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Retribución, riesgo y garantías de los financiadores en la concesión de obra pública.

1. INTRODUCCIÓN: LA OPORTUNIDAD DEL PROYECTO DE LEY

Tras un largo proceso de gestación, el Consejo de Ministros aprobó el pasado mes de junio el Proyecto de Ley reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (serie A) n.º 99-1, de 21 de junio de 2002 (en adelante, 'el Proyecto'). Asumiendo una de las propuestas del crítico Dictamen del Consejo de Estado de 5 de diciembre de 2001, el Gobierno ha decidido presentar el Proyecto como una modificación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en la que, de prosperar esta iniciativa legislativa, se incluiría un nuevo Título V relativo al contrato de concesión de obras públicas.

Este esperado Proyecto viene a cubrir una necesidad importante en nuestro ordenamiento: el establecimiento de una regulación general de la concesión de obras públicas como un contrato administrativo típico con rasgos propios. Sin perjuicio de la existencia de alguna regulación sectorial en la que se manifiestan con claridad los rasgos peculiares de este contrato, como es el caso fundamentalmente de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Construcción, Conservación y Explotación de Autopistas en Régimen de Concesión, la regulación general de la concesión de obras públicas incluida en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ('LCAP') no ha asumido, hasta el momento, la singularidad de esta figura contractual.

La redacción original de la LCAP se limitó ha transponer, casi literalmente, los preceptos dedicados a la concesión de obras públicas en la Directiva 93/37 del Consejo sobre el contrato de obras. La consecuencia fue la asunción de la concepción de la concesión de obras públicas de la citada Directiva, en la que este contrato aparecía como una mera modalidad del contrato de obras caracterizada porque la retribución del contratista consistía en el derecho a explotar la obra, en lugar de en el derecho a recibir un precio. La reforma de la LCAP por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, introdujo una importante modificación en la concepción del contrato de concesión de obras públicas, al caracterizarlo como un contrato mixto, que reúne prestaciones propias del contrato de obras y del contrato de gestión de servicios públicos, debiéndose en consecuencia aplicar, para completar las sucintas previsiones expresamente dedicadas al contrato de concesión de obras públicas, el régimen del contrato típico correspondiente a la prestación (construcción de la obra o explotación de la misma) que tenga mayor importancia desde el punto de vista económico (artículo 6, en relación con el artículo 130.2 LCAP).

A nuestro juicio, ninguna de estas dos concepciones del contrato de concesión de obras públicas resulta plenamente satisfactoria. La primera, la concepción de la concesión de obras públicas como una mera modalidad del contrato de obras, no resuelve adecuadamente las necesidades que plantea el régimen del contrato durante el habitualmente largo período de explotación de la obra, como pueden ser, por ejemplo, las relacionadas con el mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión.

La segunda, la concepción de la concesión de obras públicas como un contrato mixto, da, probablemente, mejor cuenta de la naturaleza de este contrato.

De hecho, en él se suceden do...

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