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Dos cuestiones prácticas de la retroacción: procedimiento y retroacción frente a la legislación especial del Mercado Hipotecario (a propósito de la STS de 23 de enero de 1997 y su acogimiento en la Jurisprudencia Menor)

I. Síntesis del debate

De nuevo el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con algunos de los problemas prácticos más debatidos planteados por la retroacción de la quiebra. Problemas algunos de ellos clásicos y más que veteranos en nuestra doctrina y jurisprudencia, y otros más recientes, generados por la LMH de 25 de marzo de 1981.

Es claro que, hasta en sus últimas boqueadas, la retroacción sigue generando problemas prácticos de indudable trascendencia económica1, derivados de la indudable oscuridad del artículo 878.2 CCom.2 y de la longitud de los períodos de retroacción que, en ocasiones, se fijan por la Justicia española (todavía recien-temente veriamos en la prensa el anuncio de un auto de declaración de quiebra en la que se fijaba un periodo de retroacción que abarcaba la friolera de casi once años, entre el 1 de noviembre de 1988 y el 3 de marzo de 1999). En todo caso, conviene advertir que estas últimas boqueadas pueden ser largas por tres factores: la propia duración que pueden tener los trabajos que conduzcan a la reforma de nuestra legislación concursal; la extensión en el tiempo de los procedimientos concursales ya en marcha; y el plazo de vacatio legis que puede prever la nueva normativa3.

Concretamente, se plantean en esta Sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 23 de enero de 19974, diversas cuestiones de evidente interés práctico en relación con la incidencia de la retroacción sobre las hipotecas constituidas por la quebrada en dicho período.

Los hechos que dan origen al litigio se enuncian en el fundamento de Derecho primero y sucintamente expuestos son los siguientes. El deudor hipotecario, un comerciante individual, es declarado en quiebra necesaria por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Córdoba, dado que, a la vez, se había instado la quiebra por un acreedor y se había solicitado por el propio deudor tal declaración concursal. El Auto de declaración judicial de quiebra fijó como fecha de retroacción el 17 de julio de 1990. Con posterioridad a dicha fecha, el día 16 de enero de 1991, el deudor quebrado había constituido una hipoteca a favor de una entidad financiera5, entidad financiera que al tiempo de la declaración de quiebra seguía la ejecución de dicha hipoteca por el procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Córdoba. Intentada repetidamente por el acreedor instante de la quiebra la suspensión del procedimiento judicial sumario anteriormente referido, no consiguió tal paralización, pese a que el Juzgado que conocía de la quiebra remitió diversos exhortos al Juzgado que conocía del procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria.

Paralelamente, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Córdoba se siguió, a instancia del Comisario y Depositario de la quiebra, procedimiento judicial en el que se debatió la nulidad de la antes citada hipoteca6 por causa de haberse constituido dentro del período de retroacción de la quiebra del deudor hipotecario.

Seguiremos el orden de la propia sentencia para analizar las principales cuestiones controvertidas en la misma, con algunas otras colaterales, que estudiaremos al tiempo.

II. Determinación del órgano judicial competente para conocer del juicio en que se debate la nulidad de la hipoteca e incidencia sobre el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH

En el caso litigioso el juicio sobre la nulidad de la hipoteca constituida en período de retroacción se había tramitado ante un Juzgado distinto al que conocía de la quiebra del deudor hipotecario, tal y como ya hemos expuesto en el precedente breve resumen de los antecedentes fácticos del debate7.

La sentencia de segunda instancia, dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, estimó la competencia...

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