorio procesal del documento electrónico, Editorial Informática y Derecho, UNED, Mérida, 1989, p. 116.

[10] ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo, La prueba documental y los medios e instrumentos idóneos para reproducir imágenes o sonidos o archivar y conocer datos, Editorial La Ley - Actualidad, Madrid, 2000, p. 19.

[11] El artículo 299 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral cubana dispone: "Con independencia de los documentos a que esta sección se refiere, podrán utilizarse: las fotografías, películas cinematográficas, fotocopias, las grabaciones mediante discos, cintas magnetofónicas o por cualquier otro procedimiento y desde luego, los originales y copias autorizadas de mapas, telegramas, cablegramas y radiogramas cifrados o no, y, en general, cualquier otro medio de comprobación o verificación de algún hecho o circunstancia de importancia en la decisión del proceso".

[12] ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, G. , La prueba documental. . . , cit. , p. 20.

[13] Ídem, p. 26.

[14] GAETE GONZÁLEZ, Eugenio Alberto, Instrumento público electrónico, Ed. Bosch, Barcelona, 2000, p. 103.

[15] NÚÑEZ LAGOS, Rafael, Estudios de Derecho Notarial, tomo I, Instituto de España, Madrid, 1986, p. 507.

[16] GAETE GONZÁLEZ, E. A. , Instrumento. . . cit. , pp. 39 y 40.

[17] REDONDO AGUILERA, Ada Lissette, "La situación de Guatemala respecto a la seguridad jurídica en la contratación por vía electrónica", IX Jornada Notarial de Norte, Centroamérica y el Caribe. Dorado, Puerto Rico, p. 9.

[18] LORENZETTI, Ricardo L. , Comercio electrónico, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 57.

[19] GIANANTONIO, Ettore, Valor jurídico del documento electrónico, Ed. De Palma, Buenos Aires, 1987, p. 195.

[20] Obsérvese que este precepto se encuentra en la propia Sección IV (De los Documentos y Libros) del Capítulo II (De la prueba) del Título II (Del Proceso Ordinario) de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral cubana.

[21] PRIETO CASTRO, Leonardo, Derecho Procesal Civil, Ed. Tecnos, Madrid, 1980, p. 155.

[22] Resulta una coincidencia el hecho de que tanto en la ley procesal cubana como en la española en el artículo 299 se enumeran diferentes medios de prueba.