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El servicio público: Control de actividades y de los bienes que las soportan

1. Los orígenes del servicio público en España y Francia

A) La existencia de una noción legal española durante el siglo XIX

Antes de que la doctrina francesa deslumbrara a nuestros tratadistas con la construcción de la teoría del «service public», nuestra legislación, como señaló VILLAR PALASÍ, utilizó la expresión servicio público en dos sentidos. De una parte, como idea referencial para identificar toda la actividad desarrollada por la Administración y, de otra parte, como criterio para delimitar la competencia de los tribunales contencioso-administrativos y ordinarios1.

a)El servicio público como servicios o competencias administrativas

El servicio público se identificó durante el siglo XIX con las tareas o competencias a realizar por los diversos ramos de la Administración. Desde la propia Constitución de Cádiz (1812), pasando por la legislación desamortizadora (1837-1855), la de obras públicas (1877) o el Código civil (1889), entre otras, aquél era el sentido que la expresión servicio público encerraba, tal y como apuntamos en el capítulo precedente.

En uno de los pocos testimonios de la época sobre el tema, Alejandro OLIVÁN recogía esta idea al tratar de las «atribuciones de la Administración», dentro de las cuales encuadraba a los «servicios públicos», en un texto que, dada su excepcionalidad debido a los escasos testimonios con los que contamos, reproducimos:

«Administrando se lleva con regularidad el conjunto de los servicios públicos. Estos constituyen la materia administrativa, en la cual figuran los individuos como partícipes en las cargas y goces comunes.

Los servicios públicos que determinan la materia administrativa corresponden a las diversas necesidades colectivas o sociales»2.

En este pasaje se encuentran ya algunos de los elementos que se considerarán esenciales dentro de la teoría del servicio público; a saber: a) la existencia de una necesidad colectiva; b) la consideración de esa necesidad como propia de la Administración, es decir, como tarea administrativa; y c) la realización de esa tarea con regularidad. Es precisamente esta última nota la que se manifiesta con mayor énfasis en la legislación y la jurisprudencia decimonónicas, siendo los ferrocarriles su ejemplo más relevante3.

A pesar de la amplitud con que se manifestó el servicio y la inexistencia de una elaboración doctrinal sobre el tema en esta época, dentro de esas tareas administrativas existía un grupo de actividades que presentaba aquellas notas, lo cual permitiría con posterioridad desligarlas de las ideas de servicio administrativo y función pública. De este modo, las actividades de comunicaciones como correos o telégrafos, las de suministro de agua o gas a poblaciones, o las de transporte de carruajes, ferrocarriles o tranvías, entre otras, pueden citarse como ejemplo de lo dicho4.

De su inclusión en las tareas administrativas derivaba su consideración como actividad propia de la Administración que debía satisfacer una necesidad colectiva con regularidad y continuidad. La diferencia vendría de su gestión ya que, mientras aquellas actividades que no requerían la ejecución de una obra pública se iban a prestar directamente por la Administración, tales como correos o telégrafos, aquellas otras en que era precisa la realización de tales obras y, en consecuencia, la atracción de capitales privados, se dejaban en manos de los particulares a través de la técnica concesional, como los transportes, suministro de agua y gas a poblaciones o el tendido telefónico5.

Como se sabe, la concesión será la formula jurídica que permitirá conciliar el dogma de la incapacidad económica del Estado con la iniciativa de los particulares6, al mismo tiempo que se revelaba como un mecanismo eficaz de expansión del poder estatal7. Con ello la Administración se reservaba un haz de potestades para controlar y dirigir las actividades cuya gestión realizaban los particulares. Sin embargo, el legislador decimonónico no quiso privilegiar a los concesionarios con el monopolio o exclusividad en la gestión y así se manifestó en diversos textos normativos, de los cuales es un claro exponente el artículo 24 de la Ley de Ferrocarriles de 23 noviembre de 1877 al señalar que, «ninguna concesión de ferrocarriles constituye monopolio a favor de las Compañías ni de los particulares, y cualquiera otra concesión ulterior de caminos, canales, ferrocarriles, trabajos de navegación u otros, en la misma comarca donde esté situado el ferrocarril o en otra contigua o distante, no podrá servir de fundamento para reclamar indemnización alguna a favor de ninguno de los concesionarios»8.

La razón de excluir situaciones monopolísticas en la actividad económica parece responder a un escrupuloso respeto al principio de libertad industrial, que desde comienzos del siglo XIX había proclamado el Decreto de las Cortes de Cádiz de 8 de junio de 1813...

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