El Shock del Futuro: Omisión y Autoría ante la mutación de la delincuencia
| Author | Arlín Pérez Duharte |
| Position | Profesora Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana y Secretaria de la Sociedad cubana de Ciencias Penales |
| Pages | 26-64 |
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El Shock del Futuro: Omisión y Autoría
ante la mutación de la delincuencia
Recibido el 21 de noviembre de 2013
Aprobado el 18 de diciembre de 2013
DRA. ARLÍN PÉREZ DUHARTE
PROFESORA TITULAR DE LA FACULTAD DE
DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE LA HABANA Y
SECRETARIA DE LA SOCIEDAD CUBANA DE CIENCIAS PENALES
arlin@lex.uh.cu
Resumen
La sociedad moderna se enfrenta al cambio y ruptura de los llamados modelos
o paradigmas sociales, culturales y jurídicos. La delincuencia juega ajedrez en traje
Armani, los catálogos sancionadores se hacen cada vez más abstractos y ambiguos,
de manera que es fácil hacer la labor de legislador o juez y difícil la de ciudadano
honesto y cumplidor. Por otro lado los delitos omisivos aumentan su presencia en
los Códigos Penales, haciendo más difícil la función de los administradores de jus-
ticia al tener que distinguir las formas de intervención en estos ilícitos y por ende la
penalidad de sus conductas.
Palabras Clave
Conducta, omisión, omisión simple, comisión por omisión y autoría.
Abstract
e modern society faces the change and rupture of the so calls social, cultural
and juridical paradigms or models. e delinquency plays chess in Armani suit, the
catalogs that sanction, becomes more and more abstract and ambiguous, so that it
is easy to make legislator’s work or judge, and at the same time make dicult the
labor of honest and trustworthy citizen. On the other hand, the crimes in that the
forbidden behavior is demanded by law, increase their presence in the Penal Codes,
making more dicult the function of the administrators of justice, fair when they
have to distinguish the intervention forms in these illicit ones and, in a subsequent
way, the penalty of their behaviors.
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Key words
Behavior, omission, simple omission, commission for omission and responsibility.
Sumario
1. El inicio de la Era del Cambio
2. Particularidades de la conducta omisiva en el sistema penal
3. La omisión propia, pura o simple. De su expresión conductual a su conguración
tipológica
4. La omisión impropia o comisión por omisión
5. La Determinación de Autoría en las variantes omisivas
6. Modalidades de la autoría en la Comisión por Omisión. ¿El garante como único
autor?
7. A la par del cambio, no conclusiones sino preguntas para un debate
1. El inicio de la Era del Cambio
El Shock del futuro es un fenómeno de tiempo, un producto del ritmo enorme-
mente acelerado del cambio en la sociedad. Nace de la superposición de una nueva
cultura sobre la antigua y su impacto es mucho peor de la imaginable,1 esta es la
enfermedad de milenio, el fenómeno del cambio brusco de paradigmas y estructuras
y por ende del Derecho y del Derecho Penal.
Dentro de este entorno, lleno de cantos triunfalistas o pesimistas, se escucha
hablar de el Derecho Penal de la nueva “era”, el que a veces nos conduce a pensar
que estamos frente a una ciencia sumida en la mayor inación y crisis,2 generadora
1 Toer Alvin: “El “Shock” del Futuro”, Plaza Janes Editores S.A, Barcelona, 1990, p. 20.
2 De manera magistral se calica por Maier el estado actual de las ciencias penales como de esqui-
zofrenia, símil que bien se ajusta a las características de la enfermedad con la que es comparada
el considerado “moderno” Derecho Penal. Ver Julio B. J. Maier en “La Esquizofrenia del Derecho
Penal”, Ponencia presentada en el III Encuentro Internacional. Justicia y Derecho, La Haba-
na, 2006.
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de sentimientos sociales encontrados y que ha tenido su punto de ebullición en el
reaparecimiento del llamado Derecho Penal del Enemigo.
El mismo fue resucitado para enfrentar el incontenible avance de la sociedad de
riesgos, proteger la proliferación de los bienes jurídicos colectivos y hacer frente a la
delincuencia organizada a gran escala –el terrorismo–. Por lo que parece ser aquella
lluvia de azufre y fuego que se hizo caer en las ciudades de Sodoma y Gomorra como
castigo a sus conductas lujuriosas y corruptas.3 Mientras, que desde la otra orilla se
sigue discutiendo acerca de la humanización del castigo, las garantías sustantivas y
procesales para los imputados y el Derecho Penal Mínimo.
En este entramado se ubica, como una de las más complejas y temidas por los
estudiosos y prácticos de la ciencia penal, la temática de la omisión; bien como
variante de la conducta humana o como gura delictiva autónoma requerida de
interpretación y aplicación, temor que responde a que la ciencia criminal ha estado
concebida como patrón tradicional para delitos intencionales, perpetrados por ac-
ción, consumados y ejecutados por su autor directo o material; siendo el resto de las
variantes que en la vida real se dan (imprudencia, omisión, tentativa y complicidad)
asuntos de polémico planteamiento y peor solución.
La omisión, término proveniente del latín omissio, omis, se identica con el haber
dejado de hacer algo necesario o conveniente en la ejecución de algún proceso. Su
aparición en los primeros textos penales evidencia una interesante paradoja; por un
lado es confusa la delimitación de los destinatarios del mandato y la precisión de las
omisiones intencionales o imprudentes, y por el otro, las enunciaciones de los tipos
señalando lo que se está obligado ha realizar son más numerosas y de mayor grave-
dad sancionadora que los preceptos comisivos. Así el Derecho Prusiano de 1620,
en unión con las Constituciones Sajonas, castigó con fuertes penas a los enfermeros
que dejasen perecer a los enfermos a su cuidado y la Teresiana de 1768 determinó
la decapitación sin empalamiento para una madre, que por simple omisión había
causado la muerte de su hijo.4 Sin embargo, no es hasta el siglo que se inicia la
controversia cientíca en el Derecho Penal sobre el comportamiento omisivo, siendo
3 Santa Biblia. Viejo y Nuevo Testamento en (Génesis. 19). Revisión de 1960. Sociedades Bíblicas
Unidas, Ecuador, p. 20.
4 Von Liszt, Franz: Tratado de Derecho Penal, trad. de la 20 edición alemana por Jiménez de Asúa,
tomo II, Editorial Hijos de Reus, Madrid, 1916, pp. 305 y ss.
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considerada, primero, como otro modo de acción y luego como una forma indepen-
diente del acto delictivo; discusión que no ha perdido vitalidad y sigue sumando
adeptos para uno y otro bando.
El reconocimiento del proceder omisivo como una forma independiente de la
conducta penalmente relevante, implica no solo entender la esencia ontológica del
mismo, sino también identicar la autonomía de las tipicidades delictivas que lo
conguran. En consecuencia, posee una naturaleza prejurídica matizada por un
fuerte predominio del componente normativo; es omiso el comportamiento orde-
nado y dispuesto previamente por el sistema jurídico u otras fuentes reconocidas
como tal por el catálogo legal. La relevancia penal de una omisión vendrá dada por
la notabilidad de la situación o posición de espera que constituye su esencia y por
consiguiente resultará necesario no solo el poder actuar de otro modo, sino además
el momento normativo del que se pueda inferir la espera de lo no efectuado.
Estas peculiaridades del ilícito omisivo trascienden al resto de las instituciones
del Derecho Penal, siendo la Participación Delictiva una en las que mayor impacto
ha producido, al unirse las propias dicultades que acompañan a la omisión con
las fuertes disquisiciones que se producen al momento de delimitar las formas de
autoría y participación. Particular en el que encontramos una interesante situación
imposible de ser soslayada; la tendencia más moderna del Derecho Penal rearma la
necesidad de distinguir entre los intervinientes en el ilícito a los verdaderos dueños
del mismo (los autores) y a los partícipes, haciendo depender de tal separación el
resto de las consecuencias jurídico-penales y en otro sentido la tendencia maxima-
lista del Derecho Penal apunta por el aumento de las tipicidades omisivas y por la
disminución de las barreras entre autores y partícipes.
Tal cuestionamiento sobre la extensión que debe dársele al término de parti-
cipación, bien genérico o especíco y la denición de autor y sus formas, alcanza
mayores niveles de complicación al ser llevados a los marcos del delito omisivo; más
aún si las diferentes formulaciones doctrinales dedicadas a puntualizar el quién y el
por qué del autor no logran abarcar a esta variante conductual ni a sus modalidades.
Quedando obligados a elaborar una formulación especíca para ella, a partir de la
cual puedan ser relacionadas las formas de autor, las de partícipes y las variantes
omisivas, siendo este uno de los retos principales de nuestro trabajo.
No obstante, no es el único de los escollos a enfrentar en la delimitación de las
formas de autoría en los ilícitos omisivos; como ya fuera apuntado el dejar de hacer
debe estar relacionado con una orden legal y en tal sentido las maneras autorales
estarán condicionadas a la naturaleza y el contenido del mandato; todo lo cual re-
quiere del legislador el cuidado del principio de Legalidad y sus exigencias de lex
certa y lex stricta y del esmero en la técnica legislativa escogida al crear las tipicidades
omisivas.
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A pesar de tales mandamientos la omisión puede ser congurada judicialmente
en su variante de comisión por omisión; en casos como estos, el órgano jurisdic-
cional conforma un tipo penal derivado del delito comisivo, e imputa el mismo re-
sultado, pero ahora, causado de forma omisiva y provocado por el incumplimiento
de una obligación jurídica. Es esta la forma más cuestionada del proceder omisivo,
atendiendo a las posibles hendiduras que hace en el mencionado principio de Lega-
lidad, por lo que se valoran en los foros académicos y legales las posibles soluciones
a darle a dicha problemática.
Ahora bien, el incontenible avance de la delincuencia a gran escala, cambia sus
escenarios y los legitima, razones por la que los delitos clásicos de la criminalidad
trasnacional ( Lavado de Dinero, Tráco de Drogas, Armas, Personas, Terrorismo)
mutan a variantes más dóciles y sutiles, con efectos graves pero más difíciles de
tipicar, enjuiciar y castigar; hallándose en este catálogo los delitos omisivos, que
imponen retos al legislador y los prácticos del Derecho Penal; empecemos un rápido
recorrido por la conducta omisiva y las exigencia para la determinación de autor.
2. Particularidades de la conducta omisiva en el sistema penal
La actual mirada al proceder omisivo supera los tradicionales modelos de no
reconocimiento penológico de esta manifestación conductual o de imbricación con
las formas positivas de actuación, congurando una argumentación sólida que abar-
ca desde su declaración como forma del comportamiento humano y su estructura-
ción típica, hasta las especicidades para la adecuación de los ilícitos omisivos y la
delimitación en ellos de las formas de intervención delictiva.
Esta postura doctrinal toma como línea de partida la aseveración de la existencia
de una estructura típica omisiva, que surge de la diferencia entre la conducta realizada
y la descrita,5 la que a su vez pone al descubierto el empleo legislativo de dos técnicas
5 Coinciden en su análisis sobre el delito omisivo: Zaaroni, Eugenio Raúl: Derecho Penal, ob. cit.,
p. 570; Mir Puig, Santiago: Derecho Penal, ob. cit., p. 303; Soler Sebastián, Derecho Penal Argen-
tino, ob. cit., p. 340; Muñoz Conde y Arán, Mercedes: Derecho Penal, ob. cit., p. 253; Nevares
Muñíz, Dora: Derecho Penal Puertorriqueño, ob. cit., p. 145. Todos primero al delimitarlo del
delito activo y luego al relacionarlo en el entorno legislativo con las denominadas normas de
mandato, es decir, el tipo omisivo contiene una orden y el delito implica su no realización.
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diferentes en la letra sustantiva penal; la conguración de normas prohibitivas y de
normas imperativas, siendo, estas últimas de donde se deriva el delito omisivo.
Consecuentemente, esta modalidad delictiva, a pesar de su origen ontológico,
requiere para su nacimiento y vitalidad de un concepto normativo que posibilite su
reconocimiento como omisión jurídico-penal; es decir no existe un simple o puro
no hacer, sino un no hacer que debía ser realizado,6 sí el sujeto contaba con la capa-
cidad psicofísica debida atendiendo al caso particular del que se trata;7 siendo este
último elemento otra nota distintiva a ubicar en la estructura típica omisiva, que no
solo la identica sino también, que posibilita diferenciarla de la modalidad activa
del comportamiento.
Teniendo en cuenta estos argumentos, situamos como pautas de la actuación
omisiva; primero, su alumbramiento de una norma imperativa, segundo, su necesa-
rio trazado legal y tercero, la existencia de aspectos típicos en su conguración de-
lictiva que la caracterizan y distinguen, vg.: la capacidad de realización de la acción.
Estos cánones identican además, a las diferentes modalidades del proceder omi-
sivo; conocidas fundamentalmente como omisión propia y comisión por omisión,
aunque en los últimos tiempos junto a esta tradicional división se ubica la clasica-
ción de omisión prevista como tal en la ley y omisión no descrita expresamente por
la redacción legal; conteniéndose en el primer grupo tanto formas de omisión pro-
pia como de comisión por omisión y quedando el segundo, solo para las expresiones
de la comisión por omisión relacionadas con las tipicidades delictivas que prevén la
6 Muy oportuna la reexión de Zaaroni en cuanto a los términos conducta esperada o deseada,
nacidos del mandato legal; en tal sentido el profesor argentino se suma a los que se cuestionan
en relación a quién lo esperaba, es decir para quienes había omisión cuando no se efectuaba una
actividad esperada, la respuesta podía conducir a una excesiva etización del derecho penal, temor
entonces que puede ser evitado a partir de la asimilación de la conducta debida como centro de la
corporicación delictiva. Ver Zaaroni, Eugenio Raúl: Derecho Penal, ob. cit., p. 573.
7 Bustos Ramírez, Juan: Manual de Derecho Penal. Parte General, 4ta edición, PPU, Barcelona,
1994, p. 406.
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obtención de un resultado, producido, tanto por conducta positiva como por su no
evitación en ciertas condiciones.8
Sin embargo, la existencia de denominadores comunes en estas formas del pro-
cedimiento omisivo no indica la igualdad total entre ellas, por el contrario, a pesar
de contar con un sustrato común, cada una revela aspectos propios dentro de su
estructuración tipológica, los que trascienden a la valoración que se haga en otros
institutos del Derecho Penal, tales como la adecuación de la pena, la determinación
de autores y partícipes, la valoración del iter criminis, etc.; siendo este postulado el
que nos conduce a dividir en nuestro trabajo el análisis de las mencionadas variables
omisivas.
3. La omisión propia, pura o simple.
De su expresión conductual a su conguración tipológica
A partir de la reiterada idea de que los delitos de omisión pura o propia9 san-
cionan la infracción a normas jurídicas imperativas, la doctrina es coincidente en
señalar como sus aspectos básicos los siguientes:
A. El tipo se agota en la desobediencia a la norma de mandato, por lo cual resulta
indiferente a efecto de su caracterización la producción de un resultado, al
menos en la gran mayoría de los casos.
B. Los delitos de omisión propia son de pura inacción, no necesitan producir
una alteración o efecto en el mundo exterior,10 por lo que han sido identi-
cados como la contrapartida de los delitos de mera actividad, propios de los
8 La atención doctrinal está mayormente dirigida hacia estas guras teniendo en cuenta su posible
colisión con el principio de legalidad y la aparición de un requisito no previsto en los tipos lega-
les: la posición de garante del autor respecto al bien jurídico. Para mayor debate de estas variantes
y su denominación Mir Puig: Derecho Penal, ob. cit., p. 307.
9 Nota de la Autora: A partir de este epígrafe serán utilizados en el cuerpo indistintamente los
términos de omisión simple u omisión pura para referirse al comportamiento del dejar de hacer
lo previamente ordenado por la norma.
10 Bellati, Carlos Alberto: “El delito de omisión”, Argentina, junio 2000. Disponible en: www.
noticias.jurídicas.com Consultado: 20 de enero de 2004.
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tipos de acción, particular que no debe conducirnos a la identicación del
proceder omisivo con la pasividad total, la que primeramente es difícil de
concebir en el ser humano y segundo, no constituye el núcleo de la relevancia
penal en esta manifestación conductual.11
En tal sentido, al igual que el comportamiento positivo, la omisión posee un
contenido psicológico y material que se contextualiza en su formulación típica; en
el primer aspecto, cuando el sujeto deja de realizar aquella operación psíquica a la
que está jurídicamente conminado, e.j el funcionario público que se abstiene a pres-
tar un auxilio al que está obligado por razón del cargo,12 y en el sentido material,
cuando el omitente no hace la actividad concreta (material) que le era exigible, y
por ende puede lastimar a personas o cosas;13 condicionándose en ocasiones su tipi-
cidad, a la relación de la entidad objeto de la omisión con lugares, personas o cosas
determinadas.
Estos argumentos nos conducen a colocarnos junto a los teóricos que reconocen
la presencia de una forma especíca de gura delictiva para los comportamientos
omisivos,14 la que al igual que el tipo comisivo cuenta con una parte objetiva y otra
11 Sobre este particular se explicó supra, teniendo en cuenta los criterios originalmente formulados
por la doctrina, basados en la explicación de la omisión a partir del desgaste de energía, el movi-
miento físico-corporal, o la percepción sensorial de la actividad humana, que dicha conducta en
el ámbito penal no tiene como exigencia tales aspectos, sino la preexistencia de un deber legal que
condiciona al agente a su cumplimiento, el cual puede efectivamente no realizar tanto si decide
dormirse o ver la televisión, o si por el contrario inicia una partida de domino.
12 Ver artículo 145 de la Ley 62 de 1987, Código penal cubano.
13 Reyes Echandía, Alfonso: Tipicidad, 6ta edición, Editorial Temis, Colombia, 1989, pp. 60-61.
14 El tipo omisivo es construido inicialmente por Schopenhauer de forma análoga la del pensamien-
to sistémico contemporáneo, el injusto se dene a partir de considerar al deber como una acción
mediante cuya omisión se lesiona a otro, por lo que este es posible solo cuando el omitente se ha
comprometido a esta acción. Zaaroni, Eugenio Raúl: Derecho Penal, ob. cit., p. 571.
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subjetiva en su contextura,15 además de satisfacer el atributo básico de describir una
conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico, del cual es titular una per-
sona (natural o colectiva), descripción a la que se adiciona, en ocasiones, referencias
normativas o subjetivas.
Las singularidades de la parte objetiva del tipo omisivo propio se aprecian en
tres componentes:16 la situación típica, la ausencia de una acción determinada y la
capacidad de realizar la acción, mientras que en el tipo subjetivo las principales di-
cultades se focalizan en la estructuración y asimilación de las tradicionales formas de
la culpabilidad; el dolo se somete a interrogantes tales como: ¿puede estar revestido
de la misma ordenación que los delitos activos?, ¿existe verdaderamente intención
en el no hacer?, y la imprudencia tampoco escapa a los cuestionamientos, en su caso,
la polémica se centra, en su aceptación o no en las conductas negativas.
La intencionalidad del proceder humano implica el conocimiento de lo ilícito y
la voluntariedad de acometerlo (elemento intelectual y volitivo del dolo); esta orga-
nización provocó en el campo omisivo, primero, su no reconocimiento, al resultar
suciente para el juicio de culpabilidad la postura del omitente de no actuar o no
persistir en su comportamiento, en un segundo momento, hoy raticado por algu-
nos teóricos, se sostiene que la omisión exige un concepto especial de dolo, en el que
se prescinde del requisito del querer y es suciente con el de conocer (cuasidolo),17
15 Son coincidentes las formulaciones doctrinales al respecto, asumiendo como esquema metodoló-
gico para el estudio del tipo su fraccionamiento en dos unidades: objetiva y subjetiva, al respecto
Mir Puig, Ob. Cit., pp. 309 y ss y Zaaroni, Eugenio Raúl: ob. cit., pp. 573 y ss.
16 Para la tradición del common law en los delitos de omisión deben concurrir la existencia de un
acto de voluntad, una conducta que no actúa y el deber jurídico de obrar o actuar según lo pre-
visto en la ley, exigiendo además la concurrencia de todos para la conguración del ilícito. Nevares
Muñíz, Dora: Derecho Penal, ob. cit., p. 145; y Glanville, Williams: Criminal Law, ob. cit., p. 3.
17 Coinciden en este pronunciamiento Jescheck y Bustos Ramírez, al considerar que basta con el
aspecto cognoscitivo del dolo para su apreciación en los tipos omisivos puros, es decir que el suje-
to tenga conciencia de la acción que se le exige. Cfr. Jeschek, Heinrich Hans: Tratado de Derecho
Penal, vol. I, p. 359; y Bustos Ramírez, Juan: Derecho Penal, ob. cit., p. 415.
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junto a los que aspiran a sustituir la necesidad de lo intencional en los ilícitos del no
hacer, por al particular de que el autor no haya querido realizar la conducta debida.18
Sin embargo a la par de estas disquisiciones doctrinarias, se perla una postura
que aboga por el mantenimiento tradicionalista de la estructura del dolo en los de-
litos omisivos puros,19 es decir el sujeto activo en esta forma delictiva, es consciente
de la situación descrita en el tipo y de sus posibilidades concretas de intromisión,
por lo que bien puede decidir omitir consciente y voluntariamente; razones por las
que existen en el catálogo de delitos, manifestaciones omisivas propiamente inten-
cionales, otras que admiten una culpabilidad dual, bien dolosa o culposa, o los que
asimilan el llamado dolo directo, postura con la mostramos nuestra conformidad.
En el caso de la imprudencia, la situación se muestra también controversial; en-
tendida como no punible en estos delitos o como forma exclusiva de culpabilidad
en el no hacer, se encuentra mayoritariamente aceptada dentro de la conguración
típica pura y, bien puede surgir de la negligencia en la apreciación de la situación
típica, de las propias posibilidades de intervención o, de la falta de cuidado en la
ejecución de la acción ordenada,20 particular que condiciona, que al igual que en
la forma dolosa, se presenten en la Parte Especial de los ordenamientos sustantivos
guras puras imprudente o delitos omisivos que admitan de su interpretación esta
forma de la culpabilidad, no siendo este el único problema al que se enfrenta la culpa
en los ilícitos de no hacer; al deber exigido en el mandato legal (deber de actuar) se
adiciona el deber de cuidado propio de la imprudencia, los que deberán se apreciados
18 Son partidarios de esta posición Welzel y Armin Kaufmann, citados por Mir Puig, Santiago: Dere-
cho Penal, ob. cit., p. 311.
19 Dentro de los defensores de esta fracción teórica: Mir Puig, Santiago: Derecho Penal, ob. cit.,
p. 311; Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes: Derecho Penal, ob. cit., p. 256; y en
los predios nacionales: Quirós Pírez, Renén: Manual de Derecho Penal, tomo II, Editorial Félix
Varela, La Habana, 2005, pp. 26 y ss.
20 Estos son los escenarios en los que a criterio de Muñoz Conde y García Arán puede presentarse
la imprudencia omisiva, ob. cit., p. 256; aspectos que Bustos Ramírez sintetiza cuando arma:
“la tipicidad culposa puede darse respecto a un mandato mal cumplido, mala apreciación de la
situación típica, mala ejecución de la acción o incorrecta apreciación en relación a los medios
escogidos para la ejecución de la acción”, Derecho Penal, ob. cit., p. 415.
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de manera recíproca y delimitada;21 actividad que implica para el legislador la maes-
tría de congurar detalladamente, bien el cuidado esperado y, la orden de actuar, y
para el juzgador el arte de valorar cada uno de estos momentos en el juicio de antiju-
ridicidad, de manera separada, y luego unida, al instante de individualizar e imponer
la pena correspondiente.
Consecuentemente, la determinación del cuidado objetivo debe realizarse con
un criterio normativo, por ende, no es decisivo –al decir de Gimbernat Ordeig– el
cuidado que se observe de hecho en el desarrollo de una actividad de la vida social,
sino el que sea necesario para evitar la lesión o puesta en peligro del bien jurídico,
tal resultado será el fruto de la conexión interna entre la inobservancia del deber de
cuidado objetivamente debido y las consecuencias que se obtienen, y debe ser de
aquellos que trataba de evitar la norma y le competía al sujeto destinatario evitarlo,22
vuelven a unirse el deber de cuidado y el deber de actuar, sin que dicha unión im-
plique una relación unívoca, la conducta desconocedora del deber de cuidado pues
estar constituida tanto por una acción, como por una omisión, a pesar de que un
momento doctrinal fuera identicada en toda culpa la presencia de un instante ne-
gativo (el actuar culposo era siempre un omitir),23 todo lo cual permite señalar que el
tipo subjetivo de omisión propia puede ser congurado teniendo en cuenta la gama
de formas dolosas y culposas que se prevén en el caso de los delitos activos.
Una vez analizada la estructura tipológica de los delitos omisivos puros, nos co-
rresponde detenernos en una última reexión que se deriva precisamente de la con-
formación típica de estos ilícitos.
Creemos que no deben existir mayores dudas acerca del entendimiento de que
nos encontramos ante guras, en apariencia, de extrema sencillez normativa, al exi-
gírsele al creador de la ley, solo la enunciación de un mandato, que de ser incumpli-
do, lleva aparejado la jación de una sanción; sin embargo la práctica legislativa y
el debate doctrinal señalan que las puras omisiones pueden mostrar otra cara, la de
21 Ídem, p. 69.
22 Gimbernat Ordeig, Enrique: “Causalidad, omisión e imprudencia”, Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, tomo XLVIII, fascículo III, septiembre-diciembre de 1994, Madrid, pp. 7-9.
23 Creus, Carlos: Derecho Penal. Parte General, Editorial Astrea y Ricardo Depalma, Buenos Aires,
1988, p. 215.
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las entendidas omisiones puras agravadas u omisiones puras de garante,24 en las
que el “simple” dejar de hacer implica la producción de un resultado, que no llega a
alcanzar la magnitud de la comisión activa y por ende no se identican con la comi-
sión por omisión, pero tampoco quedan al nivel de la escasa lesividad, característica
de las omisiones puras.
En las mismas el círculo de sujetos obligados por el telos de la norma se restringe
a aquellos que ostentan una posición de responsabilidad especial en relación con
el bien jurídico que se tutela, bienes valorados a mayor escala, al superar a los de
mera solidaridad general y que traen como consecuencia la agravación de los marcos
penales abstractos. El tipo sigue regulando un dejar de hacer, ahora para un sujeto
determinado, unido a la producción de un resultado más trascendente pero que no
llega a equipararse con el de la conducta propiamente activa, aspecto que identica
a la denominada comisión por omisión.
Sin embargo lo preocupante en estas peculiares guras, no es el trazado de líneas
diferenciadoras que marquen un espacio entre la acción y la omisión, sino, el cómo
ser acogidas en los textos penales y posteriormente aplicadas por los operadores
del Derecho Penal; para esto se esgrimen dos alternativas: la estricta tipicación,
en aras de evitar la posible expansión de la comisión por omisión y los males a ella
aparejados y de ganar en mayor consagración del principio de proporcionalidad25 y,
la estimación de estas variantes omisivas como manifestaciones legales de los delitos
de comisión por omisión, habilitando una cláusula facultativa que permita a los
24 Consideradas también como omisiones de gravedad intermedia, delitos de omisión y resultado
o delitos de omisión propia semejante a la comisión, son valoradas con detenimiento por Silva
Sánchez Jesús María, “Comisión y Omisión. Criterios de distinción”, Ponencia del Consejo del
Poder Judicial, 1994; Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes: Derecho Penal, ob.
cit., p. 254; Pérez Cepeda, Isabel: La responsabilidad de los administradores, ob. cit., pp. 100 y ss.;
Jakobs Günter: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, 2da edición,
Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 940.
25 Al respecto Silva Sánchez, contundentemente, aboga por la codicación de las omisiones de gra-
vedad intermedia, como única forma de tender un puente entre las omisiones puras y la comisión
por omisión, tarea que en su criterio debe ser irrenunciable para una correcta política criminal de
los delitos de omisión. Silva Sánchez, Jesús María: Ob. cit., p. 16.
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tribunales rebajar la pena.26 Debate en el que coloco mi voto a favor de la precisa
tipicación de la variante pura de garante en los textos penales, bien como un tipo
autónomo o como una modalidad agravada de un delito de omisión simple, lo que
elimina la necesidad de crear reglas adecuativas especiales para esta forma omisiva.
4. La omisión impropia o comisión por omisión
Ocasionar la muerte a una persona, ha sido objeto de la represión penal desde
tiempos remotos, bien sea esta ejecutada mediante actos corporales expresos, un
disparo, una puñalada certera; o con el empleo de métodos pasivos, el dejar de ali-
mentar o el “olvidar” administrar un medicamento vital para el mantenimiento de
un paciente. Ambas conductas, son merecedoras de gran reproche y se equiparan en
el plano normativo y sancionador, fundamentando la idea de contrastar el no hacer
causante de un resultado, con el hacer de forma activa.
Esta equiparación entre el omitir y el hacer en relación a un resultado similar,
marcó el punto de partida en el análisis de los denominados delitos impropios de
omisión, nacidos en condición de primogénitos,27 y condujo, a que algunos teóricos
26 Este es el sentido que adopta la propuesta de Pérez Cepeda, quien llega en su trabajo a congurar
en toda su extensión el contenido de un cláusula general de adecuación para los delitos o faltas
entendidos como cometidos por omisión pura de garante, cuando la no evitación del resultado
no sea idéntica estructuralmente a la realización del delito de forma activa, en estos casos, los jue-
ces luego de comprobar el compromiso con el bien jurídico podrán atenuar en uno o dos grados
la pena correspondiente al marco típico establecida para su comisión activa. Pérez Cepeda, Ana
Isabel: La responsabilidad de los administradores, ob. cit., pp. 102-105.
27 Mir Puig, Santiago: “La posición de garante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, “La Co-
misión por Omisión”, Consejo General del Poder Judicial, Código CD942306, p. 252. Comenta
acerca de la tradicional aceptación de los delitos de comisión por omisión, al ser vistos como la
expresión negativa de la producción de determinados resultados lesivos, surgiendo tanto en el
Derecho Penal como en la Política Criminal primero, que los considerados omisivos puros.
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armarán que los mismos constituían la contrapartida de los nombrados delitos de
resultado.28
En tal sentido, la comisión por omisión ha estado sometida desde su alumbra-
miento teórico y práctico a un verdadero torbellino de dudas e interrogantes, que
hacen de ella, no solo una institución compleja de entender y aplicar, sino también
a que se le asocie a la posible vulneración de principios claves del ordenamiento ju-
rídico; de dentro de este tornado de enigmas hemos escogido algunos aspectos, que
entendemos medulares para la conformación de nuestro esquema teórico, vinculado
al actuar omisivo como manifestación penalmente relevante, y que estarían conteni-
dos en el análisis de particulares tales como, la naturaleza y estructura de los delitos
de comisión por omisión y, la posible vulneración que estos pueden ocasionar al
principio de legalidad.
Se le atribuye a Luden la distinción entre delitos de omisión propios e impropios,
al armar que los primeros consistían, únicamente, en la infracción de un manda-
to; mientras que lo de omisión impropia, pertenecían a la clase de “delitos que se
realizan mediante acciones omisivas” que afectan derechos de terceros, siendo estos
últimos identicados como “acciones”, que con la nota distintiva de ser omisas, lo-
gran un producto lesivo al orden jurídico imperante.29
La obra de Armin Kaufmann, dando continuidad al empeño de distinguir y par-
ticularizar las variantes de las conducta humana en los marcos del Derecho Penal,
valora que la problemática de la equiparación de determinadas omisiones con las co-
misiones activas de delitos era una cuestión de naturaleza no dogmático-estructural;
las omisiones impropias se muestran como casos de omisión cualicados por la im-
portancia del deber y la sanción que se le asigna está condicionada a un fundamento
axiológico.30
28 Al respecto coinciden Mir Puig, Santiago: Derecho Penal, ob. cit., p. 306; Rodríguez Devesa, José
M.: Derecho Penal Español, Editorial Año, Barcelona, p. 370; Nevares Muñiz, Dora: Derecho Penal
Puertorriqueño, ob. cit., p. 145, entre otros.
29 Ver Choclán Montalvo, José Antonio: “La posición de garante como criterio de equivalencia en-
tre la causación activa y la no evitación del resultado”, Consejo General del Poder Judicial, 1994,
CD942309, España, p. 374.
30 Analiza Silva Sánchez, quien es calicado por Enrique Gimbernat como el mayor especialista del
tema sobre la omisión en España, que en un primer momento la doctrina se pierde en la bús-
queda de una causalidad natural en las omisiones, que posibilitara equiparar, al menos, algunas
de estas a los actos de comisión, propósito que al fracasar, conduce a la doctrina hacia un escalón
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A partir del sustrato teórico de considerar a la comisión por omisión como for-
ma básica del actuar omisivo, pero a su vez marcada por elementos de tipicidad y
construcción legal propios de las guras activas, nos aliamos al criterio que explica
las peculiaridades tipológicas de esta modalidad tomando como base los aspectos
analizados supra para el delito de omisión pura, a los que se le adicionan algunos
componentes en su parte objetiva,31 atendiendo a la ya mencionada particularidad
de esta forma del comportamiento.
En tal sentido el tipo de comisión por omisión muestra en la parte objetiva la
siguiente estructura: a) situación típica a la que se le agrega la posición de garante,
b) ausencia de una acción determinada, ahora completada por la producción de un
resultado y, c) la capacidad de realización, seguida por la posibilidad de evitar dicho
resultado,32 además de vericar, ya no como aspecto estructural, la relación existente
entre la producción del resultado y la omisión de una acción debida.33
superior; donde se distinguen a los delitos comisivos, como de dominio y los de omisión de in-
fracción de un deber. Ver Silva Sánchez: Ponencia citada, p. 13.
31 Ver Mir Puig Santiago, Derecho Penal, Ob. cit., pp. 311 y ss.
32 Junto a los planteamientos teóricos del profesor español Mir Puig en este sentido, Ibídem, la
jurisprudencia española se muestra conforme con la identicación de elementos propios para el
caso de los ilícitos de omisión impropia, así lo muestran las sentencias de 27 de junio de 1997
(RJ1997/4835) en la que actuó como ponente Granado Pérez, la que a su vez ratica el sentir
de resoluciones judiciales anteriores, como la del 19 de enero de 1994, en las que se expone “los
elementos integrantes del tipo objetivo serían los siguientes: a)la relación de equivalencia entre
la no evitación del resultado y la causación del mismo; b)el resultado producido ha de ser ob-
viamente típico; y c)la infracción de un deber jurídico especial de actuar que era exigible por su
posición de garante, la cual a su vez puede venir determinada por una obligación de carácter legal
o contractual, o bien por la creación de una situación de peligro o riesgo para el bien jurídico
vulnerado mediante una acción o una omisión precedente”. Citado por Sanjuán López, Raúl, “La
Consultado: diciembre de 2005.
33 Al respecto Gracia Martín, Luis, “La Comisión por Omisión en el Derecho Penal español”, Consejo
General del Poder Judicial, CD942302, 1994, España, pp. 55-104.
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La situación típica, como primer elemento de la ordenación omisiva, describe el
deber de actuar, combinado en el caso de la comisión por omisión con la llamada
posición de garante; es decir solo aquel sujeto con una especíca misión de protección
de determinados bienes jurídicos, podrá ostentar tal calicativo y por ende, serle
exigida una postura concreta, expresada de alguna forma en el tipo penal.
La posición de garante (Garantenstellung) o deber de garantía, aparece original-
mente concebida por Nagler como un componente no escrito añadido al tipo de co-
misión, y su objetivo esta encaminado a la determinación de las personas obligadas,
en un caso determinado, a garantizar que el resultado que lesiona o pone en peligro
el bien jurídico no se produzca; surgiendo a partir de esta gura la interrogante de
cuáles serían los criterios, que para el Derecho Penal, permitirían atribuir a un sujeto
la condición de garante.
Así, Feuerbach lo ubicó en la existencia de un deber jurídico de actuar, localizado
en la ley o el contrato34 y Stubel, posteriormente le adicionó a las fuentes originarias,
la idea de la injerencia o también llamado actuar precedente; el deber de actuar, en
este caso, existe cuando una persona coloca a otra en una situación de la que no pue-
de escapar con vida sin la ayuda de aquella, y en tal caso el obligado omite actuar, por
lo que se convierte en culpable del delito de homicidio,35 tales planteamientos condu-
jeron a una excesiva jerarquización de las fuentes formales el que llevó, en ocasiones, a
olvidar que la posición de garante debe existir en relación con bien jurídico dañado.
Para mejorar los defectos de la anterior postura, la doctrina moderna aboga por
deducir la posición de garantía a partir de criterios materiales,36 tomando especial
34 Ver Huerta Tocildo, Susana: “Problemas Fundamentales de lo delitos de omisión”, Ministerio de
Justicia, Centro de Publicaciones, Madrid, 1987, p. 29.
35 Mir Puig, Santiago: “La posición de garante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Consejo
General del Poder Judicial, Código CD942306, 1994,pp. 251-296.
36 Han sido varios los criterios de naturaleza material que la doctrina contemporánea ha esgrimido
para determinar la esencia de la posición de garante; para Schünemann el dominio sobre la fuente
del resultado, su solución por Peiderer a través de casos básicos y el contenido del valor del rol
social en la relación de garantía expuesto por Bärwinkel, para mayor detalles Maurach Reinhart:
Derecho Penal, 7ma edición, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 249.
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relevancia la teoría de las funciones iniciada por Armin Kaufmann, quien las agrupa
en dos direcciones: la función de protección de bienes jurídicos determinados y
las funciones que surgen de un deber de control de una fuente de peligro.37 En el
primero de los grupos se analizan los deberes en razón de relaciones personales de
cuidado (clásico caso de los deberes de los padres con sus hijos y de estos con los su-
yos), en relación a la posición de un órgano representativo (situación de las personas
jurídicas y la actuación mediante su núcleo de poder), por estrechas relaciones de
comunidad (comunidad de peligro y comunidad de hogar, personas que conviven
bajo un mismo techo), y en razón de una función de protección (las personas que
disfrutan de una piscina depositan su conanza en el sujeto que se desempeña como
salvavidas).
Mientras que el segundo grupo abarca los deberes que surgen de la vigilancia que
ha de ejercerse sobre las fuentes de peligro ubicadas en los propios ámbitos de do-
minio material (dueños de animales peligrosos, construcciones que encierran algún
tipo de peligro, industrias) y las que provienen del control que debe tenerse sobre
el actuar de terceros (responsabilidad por el actuar de incapaces o menores exigible
a tutores y padres). Ambos grupos muestran –al decir de Jescheck– un camino de
resolución de la problemática del garante sobre la base del sentido social de los
distintos deberes, pero sin perder de vista las bases de las que estos surgen, pues de
lo contrario se abrirían las puertas a una excesiva extensión38 de las denominadas
fuentes de la obligación, disfrutando esta postura teórica de numerosos seguidores39
en la actualidad.
Consecuentemente, la perspectiva de solución debe ubicarse en la integración
de ambos puntos, formal y material (teoría material-formal); el primero dirigido a
esclarecer las relaciones del sujeto con respecto al bien jurídico y el segundo a valorar
37 Hemos tomado la clasicación ofrecida por Bustos Ramírez como patrón de nuestras explicacio-
nes y con la que coincide Mir Puig, Bustos Ramírez: ob. cit., pp. 413 y ss; y Mir Puig: Ob. cit.,
pp. 311 y ss.
38 Jesecheck citado por Luzón Cuesta, José María: Compendio de Derecho Penal, ob. cit., p. 200.
39 Bustos Ramírez, Juan: Derecho Penal, ob. cit., pp. 413 y ss; Zaaroni, Eugenio Raúl: Derecho
Penal, ob. cit., pp. 578 y ss.; Mir Puig, Santiago: Derecho Penal, ob. cit., pp. 314 y ss, entre otros.
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las respectivas fuentes de donde surgen tales relaciones.40 Unido a las ideas de que la
posición de garante depende de la relación personal del sujeto con el bien, es decir
al omitente no le es ajeno el interés protegido, y a la posibilidad real de que dicho
sujeto pueda evitar el resultado;41 se logra así conformar una visión más uniforme y
entendible de la posición de garantía en la situación típica descrita en los delitos de
comisión por omisión.
Siguiendo esta línea de análisis nos percatamos que la referida situación típica
describe una conducta activa que ocasiona un resultado concreto, el que se discute
pueda ser obtenido también de forma omisiva; en tal sentido no son coincidentes
los argumentos que alega la doctrina más moderna al ubicar en esta descripción ti-
pológica el sustento legal de la comisión por omisión; se destacan en este sentido la
posición de Silva Sánchez, quién calica a los verbos típicos de los preceptos de la
Parte Especial de los códigos como adscriptivos, por lo que adquieren un signicado
de atribución de responsabilidad y no de descripción de causalidad, por lo tanto al
decir “el que mate a otro” se enuncia todo proceso de producción de la muerte de
una persona, bien comisivo u omisivo y por tanto solo es necesario demostrar que el
sujeto posee el dominio del riesgo típico normativamente idéntico al que se produce
por el movimiento corporal activo para exigir esta variante delictiva;42 postura que
contrasta con la mantenida por Gracia Martín, al calicar al ilícito de comisión por
omisión como un problema de tipicidad y por ende la solución del mismo debe estar
plasmada en la redacción de la guras delictivas, no de manera tácita sino expresa; sí
el tipo de homicidio solo acoge la variante directamente activa no se puede alegar para
hacer responder a alguien por la no evitación de ese mismo resultado aún la ley recoja
las llamadas cláusulas de equivalencia, se aplicaría en ese caso un tipo distinto al de
40 Este es el criterio defendido por Jesecheck y por Maurach y el que compartimos en nuestra inves-
tigación, Maurach: ob. cit., pp. 250-251.
41 Coinciden en estas ideas Mir Puig: Derecho Penal, ob. cit., p. 313, y Cobo del Rosal: Derecho Penal.
Parte Especial, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 49.
42 Silva Sánchez, Jesús: “Teoría de la infracción penal. Regulación de la imprudencia, la comisión
por omisión y los actos previos a la consumación”, ponencia dictada en los cursos de la Escuela
Judicial Española, 1996.
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homicidio,43 criterio con el que nos mostramos conformes no solo por el cumplimien-
to que el mismo dispensa a la exigencia de ley estricta sino a los principios garantistas
que deben inspirar al Derecho Penal moderno.
No obstante, la posición anteriormente asumida no puede borrar el calicativo
de tipos abiertos44 que las guras de comisión por omisión adquieren y donde solo
a través de la labor del intérprete por relacionar el tipo activo escrito contentivo
del bien jurídico protegido, con la gura del garante y la fuente de donde surge tal
obligación de cuidado, podrá obtenerse la conguración de la mencionada situación
típica, y en consecuencia la imputación de los hechos que se juzgan; como bien
apunta Luzón Cuesta la existencia de un deber jurídico que radica fuera del tipo es
fundamental para la integración de estas guras delictivas pero, el sentido del tipo
legal es el que decidirá si es o no admisible la equiparación de la comisión por omi-
sión a la comisión activa.45
En consecuencia, el elemento no escrito sobre el que la doctrina tanto comenta y
que está referido a las fuentes de donde emana la mencionada posición del garante,
no lo vemos ni tan ausente de escritura ni carente de especicidad, todo dependerá
de las verdaderas fuentes que sean asimiladas como válidas por el ordenamiento pe-
nal y sus intérpretes; en tal sentido, si de la selección resulta que las referidas fuentes
se localizan en el ordenamiento jurídico, el aspecto de lo no escrito y de la ambiguo
puede ser reducido; solo quedará para cumplir con lo expresado por Huerta Tocildo,
acerca de la función del juez no como creador ex novo sino como cooperador de la
43 Gracia Martín, Luis: “La comisión por omisión en el Derecho Penal Español”, ponencia dictada
en los cursos de la Escuela Judicial Española, 1996.
44 Al entender como tipo abierto aquel en la que la descripción de las posibles conductas an-
tijurídicas penalizadas requiere de un previo examen interpretativo por parte del juzga-
dor, con el empleo de los herramientas que ofrece el ordenamiento jurídico en su conjunto,
se señala al tipo de comisión por omisión bajo este calicativo; al ser necesario una análisis
integral que posibilite, a partir de los elementos indiciarios del tipo conformar el criterio de
antijuridicidad de la conducta omisiva y su relación con la gura delictiva de hacer. Ver Bus-
tos Ramírez, Juan: Derecho Penal, ob. cit., p. 411; Creus, Carlos: Derecho Penal, ob. cit.,
pp. 169 y ss, y Zaaroni, Eugenio Raúl: Derecho Penal, ob. cit., p. 577.
45 Luzón Cuesta, José María: Compendio de Derecho Penal, ob. cit., p. 204.
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ley,46 el dotar a la interpretación judicial de pautas que permitan una delimitación
precisa de las posiciones de garantía y su estimación en los delitos comisivos.
El segundo momento del tipo objetivo en los delitos de comisión por omisión
se obtiene al unir la ausencia de la acción debida con la producción de un resultado
obtenido por esta causa, sin que tal binomio sea constitutivo de una relación causa-
efecto, pues, no toda omisión jurídico-penal que provoca un resultado constituye
comisión por omisión; se requiere de la concurrencia de la posición de garantía, ya
explicada, y de la capacidad del sujeto para evitarlo. De lo contrario, y como bien
señala M P, pese a la presencia del resultado la ley penal podrá a lo sumo apre-
ciar un delito de omisión pura.47
Como último aspecto de esta estructura objetiva del tipo es preciso que la capacidad de reali-
zación esté seguida por la posibilidad de evitar dicho resultado, y para esto no será decisivo la
existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino –coincidiendo
con Mir Puig– solo la virtualidad causal de la acción que hubiera debido realizarse para evi-
tarlo; se trata de un juicio hipotético que pretende demostrar con “probabilidad rayana en la
seguridad”, que al efectuar el actuar debido y esperado el resultado no se produciría.48 Resul-
tan de interés en este tema los puntos principales que analiza el profesor Quirós en su obra
y que se resumen en: existencia de un vínculo causal entre la acción y el resultado, el mismo
se produce porque la acción causal no se interrumpe, dicha acción de interrupción no se ha
llevado a cabo por quien está obligado, el deber de actuar de ese sujeto constituye un deber
46 Huerta Tocildo, Susana: “Comisión por omisión y principio de legalidad”, Revista Mexicana de
Justicia No.2, vol. III, abril-junio de 1985, pp. 275-276.
47 Junto a la postura de Mir Puig: Ob. cit., p. 322, resulta interesante destacar los razonamientos
hechos por Cobo del Rosal en el caso concreto del médico que requerido para prestar asistencia
no lo hace, explicando la posibilidad de que se den tres situaciones con diversas soluciones legales:
sí la intervención médica habría evitado el resultado, el médico estaba en posición de garante y
la infracción da lugar a una comisión por omisión; si la intervención solo disminuye el riesgo, no
hay posición de garante y se sanciona como omisión pura del deber de socorro y si la intervención
no habría evitado el resultado, aún pronta y diligente, no habría delito alguno.
48 Mir Puig, Santiago: Derecho Penal, ob. cit., pp. 322 y ss.
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jurídico que lo coloca en la posición de garante y de este modo su proceder omisivo constituye
la causa inmediata del resultado.49
El anterior razonamiento nos convoca ha reexionar un instante acerca de la ur-
gencia de limitar el empleo de las guras de comisión por omisión tanto en su versión
legal como judicial, pues la postura contraria puede provocar una apertura desmedida
de los criterios de selectividad y punibilidad penal o peor aún, la creación de una clima
de inseguridad jurídica, al desconocer el sujeto común lo que debe o no debe hacer
para evitar entrar en conicto con la ley penal; la equiparación o equivalencia del delito
activo y el de comisión por omisión debe ser de carácter excepcional y sobre la base de
la determinación previa de una posición que obligue al o los autores a un deber especial
que los haga responder de un resultado previsto legalmente, es decir el comportamiento
omisivo debe ser tan grave como el activo y por ende amenazado con una consecuencia
jurídico-penal.
Para completar la estructura tipológica nos corresponde en este momento el aná-
lisis de las peculiaridades correspondientes al tipo subjetivo del delito de comisión
por omisión, el cual podrá estar comprendido tanto en la actuación dolosa como im-
prudente; exigiendo en el caso del dolo que este abarque no solo la ausencia de una
acción debida sino también la posibilidad y necesidad de evitación del resultado,50 el
sujeto debe conocer que se trata de una situación en la que debe intervenir y decidir
voluntariamente no realizar el mandato impuesto, o permitir la producción de un
resultado evitable con su proceder; tal postura puede conducirnos a la apreciación
de las tradicionales formas del dolo: directo y eventual.
En la actuación imprudente para los delitos de comisión por omisión se exigirá
la imputación del resultado cuando la persona sea responsable por expresión nor-
mativa de haber adoptado las medidas de precaución (que se omiten) que evitarían
la situación antijurídica creada,51 posibilitando tal idea la admisión tanto de la culpa
con previsibilidad como sin ella.
49 Quirós Pírez, Renén: Manual de Derecho Penal, ob. cit., tomo I, pp. 292 y ss.
50 Es este el criterio expuesto por Mir Puig y contrasta con el expuesto por Creus en su obra. Mir
Puig: Ob. cit., p. 324, y Creus, Carlos: Ob. cit., p. 207.
51 Para mayor información Gimbernat Ordeig, Enrique: Causalidad, Omisión e Imprudencia”, ob. cit.,
pp. 53 y ss.
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Las especicidades estructurales del delito de comisión por omisión y su calica-
ción como tipo no escrito o parcialmente escrito, colocan a esta modalidad delictiva
de cara a las exigencias del principio de legalidad que rige en la materia penal, hasta
el punto que se ha llegado a cuestionar su compatibilidad con el mismo y por ende
su permanencia en los catálogos de guras delictivas de los ordenamientos penales.
La máxima del nullum crimen, nulla poena sine lege establece no solo las exigen-
cias de ley escrita, previa y cierta, sino también la conformación clara y precisa de los
tipos penales, los que por demás deberán contener la totalidad de los elementos que
caractericen a la conducta prohibida y penada; siendo este último particular el que
puede crear la contradicción entre los ilícitos de comisión por omisión y el sagrado
principio de la legalidad, contradicción que puede ser mitigada a partir del alcance
que se le otorgue al contenido del mismo y al cumplimiento que la comisión por
omisión pueda hacer de tal postura.
Desde el Derecho Constitucional se ha planteado que el principio de legalidad
implica una doble garantía; la formal relativa al rango de las normas tipicadoras de
los delitos y las sanciones (nullum crimen sine praevia lege scripta), y la material que
se traduce en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y
sus consecuencias52 (nullum crimen sine praevia lege stricta), dimensionamiento que
ha conducido a la asunción de diferentes posturas en los marcos del Derecho Penal.
Para Kohlman y Shünemann el principio de legalidad, desde su origen histórico,
no ha exigido la absoluta determinación de los tipos, por lo que bastaría con una de-
terminabilidad suciente de su contenido, la que se logra a través de la equivalencia
de los delitos de comisión por omisión con los ilícitos de acción; completándose el
aspecto material con el elemento no escrito, objetivamente precisado a través de mé-
todos de aproximación.53 Planteamiento negado rotundamente por Armin Kaufmann
al concebir a estos delitos como de naturaleza totalmente no escrita, y carentes de
ubicación en las guras delictivas de hacer; la comisión por omisión vulnera el as-
pecto formal y material de la legalidad.54
52 Colectivo de Autores, “Derecho Constitucional “, volumen I, El ordenamiento constitucional y
los derechos y deberes de los ciudadanos, segunda edición, Editorial Tirant lo blanch, Valencia
1994, pp. 241 y ss.
53 Kohlmann y Shünemann citados por Huerta Tocildo, Susana: Comisión por omisión, ob. cit., p. 268.
54 Ibidem, p. 269.
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En tal sentido nos obligamos a reexionar junto a Huerta Tocildo quien se pre-
gunta ¿exige en verdad, el principio de legalidad una determinación taxativa o al
menos una determinabilidad suciente de los tipos penales?
Es innegable que la arista material del principio exige un mínimo de determina-
ción objetiva de los tipos penales, lo que se traduce a una comprensión precisa de
lo prohibido en relación con el bien jurídico que se protege; sin que sea realista la
posición de los que aspiren a una certeza plena del tipo y al destierro del mismo de
todo elemento valorativo, el deseo debe estar dirigido entonces a lograr un equili-
brio entre la necesidad de indeterminación y el mandato de certeza, anhelando que
del estudio de las normas del Derecho Penal se pueda deducir el n de protección
del legislador.55 La actividad conformadora e interpretativa que debe desplegar el
juzgador en estas modalidades delictivas deberá partir de los elementos congurati-
vos del tipo principal de acción y adicionarle el componente legal de donde emane
la condición del garante, solo si el proceder omisivo está previsto en el tipo, de forma
natural y legal, podrá ser sancionado.
En aras de ganar en respeto al mencionado principio de legalidad, la doctrina y
la práctica penal han ofrecido tres soluciones para evitar o minimizar el conicto
comisión por omisión vs legalidad; estas pueden estar en la interpretación judi-
cial (delitos de conguración judicial), la creación de cláusulas de equivalencia o
equiparación o la conformación de tipos propios de comisión por omisión. Todas
sometidas a felicitaciones y rechazos,56 pero con el propósito de común de lograr un
55 Sobre la necesidad real de indeterminación de los mandatos penales: Roxin, Claus: Derecho Pe-
nal. Parte General, tomo I, trad. de la 2da edición alemana, Editorial Civitas, Barcelona, 1997,
pp. 170 y ss.
56 La interpretación judicial como solución puede provocar la ampliación del catálogo de delitos
más allá de la voluntad del legislador, en tanto el órgano jurisdiccional puede crear Derecho.
En su favor se alega que no implica la modicación de la ley penal y con ella la creación de
normas indeterminadas que castiguen esta conducta bien expresamente o en la parte general de
los códigos. Las cláusulas de equiparación dotan de sustento a la solución que plantea que todos
los delitos de comisión por omisión están contenidos en el mismo tipo que el delito comisivo
de resultado y se rechazan por imprecisas e indeterminadas. La conformación típica de estas
modalidades evita la innecesaria equiparación entre un tipo y otro, además posibilita ganar en
individualización de la sanción; pero, al propio tiempo, contribuye al casuism o y a la aparición de
lagunas normativas.
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Derecho Penal más garantista. Atreviéndome a sumar mi voto a favor de la solución
que apunta hacia la creación de una cláusula, ubicada en la Parte General de la nor-
mativa penal que prevea la equiparación del actuar omisivo con el activo en aquellos
casos donde dicho proceder sea de igual trascendencia para la protección y cuidado
del bien jurídico, con la consecuente exigencia de la posición de garantía para el
sujeto que produce el resultado y la predeterminación legal de esa obligación. Idea
que retomaremos en los capítulos siguientes.
Tal equiparación entre el proceder omisivo y el activo implicará el razonamiento de
aspectos tales como: la creación del peligro de lesión o el aumento del ya existente, la
trascendencia y valía del bien jurídico afectado, la signicación social de la conducta,
la voluntad del legislador deducible de la concepción normativa y la trascendencia
legal de la fuente de donde emana la obligación del garante. Dichos elementos posibi-
litarán no solo imputar el proceder omisivo en virtud de un precepto comisivo, sino
también medir el grado de sanción a imponer por el órgano juzgador.
Esta propuesta puede ser quizás un modesto aporte ante la innegable necesidad
de preparar el entorno penológico para las predicciones de futuro, donde los delitos
de comisión por omisión y de omisión pura se ubican en un espacio mayor que el
mantenido hasta el momento;57 situación que se une a la proliferación de los delitos
de peligro abstracto y de protección a bienes jurídicos colectivos, lo que no son otras
cosas que las señales de la sociedad del riesgo y sus efectos.58
57 Ver sobre el aumento de los delitos de omisión en el Derecho Penal y sus consecuencias, de esta
propia autora “La conducta omisiva: Entre Escila y Caribdis”, Revista Barco de Papel, vol. II,
No. 2, diciembre de 2005, Facultad de Derecho Eugenio María de Hostos, Mayagüez, Puerto
Rico, pp. 95-105.
58 La llamada sociedad de riesgo constituye una nueva tendencia de futuro motivada por el arrolla-
dor paso de los avances de la ciencia y la técnica, el incremento de la delincuencia organizada y
de otras males sociales, requiriendo de la implementación de estrategias a todos los niveles de la
sociedad en aras de minimizar sus efectos nocivos, para mayor información ver a Diez Repolles,
José Luis: “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, Revista Electrónica de Ciencias Pe-
nales y Criminológicas. Consultado: febrero de 2005, del propio autor “De la sociedad del riesgo
a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”. Consultado: febrero de 2005, y Hefendehl,
Roland, “Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros”. Consultado: marzo de 2004.
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5. La Determinación de Autoría en las variantes omisivas
El delito omisivo propio se congura por el incumplimiento de un especíco
mandato de acción, el sujeto se encuentra en una particular posición de deber en
relación con el resto de los ciudadanos (deber de actuar); y su conguración típica
no exige, en la mayoría de los casos, el logro de un resultado concreto. A partir de
estas especiales características valoraremos las posibilidades de apreciar las manifes-
taciones de autoría ya expuestas, transitando desde los que son “auténticos” autores
hasta los considerados como tal.
Entendemos casi innecesario detenernos en la modalidad del autor directo en los
delitos omisivos puros, pues esta no es solo la verdadera y única forma de autoría
en el delito como expresión genérica, sino que los ilícitos previstos para el dejar de
hacer en un principio solo fueron entendidos para esta variante inmediata de ejecu-
ción. En tal sentido el criterio unitario de autor parece encontrar aún campo para su
aplicación y todo aquel comprendido dentro del mandato legal de actuar, es ejecutor
de su propia omisión y por ende dueño de su delito.59
En palabras de Bustos Ramírez, al cumplir con el correspondiente tipo legal,
tanto desde el punto de vista conceptual y político-criminal no queda espacio para
autores mediatos, coautores ni partícipes.60 Idea que no compartimos al considerar
que junto a la gura del autor inmediato pueden ser apreciadas con un carácter res-
trictivo otras formas de autoría y de participación, algunas con matices omisivos y
otras puramente omisivas, sigamos pues nuestra fundamentación.
La autoría mediata implica la instrumentalización del sujeto de adelante, dando
lugar en la omisión a dos situaciones diversas: la autoría mediata por omisión y el
autor mediato en la omisión, sin que se trate de un mero juego de palabras sino de
valoraciones diferentes en torno a una misma modalidad autoral.
La autoría mediata por razón de actos omisivos es escasamente aceptada ante la
compleja tarea de representarse el derrumbamiento de la voluntad o la creación o
aprovechamiento de la actuación errónea de otro a través del dejar de hacer, unido a
las ya remarcadas ideas acerca del mandato legal; obligación que debe recaer siempre
59 Al respecto Quintero Olivares ejemplica con el supermentado delito de omisión de socorro,
“todos los que ven a una persona en grave peligro y pueden ayudarle cometen por igual el delito”,
todos pues son autores. ob. cit., p. 646.
60 Bustos Ramírez: Ob. cit., p. 483.
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en el sujeto de atrás como único protagonista y actor del delito. En consecuencia
el ejecutor irresponsable, instrumentalizado de forma omisiva no necesariamente
debe estar bajo el telos normativo y es la conducta omisiva del sujeto de atrás la que
provoca la lesión del bien jurídico por parte de dicho instrumento, bien de manera
activa u omisiva.61
Debe pensarse entonces en las modalidades que puede adoptar la clásica gu-
ra del autor mediato: actuación atípica del instrumento, concurrencia de causas de
justicación y empleo de un instrumento inimputable o inculpable y trasladarlas al
plano de la conducta omisiva, que en modo alguno –como ya se insistiera– aduce a
la pasividad sino al proceder de manera distinta a lo ordenado; comportamientos que
deben ser capaces de convertir al sujeto ejecutor en una herramienta efectiva para la
perpetración de un delito concreto. Siguiendo esta directriz de pensamiento, nada
impide que pueda lograse una situación que induzca al error a través del actuar omi-
sivo o que se asuma un actuar diferente del esperado ante un inimputable, y de dicho
comportamiento se derive el delito; no obstante su percepción práctica es compleja y
obliga a la dogmática penal a no descartar de plano esta variante de actuación.
Mejor suerte corren los criterios que abogan por la autoría mediata en la omi-
sión, en la que el único dueño del ilícito sigue estando bajo el mandato de actuar
pero, ahora, a través de actos positivos logra que el instrumento omita su actuación;
es decir la acción en sí del sujeto de atrás es activa pero su n es la perpetración de
un delito omisivo. La lógica del ilícito hace ver con más claridad esta modalidad he
invita a que varios seguidores la planteen,62 pudiendo ser señalado como ejemplo
el del sujeto que de manera violenta consigue que otro no preste el auxilio debido a una
persona herida o no denuncie un hecho que a todas luces es delictivo o desobedezca las
decisiones de las autoridades o funcionarios públicos.
No obstante, estos intentos de ejemplicación pueden dar lugar a una lógica
interrogante ¿el sujeto de atrás no puede ser considerado autor directo de su propia
omisión de socorrer o de denunciar?.63 Ciertamente la duda consigue crearse, ya
61 Defensor de tales consideraciones Maurach, ob. cit., pp. 357 y ss.
62 Bustos Ramírez: Ob. cit., p. 482; Maurach: Ob. cit., p. 358; Zaaroni: Ob. cit., p. 782.
63 Si de dudas se trata, Maurach analiza además que una gran parte de la doctrina alemana entiende
que la obtención coactiva de la inactividad ajena representa un caso de autoría por comisión.
Maurach, Ibid., p. 357.
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que ambos individuos están colocados en la misma unidad de espacio y tiempo que
les condiciona el deber de actuar; sin embargo, desde el momento en que el autor
mediato logre la instrumentalización del ejecutor y por medio del mismo se per-
petre el delito, esteremos en presencia de la autoría mediata y no de una auténtica
manifestación del autor inmediato; por lo que se requiere también de un análisis
que descarte la presencia de la cooperación necesaria por omisión en casos como los
citados, en dependencia de la concurrencia o no de los presupuestos generales de
autoría mediata.64
Otra situación que puede presentarse es la del autor mediato ajeno o excluido del
mandamiento legal que instrumentaliza al obligado a actuar, en la cual se incumple
la exigencia teórica de que concurran en el verdadero autor las exigencias personales
del tipo; e.j. se obtiene mediante coacción o error que el funcionario público omita el
cumplimiento de un deber que le viene impuesto o que el testigo deje de decir lo que sabe
ante el órgano juzgador. Ante tales inconvenientes de tipicidad no puede exigírsele
responsabilidad como autor al excluido, pero tampoco es la impunidad la solución
a ofrecer; abogamos entonces por trasladar al plano omisivo las soluciones dadas por
algunos para esta problemática en los delitos de sujetos especiales: el excluido res-
ponderá a título de partícipe, respetando así tanto los requerimientos legales como
las derivaciones del principio de accesoriedad limitada65 (el hecho debe ser típico y
antijurídico).
Pero esta opción solucionadora puede chocar con uno de los lineamientos enten-
didos como pilares de la teoría participativa; la existencia de los autores es indispen-
sable para que pueda hablarse de partícipes, por lo que es inimaginable la perpetración
de un delito en la que todos los que intervienen ostenten solo esta condición.66
Planteamiento que al ser llevado a la situación que analizamos impone preguntarse
¿es correcto exigirle responsabilidad a título de participante al sujeto de atrás en el
que no concurre el mandamiento legal?, ¿hay en este caso partícipes sin autor, al
declararse irresponsable el instrumento ejecutor del delito?
64 Mir Puig: Ob. cit., p. 377.
65 Mostramos nuestra conformidad con la solución ofrecida para los delitos de sujetos especiales
propios en los que el extraño perpetra el delito a través del intranets. Ver Vera Toste: Ob. cit.,
pp. 89 y ss.
66 Rozas, Gustavo: Derecho Penal. Parte General, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 158.
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Consideramos que pueden ser valoradas dos posibles respuestas: la primera, con-
cebida sin abandonar la relación sujeto de atrás– instrumento, calicando al primero
de ellos como partícipe ante la ajenidad de la obligación de actuar y respondiendo
en solitario por el delito cometido, debido a la declaración de irresponsable del ins-
trumento. El sustrato teórico de dicha postura se localizaría en el alcance del princi-
pio de accesoriedad limitada, donde es exigida la perpetración de un hecho típico y
antijurídico para el establecimiento de la relación autor-participante, vínculo que se
instituye en este caso, aunque al nal solo responda uno de los intervinientes; además
se agrega a esta fundamentación las modernas consideraciones del hecho antijurídico.
Reexiones que apuntan hacia una ampliación del elemento de la antijuridicidad,
visto como un juicio de desvalor relacionado con la oposición del hecho a un bien
jurídico-penal y que trasciende más allá de la violación de la norma, hasta llegar a la
desvalorización del ordenamiento jurídico considerado globalmente.67 En tal senti-
do, el comportamiento del partícipe es antijurídico y como tal debe ser castigado, a
pesar de la no exigencia de responsabilidad penal para el autor material del delito.
La segunda de las soluciones aduce a un cambio en la variante de intervención
calicada, estaríamos en presencia no de autor mediato sino de un inductor y por
tanto responderían ambos sujetos. Sin embargo, la adopción de esta última pro-
puesta nos haría replantearnos nuevamente las pautas de distinción entre la autoría
mediata y la inducción.
En el contexto contrario; el destinatario del mandato instrumentaliza al excluido
del deber de actuar, no compartimos la traspolación de soluciones desde otras va-
riantes delictivas. Por un lado, aunque se le da cumplimiento a los requerimientos
teóricos en cuanto a la variante del autor mediato, por el otro se olvida que solo
quien está ubicado en el momento o lugar jado en la orden de actuar puede dejar
de cumplir con lo esperado; cuestionamiento que se percibe tanto en los delitos
omisivos de sujetos genéricos como especícos. Resulta paradójico obligar, coaccio-
nar o inducir a error para que no se socorra o no se denuncie, a un sujeto que no
guarde relación alguna con tales situaciones; sí se obliga a algo es precisamente a dejar
67 Ver Mir Puig, Santiago: “Valoraciones, normas y antijuridicidad penal”, Revista Electrónica de Cien-
cias Penales y Criminológicas. Consultado: marzo de 2005, p. 13. Se amplia la signicación antijurí-
dica del hecho al ser entendida esta categoría más que perteneciente al Derecho penal ubicada en la
teoría general del hecho ilícito.
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de hacer lo debido; por ende el sujeto de adelante tendrá que estar contemplado
dentro de los destinatarios del mandato.
A este entramado de enredos teóricos se une el desdoblamiento que sufre la omi-
sión propia al dar lugar a la modalidad de la omisión pura de garante y que incorpo-
ra al estudio la gura del garante en los delitos omisivos simples.
Estos casos, en su mayoría diferenciados no solo por el marco penal abstracto
de escala intermedia de gravedad sino por la añadidura de un sujeto especial y de
la tipicación de un resultado dañoso, refuerzan la polémica de la autoría mediata
dentro de estas tipicidades delictivas. En consecuencia, la solución no está en cerrar-
le la puerta a esta forma de intervención delictiva, sino en consagrar el principio de
que tanto el autor de atrás como el ejecutor cumplan la condición de ser garantes en
la evitación de resultado previsto; perdiendo uno de ellos su condición “humana” y
adquiriendo la cualidad de simple “instrumento delictivo” y conservando el otro la
titularidad del dominio sobre el delito.
Tales formulaciones son congruentes con las propuestas para los casos de delitos
de sujetos especiales propios, al estar ubicados dentro de esta clasicación las deno-
minadas omisiones puras de garante, a las que se suma además de la especialidad
del sujeto activo la especicidad de la conducta descrita en el tipo; los problemas de
tipicidad aumentan y con el las exigencias del principio de legalidad, en tanto solo
podrá darse la autoría mediata cuando los dos individuos que se vinculen cumplan
la condición de especialidad subjetiva (posición de garante) y la exigencia normativa
(deber de actuar). Sin obviar la variante de solución apreciada en párrafos prece-
dentes acerca del excluido del mandato como instrumentador del garante, para este
particular seguimos dando como solución la de exigir responsabilidad al sujeto de
atrás en calidad de participante.
Este panorama de extrema complejidad logra medianamente suavizarse en el caso
de la coautoría, a pesar de que existen prestigiosos estudiosos de la ciencia penal que
rechazan categóricamente esta forma autoral en los predios omisivos propios;68 lo
68 Así se pronuncian Cobo del Rosal y Vivés Antón, apuntando además que al apreciar coautoría
en la omisión propia se confunde la omisión de la coautoría con la coautoría en la omisión, Ob.
cit., p. 483, a los que se les suma Gonzalo Quintero Olivares: Ob. cit., p. 646.
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que contrasta con otra importante fracción que la apoya y argumenta,69 siendo a este
último bando al que le sumamos nuestra modesta opinión.
Los argumentos esgrimidos en contra de la apreciación de esta manifestación
en los ilícitos del dejar de hacer se fundamentan en la máxima “todos los que un
momento determinado tengan el deber de actuar son autores directos e individuales
de su propia omisión”; no se distribuyen las tareas para omitir, se incumplen los
mandatos personales.
La porción contraria a lo alegado, centra sus explicaciones en la posibilidad real
de dar cumplimiento desde la omisión a los requisitos básicos de la coautoría: do-
minio objetivo del hecho y voluntad subjetiva de controlar el delito; los que unidos
permiten a los autores lesionar de conjunto los bienes jurídicos que están bajo su
dominio funcional:70 varios jueces acuerdan omitir una resolución propia de sus funcio-
nes, diversos médicos dejan de prestar auxilio a un herido. La idea básica sigue estando
focalizada en: “el deber infringido solo puede ser cumplido por la actuación fusiona-
da de varias personas”71 y de concurrir acciones activas y omisivas, es preferible con-
siderar al omitente como partícipe (cooperador) de un delito de comisión positiva
y no subsumir a todos en el ilícito omisivo v.g el ladrón que se auxilia del sereno que
omite vigilar, impone considerar al manilargo autor directo del robo y al cuidador
cooperador principal o secundario de este ilícito.
Por ende, seguimos subrayando la necesidad de que todo coautor deba reunir las
condiciones personales, físicas o intelectuales necesarias para ser autor directo de los
delitos omisivos; en palabras de Mir Puig –el interviniente ajeno al mandato no pue-
de ser autor sino partícipe–72 y por tanto no debe desterrarse de los predios omisivos
la pretensión de mantener la diferencia entre autores y participantes a partir de del
concepto restrictivo de autor que se deende.
Las formulaciones antes manifestadas no impiden la apreciación de la coautoría
plena o parcial en los delitos de omisión simple; en el primero de los casos los diver-
sos autores satisfacen individualmente el verbo rector que acredita el incumplimiento
69 Se destacan Maurach: Ob. cit., p. 389; Salazar Marín: Ob. cit., p. 158; Mir Puig: Ob. cit., p. 387;
Zaaroni: Ob. cit., p. 787, entre otros.
70 Maurach: Ob. cit., p. 390; Salazar Marín: Ob. cit., p. 159.
71 Mir Puig: Ob. cit., p. 387; Zaaroni: Ob. cit., p. 787.
72 Mir Puig: Ibídem.
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de lo mandado, mediando acuerdo entre ellos v.g. Dos sujetos que conocen todos los
detalles de un delito que se va a perpetrar, acuerdan no denunciarlo. En el segundo
de los supuestos se produce, derivado del consenso de voluntades, la distribución
funcional de actuaciones que permitirán la desobediencia de la orden legal, e.j dos
funcionarios públicos en misión ocial en un país extranjero deciden, uno abandonar
sus funciones y dedicarse a otras labores y el otro negarse a regresar a su destino una vez
terminada la tarea.
Para las omisiones puras de garante las directrices planteadas son de total apli-
cabilidad; se admitiría la coautoría siempre que el acuerdo y la distribución de mi-
siones se realice entre los garantizadores de proteger el bien jurídico determinado.
Una vez concluido el análisis en las formas propias de autoría, trasladamos el
punto de mira a las variantes participativas de intervención delictiva, en las que
vuelve a reaparecer la retórica doctrinal al distinguir entre participar en la omisión
de la participación mediante omisión.
Tomando como guía las valoraciones hechas por Maurach, apuntamos que bien
pueden darse ambas situaciones sin que se afecten las particularidades de los delitos
omisivos ni el criterio restrictivo de autor.73 El primero de los escenarios ubica a un
sujeto induciendo o cooperando de manera activa en una infracción penal omisiva
y el segundo nos traslada a una vieja controversia entre las ideas de sí solo el desti-
natario del mandato o el garante pueden participar en un hecho punible con estas
características74 o se admite la intrusión de ajenos,75 llevemos la discusión a los pla-
nos particulares para ganar mayor claridad en el estudio.
La inducción como variedad participativa implica el despliegue de un comporta-
miento ecaz para el derrumbe de las barreras psicológicas y morales del inducido,
logrando que al nal este desarrolle el delito propuesto por el instigador; visto así, la
mayor parte de la doctrina penal contemporánea niega la posibilidad de que pueda
73 Maurach: Ob. cit., pp. 417-420, y Zaaroni: Ob. cit., p. 797.
74 Defensores de esta postura Armin Kaufmann, en “Dogmatik”, 1969, pp. 195 y ss., el propio Mau-
rach: Ob. cit., p. 419, y Jakobs: Ob. cit., p. 101.
75 Roxin y Rudolphi citados por Maurach: Ob. cit., p. 420.
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darse la inducción por omisión, calicando la postura de no impedir el desarrollo
de la idea o resolución delictiva como cooperación por omisión.76
Sin embargo, destaca Rodríguez Mourullo, que existen una serie de comporta-
mientos omisivos, no localizados en la ausencia de la actividad positiva que hubiera
impedido el delito sino en la omisión de la fuerza moral eciente que emana directa
o indirectamente del inductor; la cual constituye el impulso nal para que el autor
material se decida a actuar.77 Sirva como ejemplo el expuesto por Luzón Peña; una
persona a quien otra intenta persuadir de que cometa un delito, sin lograr sus propósitos,
cambia repentinamente de opinión al observar el silencio y la no desaprobación de un
tercero que para él tiene una elevada autoridad moral.78 Tales postulados, de ser acogi-
dos, justicarían que la inducción adoptara en algunas ocasiones la forma omisiva.
Sin ánimos de desmeritar la inuencia que pueden llegar a tener las condiciones
altruistas y morales de una persona en el comportamiento de otros, no nos parecen
sucientes para crear el inujo psíquico sobre el que tanto se insiste en la inducción;
se requiere algo más que ejemplaridad para impulsar a otra persona a perpetrar un he-
cho delictivo. La presencia interpersonal directa y la necesidad de una comunicación
expresa entre inductor e inducido para lograr nalmente que este último lleve a cabo
un delito concreto, hace difícil la posibilidad de admitir una inducción por omisión.
La postura contraria (inducción en la omisión) goza de mayores seguidores
dentro del campo doctrinal y judicial.79 La manifestación por el inductor de una
serie de actos tendentes a convencer, invitar a razonar o consolidar la idea criminal
76 Al respecto Antón Oneca, Mir Puig, Grunwald, Octavio de Toledo y Huerta y Zaaroni. Se
destaca la opinión de Muñoz Conde al alegar que en aquellos casos en los que solo en apariencia
puede vislumbrarse una inducción omisiva serán castigados como autoría en comisión por omi-
sión. Muñoz Conde: Ob. cit., p. 184.
77 Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código Penal, I, Barcelona, 1972, pp. 851-852, citad o por Del
Rosal Blasco: Ob. cit., pp. 12-13.
78 Luzón Peña, “La Participación por omisión en la Jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo”,
Poder Judicial, No. 2, junio de 1986, p. 87.
79 De encomiable debe ser calicado el trabajo del Magistrado Río Fernández al recopilar las sen-
tencias del Tribunal Supremo Español dedicadas a la solución de los delitos omisivos. Para más
información ver Río Fernández, Lorenzo Jesús, “Participación por Omisión en la Jurisprudencia
del Tribunal Supremo”, Consejo General del Poder Judicial, 1994, pp. 105-158.
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del ejecutor apuntan hacia una inducción por medio de actos comisivos; la que sí
puede tener como propósito nal la perpetración de un ilícito tanto activo como
omisivo, requiriendo en este último caso que el inducido satisfaga la condición de
destinatario de la ordenanza legal o de la posición de garantía para los delitos puros
de garante.
Consecuentemente, se crean menos inconformidades doctrinales para la admi-
sión de ajenos a la disposición normativa en esta modalidad participativa. Nada
impide que un sujeto excluido del deber o de la posición de garante induzca o de-
termine a quien si posee tal calicativo y por ende la respuesta penológica deberá
estar dada de conformidad con las exigencias del principio de accesoriedad y con los
requerimientos legales previamente conformados.
La cooperación necesaria muestra un escenario similar al descrito y vuelve a su-
mergirnos en el juego de palabras: cooperación por omisión o cooperación para
la omisión; sin embargo la asimilación teórica y práctica de ambas opciones presen-
ta un mejor futuro para la conducta del dejar de hacer.
Cooperar de forma omisiva implica efectuar actos diferentes a los debidos que
por su naturaleza tienden a asegurar la feliz perpetración del hecho delictivo. La
asimilación de esta idea depende del alcance que le sea otorgado al vocablo acto, el
cual dene la conducta calicada como participación principal (cooperar mediante
actos sin los cuales…). De asumir su concepto etimológico, automáticamente se
desterraría la posibilidad de apreciar una cooperación omisiva (acto=activo), pero si
apreciamos como valedera la opinión expuesta por Mir Puig sobre el tema, dándole
a esta palabra una signicación social y no gramatical,80 la solución puede ser diferen-
te; al entender a la omisión como un comportamiento positivo, distinto al debido y
esperado por la sociedad.
A partir de dichas consideraciones, asumimos que la cooperación necesaria que
cumpla con los requisitos de: ser ecaz para la ejecución del ilícito concreto, expresar
la voluntad de facilitar la perpetración y cumplir con el requisito normativo cons-
tituido por la posición de garante, podrá ser calicada como cooperación omisiva.
80 Apela Mir Puig a una interpretación extensiva del término acto, en el sentido de comportamiento
socialmente positivo. Mir Puig: Ob. cit., p. 403. Precisión que considera innecesaria Del Rosal
Blasco al asumir que acto equivale a hecho y en tal sentido los propios códigos penales hacen un
uso indistinto de ellos. Del Rosal: Ob. cit., p. 20.
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Esta primera toma de postura nos conduce a armar que tal variante participativa
será de apreciación para los delitos de comisión por omisión y escasamente en los
de omisión simple, pues los actos entendidos como de ayuda o facilitación podrían
constituir exactamente el incumplimiento de lo mandado. Las variantes participa-
tivas en la modalidad omisiva deben cumplir con las mismas exigencias requeridas
para la determinación de autores en estos ilícitos, de lo contrario se corre el riesgo ya
avizorado por Del Rosal Blasco de “extender el ámbito de la incriminación penal a
título de participación más allá de lo tolerable”.81
Son exactamente las ideas Del Rosal Blasco las que tomamos como referente al
valorar la variante de la cooperación para lo omisión, vista como lógica y posible
en la realidad social: alguien puede alentar o prometer ayuda al que no auxilia a una
persona herida y su intervención ser calicada como de complicidad en la Omisión
de Socorro; sin embargo, sí tal comportamiento se produce en los mismos instantes
en los que el auxilio o la ayuda debe ser prestada, el comportamiento del ayudante
no integraría una simple complicidad al delito omisivo sino una autoría directa. En
tal sentido, no negamos la posibilidad de que puedan ser calicadas en ocasiones
como cooperaciones necesarias, determinadas aportaciones trascendentes al ilícito
omisivo, siempre que las mismas por sí solas no representen el incumplir con lo
ordenado por la norma.
Nos queda una forma participativa por analizar, el caso del organizador o autor
intelectual, la que al estar caracterizada por la realización netamente activa e inten-
cional de las actividades de dirección, planeación y concepción del diseño delictivo
no dar lugar al proceder omisivo, es decir no se planica omitiendo o se colabora
con el delito futuro dejando de organizarlo, por lo tanto estamos en presencia de
una forma de participación muy propia de los delitos comisivos.
6. Modalidades de la autoría en la Comisión por Omisión.
¿El garante como único autor?
La comisión por omisión posee una estructuración compleja, no solo fundada
en su tradicional condición de delitos no descritos expresis verbis, sino en su posible
conguración legal. La existencia en ella tanto de formas dolosas como culposas y
81 Del Rosal Blasco: Ibid, p. 12.
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de estar descrita bien para sujetos activos genéricos o especiales aumenta su imagen
de complicación. A ello se suma que tal conformación típica puede requerir para
su solución de las reglas seguidas en las normas penales en blanco o exigir del intér-
prete una actividad de completamiento normativo basado en la unidad que posee el
ordenamiento jurídico.
Por otro lado, esta forma omisiva se presenta cuando se deja de hacer la acción
que hubiese impedido la producción de un resultado, generalmente lesivo; siendo
equivalente a la realización activa del mismo desde el punto de vista del contenido
del injusto, bien porque ha creado el peligro de lesión o por haberlo aumentado.
De lo que resulta que la evitación del resultado es posible a partir de efectuar una
pluralidad de acciones capaces de alcanzar efectos salvadores en diversos estadios del
curso causal, sin que la omisión de cualquiera de ellas de lugar a la integración de
un ilícito en comisión por omisión; al decir de Cerezo Mir no puede ser autor todo
aquel que pudiendo hacerlo no evita la obtención del resultado delictivo,82 pues tal
condición debe ser reservada para el individuo que alcance la cualidad de garante;
condición que contribuye a seleccionar a la clase de sujetos cuyas omisiones pueden
dar lugar a este tipo de delitos.
De lo expuesto anteriormente se desprende la interrogante que sirve de enun-
ciado al epígrafe que nos ocupa, ¿en la comisión por omisión solamente autores
directos?
Las soluciones a dichas preguntas muestran la división teórica existente, la que
se inicia en los predios alemanes y luego se extiende al resto del mundo europeo y
parte del americano. En tal sentido se sostienen tres posiciones: la primera entiende
que cuando hay posición de garante no cabe distinguir ante autoría y participación,
de modo que todo el que posea esta condición y afecte al bien jurídico protegido,
responderá como autor inmediato. Otro sector arma, que sí puede admitirse la
participación, especícamente la cooperación omisiva y por último una fracción
de la doctrina se inclina por una postura intermedia que engloba la jación de la
autoría directa siempre para el garante pero, deja latente la condición de partícipe
para aquellos tipos en los que se requieren especiales formas de ejecución o cuali-
dades del sujeto (no se impidan los delitos de propia mano o los tipos contentivos
82 Cerezo Mir: Problemas fundamentales del Derecho Penal, Editorial Tecnos, Madrid, 1982, p. 208.
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de elementos subjetivos exclusivos);83 sin que falten interesantes soluciones que se
apartan completamente de las posturas ya enunciadas y que hacen aún más com-
pleja la cuestión, es el caso de la propuesta de Cuerda Riezu invirtiendo el principio
general de que todo omitente es autor, considerándolo entonces partícipe ante la ex-
cepcionalidad con la que el legislador conere el grado de autor a las intervenciones
omisivas en delitos de acción.84
Tomando como referente tales líneas de pensamiento me alio a la segunda de
las vertientes doctrinales citadas y por tanto considero admisible en los ilícitos de
comisión por omisión la intervención tanto de autores directos como de participan-
tes, especícamente en la forma de cooperación necesaria, abundando más nuestra
toma de postura a continuación.
La equivalencia que debe existir entre el proceder omisivo y el activo, manifesta-
da esta ya sea a través de un tipo especíco o derivada de la aplicación de las cláu-
sulas de equiparación que posibilitan imputar a título omisivo un resultado propio
de la acción, fundamentan la prevalencia de la autoría inmediata en relación al resto
de las formas de autor. Solo aquellos sujetos encargados de garantizar la protección
y mantenimiento de valiosos bienes jurídicos, cuyos procederes sean directamente
subsumibles en las descripciones de las conductas típicas de resultado deben alcan-
zar la condición de verdaderos autores materiales; idea que en modo alguno impide
que el resto de las formas de intervención se maniesten activamente en estos deli-
tos, es decir no resulta ilógico representarse a un autor mediato en la comisión por
omisión o a un instigador (v.g un sujeto le hace creer al salvavidas que el bañista que se
está ahogando es un redomado bromista y experto nadador por lo que no se acude en su
auxilio o se induce al padre de familia para que se sustraiga al suministro de alimentos
debidos por ley a sus hijos).85
83 Esta división es aceptada y valorada en los trabajos de Pérez Cepeda: Ob. cit.,
pp. 159 y ss, Luzón Peña: La Participación, ob. cit., p. 3, Gracia Martín: La Comisión por Omi-
sión, ob. cit, Del Rosal Blasco: Ob. cit., Silva Sánchez. Teoría de la infracción penal, ob. cit., p.10.
84 Cuerda Riezu: “Estructura de la autoría en los delitos dolosos, imprudentes y de omisión en el
Derecho español”, ADPCP, 1992, p. 513, citado por Pérez Cepeda: Ob. cit. , p. 161.
85 Este ejemplo es expuesto, y por ende admitida esta forma participativa en los delitos de comisión
por omisión en la obra de Salazar Marín: Ob. cit., p. 159.
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Sin embargo, la permanencia tanto de la autoría mediata como de la inducción
se deende por algunos en los marcos de los delitos de comisión por omisión. Así,
ante el tan recurrido ejemplo del enfermero que omite voluntariamente impedir que
un enfermo mental agreda a otro paciente, la doctrina se divide: unos la calican
como autoría mediata ante el empleo omisivo de un instrumento inculpable para
la comisión de un delito;86 y otros, a los que me sumo, la identican como una for-
ma propia de autoría directa, pues la no evitación de esta acción de agresión hace
nacer –en palabras de Río Fernández– la plena responsabilidad como garante de la
actuación de terceras personas.87
De manera similar la inducción tiene sus defensores, Roxin arma que debe cas-
tigarse como inducción aquellos casos en los que el deber de garantía del omitente
abarque impedir la acción de instigación de un tercero y reere el ejemplo del padre
que no evita que el hijo menor de edad, instigue a otro a cometer un hurto;88 idea que
no acepta del Rosal Blasco, al matizar las posibles soluciones a dar al caso; las que
pueden estar entre una inducción mediata al delito, sí el padre instrumentaliza al
hijo con el propósito de lograr la determinación de un tercero o la cooperación omi-
siva en una inducción activa,89 viéndola desde nuestro prisma como una forma de
cooperación necesaria por omisión.
Siendo congruentes con la postura asumida, aceptamos en estas variantes delic-
tivas la modalidad autoral de la coautoría, cuando –al decir de Mir Puig– el deber
de garante deba ser cumplido por la actuación conjunta de varias personas90 y al do-
minio funcional se le agregue tal condición de garantía en relación con el bien jurí-
dico amenazado.91 De faltar esta unidad de acción responderán los sujetos de forma
independiente como autores directos; se citan los ejemplos de los padres, que previo
acuerdo, omiten la atención de sus hijos y el de los guías de alpinismo que abandonan a
los excursionistas en pleno ascenso a la montaña.
86 Al respecto Maurach: Ob. cit., p. 357 y Mir Puig: Ob. cit., p. 377.
87 Seguidores de esta postura Río Fernández: Ob. cit., p. 110, Jeschek: Ob. cit., p. 931, Luzón Peña:
Ob. cit., p. 9, Quirós Pírez: Ob. cit., tomo III, p. 68.
88 Roxin, Claus: Ob. cit., p. 13.
89 Del Rosal Blasco: Ob. cit., p. 14.
90 Mir Puig: Ob. cit., p. 387.
91 Maurach: Ob. cit., p. 390, Salazar Marín: Ob. cit., p. 159.
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Derivado además de la posición a la que nos adherimos al inicio del estudio de
esta temática, nos corresponde analizar el cómo y cuándo asumir que existe coopera-
ción en comisión por omisión; de manera tal que pueda distinguirse sí el no impedir
o evitar que otro cometa un delito lo convierte en partícipe del autor comisivo o si,
por el contrario, realiza solo una pura omisión subsumible en el dejar de socorrer o
de auxiliar, o en el incumplimiento de los deberes de denunciar la comisión de algún
ilícito penal.92
En este intento de delimitación se destacan los siguientes enfoques: exigir con un
carácter general que cuando uno de los intervinientes aporta una contribución activa,
tiene el dominio del hecho respecto a la autoría, mientras que el omitente garante no lo-
gra alcanzar este control y por ello siempre será calicado como cómplice o; aceptar que
la participación puede ir más allá de la simple complicidad, teniendo en cuenta los tipos
de partícipes regulados en las normas contenidas en las Partes Generales de las legisla-
ciones penales y las guras delictivas comisivas. En esta última posición, se dividen los
argumentos que intentan fundamentarla; para Luzón Peña el partícipe será aquel que
facilite o elimine los obstáculos, favoreciendo la actividad delictiva del tercero, mientras
que para Silva Sánchez la distinción radicará en el grado de compromiso asumido por el
sujeto para contener los posibles riesgos que pueden afectar al bien jurídico (las barreras
de contención).93
En nuestro caso asumimos de manera parcial la segunda de las variantes expues-
tas, en el sentido de considerar lógica la delimitación entre autores y participantes
en los delitos de comisión por omisión, además de distinguir las intervenciones que
justican apreciar una simple complicidad de las que conforman una cooperación
calicada como necesaria, fundando en las siguientes ideas esta postura.
La cooperación necesaria deberá reunir los requisitos, ya señalados para la omi-
sión simple, ahora liderados por la exigencia de la posición de garantía que dicho
cooperador debe ostentar (elemento normativo); agregándole el elemento objetivo
de la ecacia de lo aportado para la ejecución, más el elemento subjetivo de la vo-
luntad de contribuir con el delito. En palabras de Luzón Peña la ayuda ofrecida
debe aumentar o contribuir a aumentar el riesgo preexistente, pero sin posibilidad
92 Luzón Peña: Ob. cit., p. 9.
93 Para profundizar en estos análisis Ver Pérez Cepeda: Ob. cit., pp. 160-162; Luzón Peña: La Partici-
pación por omisión, Ob. cit.; Silva Sánchez: Comisión y omisión. Criterios de distinción, ob. cit., p. 1.
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de controlar o dominar la realización del delito;94 además de ser equivalente “según
el sentido del texto de la ley” a la realización comisiva de participación.95
En consecuencia, no se trata de que la simple presencia del omitente imponga
la realización de un juicio de responsabilidad a título de cooperador necesario, sino
que se efectúe el estudio del enlace concreto con el hecho proyectado o realizado que
no se impide; de forma que se conozca el plan concreto así como sus circunstancias
de modo, ocasión, tiempo y sujeto pasivo. Solo así podría decirse que la omisión del
partícipe ha servido al autor del hecho criminal, que el proceder “pasivo” no con-
duce a una omisión pura y que su especial vínculo con el bien lesionado lo hacen
merecedor de una consecuencia penológica; sin obviar los requisitos exigidos en el
tipo penal previamente calicado.
7. A la par del cambio, no conclusiones sino preguntas
para un debate
La delincuencia del actual milenio, ya no solo de cuello blanco sino de ordena-
dor, teléfonos móviles y sosticadas técnicas informáticas, revoluciona la sociedad y
al Derecho como mecanismo de contención, en consecuencia se abren al mundo de
las ciencias penales un entramado de preguntas que solo el tiempo y la dedicación de
muchos podrán aportar soluciones, entre ellas nos atrevemos a plantear unas pocas:
¿La conguración de mayor cantidad de delitos de comisión por omisión en
las leyes penales frenará el embate de los entendidos garantes de los bienes
jurídicos?
¿Garantes de los bienes jurídicos colectivos o difusos?
¿La Ley única fuente generadora de obligaciones para los garantes?
¿Los delitos omisivos también de peligro y, por más, de peligro abstracto?
¿Los tipos omisivos también como tipos abiertos?
¿Necesidad extrema del mandato de certeza o solo certeza limitada de la con-
ducta prohibida?
El debate está planteado y quedan por recorrer muchos caminos.
94 Luzón Peña: Ob. cit., p. 10.
95 Silva Sánchez: Ob. cit., p. 14.
