Retos y perspectivas del notariado latino en el mundo moderno
| Author | Lic. Josefina Chinea Guevara |
| Position | Notario Provincial y Prof. Fac. Derecho. Universidad de Las Villas</b> |
| Pages | 44-51 |
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El mundo de hoy con fenómenos como la apertura mercantil y económica de los Estados al capital extranjero, que en una u otra latitud han devenido en proceso integrador con ejemplos como la Comunidad Europea, la Comunidad de Estados Independientes, la Asociación de Estados del Caribe, el Tratado de Libre Comercio Canadá-Estados Unidos-México, MERCOSUR, y otros, pone en crisis la seguridad jurídica como concepto y como derecho reconocido por el Constitucionalismo del siglo XX, que se contrapone con intención de acople, a un Derecho Comunitario que emerge con fuerza, sobre todo en Europa.
La expresión Seguridad Jurídica, se ha perfilado con criterios diversos. En un sentido, la Seguridad Jurídica se refiere al Ordenamiento Jurídico en su conjunto, y en otro sentido, a ramas determinadas del mismo; se sostiene, además, que la seguridad se refiere a las relaciones entre el individuo y el Estado; y en otro sentido, a las relaciones entre individuos; es decir, emanadas del sistema de garantías organizado por el ordenamiento estatal o emanada de los negocios jurídicos celebrados por los particulares. En fin, los dos grandes campos donde se proyectan los diferentes sentidos de la Seguridad Jurídica son el Derecho Objetivo y el Derecho Subjetivo. La expresión Seguridad Jurídica se utiliza para designar la certeza del Derecho Objetivo y la garantía del Derecho Subjetivo.
El conocimiento cierto de la norma y la certeza de una aplicación razonable implican, en cierto modo, una garantía a la efectividad del Derecho Subjetivo que esa norma Page 45 reconoce. Pero no es a ese tipo de garantía al que se hace referencia al hablar de Seguridad Jurídica de los Derechos, sino que con esta expresión se alude al mantenimiento de los derechos adquiridos. No hay dudas sobre la existencia y alcance del derecho, en lo que hay duda o inseguridad es en la conservación del derecho durante el tiempo en que se ostenta su titularidad. A despejar esa duda acuden los mecanismos de Seguridad Jurídica de los Derechos.
La Seguridad Jurídica del Derecho Objetivo está integrada por un conjunto de elementos que proyectan la certeza en la determinación y aplicación de la norma. La certeza en la determinación de la norma se hace efectiva a través de la publicidad, la legalidad y la jerarquía normativa. La certeza en la aplicación se efectúa tras la irretroactividad y la prohibición a lo arbitrario.
La Seguridad Jurídica de los Derechos Subjetivos, que es la que más interesa a los efectos del tema, se obtiene con la intervención de funcionarios públicos, Notarios, Registradores, Jueces, que previo control de la legalidad de las actuaciones privadas, consignan las declaraciones de voluntad, los derechos adquiridos, o las situaciones jurídicas en un documento público: Instrumento, Inscripción, Resolución. Esta seguridad jurídica al derecho subjetivo, adquirida con intervención de Notario se manifiesta de di- versa forma en los Sistemas Internacionales del Notariado.
El Notariado Moderno surge, como tal, con las características que las leyes sustantivas y las costumbres locales le han ido imprimiendo en su particular evolución, en relación directa con los principios que informan la contratación local y el mayor o menor grado de autenticidad reconocido al documento notariado por la legislación foránea.
Los Estados han regulado la función fedataría en concordancia di- recta con dichos principios, imprimiéndoles a su vez características estructurales acordes con sus intereses particulares, razón que ha motivado que en la doctrina sistematizadora aparezca la delimitación de grupos típicos de organización notarial como el Sistema del Notariado Latino y el Anglosajón.
El Primer Congreso del Notariado Latino celebrado en Buenos Aires en 1948, definió al Notario Latino como el profesional del derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin, confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido. Tiene además función autenticadora.
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Se diferencia el Notariado Latino del llamado Notariado Anglo- sajón, propio de los países pertenecientes al Sistema Jurídico del «Common law», caracterizado por tener de común con el latino la consagración del principio de la libertad de los particulares para la reglamentación de sus relaciones privadas, pero difiere de aquél en que se fundamenta en un procedimiento que lleva a resolver los supuestos controvertidos que la realidad social presenta mediante la consideración del caso concreto apreciado por las sentencias de los Jueces, apoyadas en un derecho de costumbres, inicialmente no escrito. Sin embargo, estas sentencias crean un precedente con valor obligante para otros Jueces, adquiriendo a fin de cuentas un valor normativo general.
Para resumir las diferencias con el Notariado Latino, apreciaría citar las siguientes:
El Notariado Latino es profesional del derecho, el Notario Anglo- sajón no necesariamente, pues en Inglaterra la formación de sus juristas quedó encomendada a Corporaciones Gremiales, lo que explica que no necesiten formación universitaria para ser habilitados. Bastan unos años de práctica y pasar ciertos exámenes sobre materias del «Common law» ante los órganos corporativos correspondientes. En Estados Unidos el Notario Público no necesita ser jurista, ni acreditar estudios especiales de clase alguna, es suficiente que sea un ciudadano honrado, suele ser nombrado por el Gobernador de su Estado por todo el tiempo que dure su mandato.
El Notario Latino es funcionario público. El Notario Anglosajón no. El Notario no asesora a los particulares que han de celebrar un contrato, tampoco califica dicha voluntad, ni se preocupa para que concurran en ellos los requisitos necesarios para que resulte ajustada a la ley, por tanto, no cumple funciones de control de legalidad.
El Notario Latino es autenticador de los documentos de que es su autor. El Notario Anglosajón no es autor del documento, que recibe ya redactado por los propios interesados, o por otros profesionales del derecho, limitándose a añadir al mismo una diligencia que identifica a los firmantes, legitima a sus firmas y corporiza la declaración de los firmantes, con o sin juramento de que lo contenido en el documento corresponde a su libre voluntad.
El Notario Latino conserva los documentos que redacta y expide copias de los mismos. El Notario Anglosajón debe devolver el documento original a los interesados, pudiendo llevar registro, en los casos que tomará nota.
Por último, el documento público propio del Notariado Latino tiene fuerza probatoria mientras no sea tachado de falso por sentencia Page 47 judicial, frente a todos; el Sistema Anglosajón sólo conoce el documento privado, sin necesidad de formalidad alguna salvo excepciones como las trasmisiones inmobiliarias y poderes con efecto vinculante para el declarante o las partes, sin admitirse prueba en contrario, salvo violencia o pacto ilícito.
La vida del planeta sufrió una mutación trascedental tras la Segunda Guerra Mundial desde el punto de vista económico; el proceso de integración que se lleva a efecto en todo el mundo supone eliminación de fronteras, tanto para las personas como para los productos procedentes de los países pertenecientes a las uniones y los no pertenecientes a ellas, con prácticas restrictivas de la inmigración y medidas aduaneras para los productos procedentes de terceros países.
La economía mundial se perfila en tres bloques económicos claros: el representado por Estados Unidos, el Japonés y la Comunidad Europea. Estos Bloques no llevan una vida independiente sino de grandes y profundas relaciones lo que ha permitido hablar del fenómeno de la mundialización.
Desde el punto de vista de la incidencia que este fenómeno pueda tener en el devenir de la función notarial se destaca lo siguiente:
- El problema de la emigración provocará el temor del inmigrante ante la ignorancia del nuevo medio y de sus derechos, produciéndose la desprotección de los inmigrantes; y por otra parte los problemas derivados de la aplicación de su ley personal conforme a las normas del Derecho Internacional Privado.
- La globalización de los mercados pone un reto al Derecho que debe responder al reconocimiento de sociedades extranjeras, fusiones de empresas de distinta nacionalidad, agrupaciones de entidades para el logro de fines económicos, etc.
- La necesidad de organización de actividades comunes, puede exigir la creación de nuevos entes jurídicos de especiales características y sometidos a regímenes especiales.
- Necesidad de favorecer la circulación documental notarial, salvaguarda de la seguridad de las transacciones internacionales y exigidas por los agentes económicos privados, e incluso por los propios Estados.
Los problemas derivados de la globalización de la economía y de la apertura comercial serían menores si todos los países pertenecieran al mismo sistema de Derecho, más es evidente que no es así, coexiste el Sistema Latino y el Anglosajón.
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Son dos concepciones distintas de entender la vida y el derecho, lo que produce falta de sintonía en ocasiones, planteando problemas de difícil solución. Estos problemas derivan de la utilización de sistemas de fuentes de derecho distintos, de distintas concepciones sobre seguridad y agilidad del tráfico mercantil, formas jurídicas sobre todo del sistema comercial norteamericano que no encuentran su igual en las figuras tradicionales y sedimentadas del derecho comercial de los países latinos, que a grandes velocidades tienen que ofrecer soluciones, falta de unidad de criterio al momento de evaluar la validez y efecto de los documentos en el tráfico mercantil. A todas estas cuestiones debe el Notario encontrar soluciones que le permitan continuar desarrollando su labor asesora, de control de la legalidad, autenticadora y preventiva de conflictos, en una sociedad como la actual donde se ha producido una masificación de la contratación, reproducción de sociedades multinacionales, una internacionalización cada vez mayor de las relaciones comerciales basados en contratos celebrados entre nacionales de distintos países, distintos sistemas jurídicos y distintos sistemas de concepciones sobre la seguridad.
¿Qué postura adoptar ante la transformación del derecho?
Debe proceder al estudio y comprensión de los fenómenos e intentar mediante su labor creativa adoptar fórmulas que permitan el avance y logro de los fines lícitos que se proponen alcanzar las partes mediante sus negocios, haciendo en consecuencia las propuestas de reformas legislativas que se estimen convenientes, creando mientras tanto, y a través de la interpretación extensiva y analógica de las normas jurídicas, construcciones adecuadas a las necesidades cambiantes de la vida actual. El Notario participa en la creación del Derecho, está presente en todos los cambios de la sociedad, su campo normal de actuación está en la realidad, encajando en lo posible la realidad de la norma. Para ofrecer a la sociedad lo que ésta espera del notario cada vez debe ser mayor su dedicación al estudio y a la preparación. Cualquier esfuerzo que se haga en ese empeño será conveniente.
Al comienzo del tema abundamos sobre las características del Notariado Latino que lo hacen merecedor de la mayor confianza como método para garantizar la Page 49 seguridad jurídica en un mundo que constantemente es más interdependíente.
Debe propiciarse la expansión del documento notarial latino ya que sus características de fehaciencia, autenticidad y ejecutoriedad lo convierten en el vehículo idóneo para la circulación internacional, razón que justifica la necesaria expansión de su utilización. Por el contrario, el documento procedente del Sistema Anglo- sajón es documento privado, carente de fehaciencia y autenticidad, que no puede producir en el país de recepción del documento los efectos directos e inmediatos que el derecho interno de su país de origen atribuye a los documentos que el mismo califica como fechacientes y auténticos. de la autenticadora; incrementar su función asesora y de consejo de las partes intervinientes; reforzar su carácter imparcial; asumir, sin mengua, de dicha imparcialidad, la tutela de los usuarios más débiles, mediante el fundamental deber de información, sí en la realidad le fuere imposible incidir en la formación de las cláusulas de los contratos de adhesión; no abdicar jamás
Es y será imprescindible para la más eficaz presencia del Notario en las relaciones mercantiles trasnacionales, la colaboración entre Notarios de diferentes países con el fin de ofrecer a los requirentes del servicio notarial seguridad en sus negocios ante la nada previsible, ni deseable movilidad de los propios notarios, sino de los documentos. En esta tarea pudieran desempeñar un importante papel la Unión Internacional del Notariado Latino y las diferentes conferencias sectoriales.
Lo dicho anteriormente implica el deber del Notario de intentar aproximar su atención y actuación a la fase de formación de los negocios, consiguiendo así, una mayor eficacia de su función asesora esencial e imprescindible de las solemnidades propias del otorgamiento público, que dan al documento su más específico carácter y finalmente proseguir en la labor de asesoramiento y consejo tras la autorización, para que las pretensiones jurídicas de las partes alcance su plenitud1.
Así lo destacó Rodríguez Adrados en el Simposio Notarial 83 de Barcelona cuyas palabras reproducimos por su exacta precisión.
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Supuesta la certeza del Derecho Objetivo, la función notarial tiende a conseguir la certeza de su aplicación a las relaciones y situaciones jurídicas y a los derechos subjetivos, en su estática y en su dinámica del tráfico, en una actuación preventiva o sin contienda
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La seguridad que proporciona el Notario aparece ante todo, como una seguridad documental: seguridad derivada de la eficacia del instrumento público, eficacia probatoria, ejecutiva, registral, legitimadora, etc. , pero hay una seguridad anterior al documento sin la cual sería vana; es la seguridad sustancial que requiere: que el negocio sea válido, que el documento que lo contiene esté redactado con previsión y sistema, sin contracciones, y que el negocio sea apto para satisfacer las necesidades prácticas que las partes persiguen, pues las partes acuden al Notario para que les ayude a conseguir sus fines lícitos y no sólo para que les proporcione seguridad
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La función notarial no se agota, sin embargo, en esa colaboración formal y sustancial, a la seguridad jurídica, sino que también coopera a consecución de los valores superiores del Ordenamiento Jurídico, ante todo de la Justicia. El Notario tiene que procurar la Justicia del acto o contrato contenido en el documento por razones de seguridad. Si en el contrato se ha resuelto con Justicia la contradicción de intereses de las partes, será improbable que surja entre ellas un contencioso y el documento habrá cumplido su misión anticonflictiva; y si a pesar de todo se produce el litigio, nada tendrá que temer el contrato equitativo. Esta actividad jurídica del Notario en pro de la seguridad y de la Justicia negocial da origen a una específica aplicación notarial del derecho en la que se incardina una no menos típica interpretación notarial del derecho. Aquí es el arranque de la colaboración del Notario a la evolución y al progreso jurídico que ha dado vida a tantas instituciones. El ámbito de actuación del Notario latino es el de la libertad. Nuestro sistema confiere al particular el derecho civil a \a libre elección de notario, de excepcional importancia para la persona, si se tiene en cuenta la índole privada, familiar, íntima, que con frecuencia tienen los asuntos en que el Notario interviene y que es una garantía indispensable para el normal desenvolvimiento de las restantes libertades. Las libertades civiles de testar, de contratación, de asociación, encuentran en el instrumento público su más adecuado medio de actuación.
La igualdad da origen por su parte, a un concepto tan trascendente para la función notarial Page 51 como es la imparcialidad del Notario, que no puede ser una imparcialidad formal, que ante una desigualdad profunda de partes podría significar una verdadera parcialidad; tiene que ser una imparcialidad sustantiva, tendiente a corregir la inferioridad del llamado contratante débil
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Se concluye, luego de lo abordado en el desarrollo del tema, sobre los siguientes aspectos:
Primero: El Notario debe asumir los grandes cambios que se han producido en la vida de los países, como consecuencia de la internacionalización de las relaciones comerciales.
Segundo: Proponer la adopción de cambios legislativos para atender los diferentes problemas derivados de la internacionalización de la economía, en especial el traslado a competencia notarial de aquellas funciones que siendo esencialmente notariales, son desempeñadas por otros funcionarios, y otras que no siéndolo tanto, pudieran redundar sensiblemente en beneficio del ciudadano.
Tercero: Defender los intereses de las partes intervinientes en los actos que autoricen, especialmente la parte de mayor debilidad económica o déficit cultural, y a los que se encuentran desplazados de sus países de origen.
Cuarto: Convertir las Conferencias Internacionales del Notariado Latino y sus Jornadas Internacionales en la principal fuente de conocimiento del derecho propio de los países, atendiendo a la necesidad de aplicación del derecho extranjero dentro del Derecho Internacional Privado.
Quinto: Seria importante adoptar como obligatoria la necesidad de expresar en el propio documento notarial si reúne los requisitos legales exigibles o expresar cuáles requiere, con el fin de evitar que documentos que carecen de validez en el país donde se emiten, surtan efectos adecuados a derecho en el país donde se pretenden hacer valer.
Sexto: Imprimir fuerza a una política dedicada a la difusión del Notariado Latino y de sus ventajas indudables para las transacciones internacionales.
Séptimo: Alimentar las relaciones entre notarios de distintas nacionalidades, con el fin de que por medio de dicha colaboración, los nacionales de un país puedan sentirse igualmente seguros y protegidos con el Notario de origen u otro cualquiera.
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[1] Ponencia presentada por Rafael Gómez Ferrer Sapiña en la VI Jornada Notarial Iberoamericana, Quito, 1993.
