El status constitucional de los cubanos migrantes. Reflexiones en torno a una futura reforma constitucional
| Author | Odette Martínez Pérez - Dianelis Zaldivar Valdés |
| Position | Licenciada en Derecho (2013) - Licenciada en Derecho |
| Pages | 272-308 |
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El status constitucional de los cubanos migrantes.
Reexiones en torno a una futura reforma
constitucional
Recibido el 24 de noviembre de 2014
Aprobado el 12 de diciembre de 2014
LIC. ODETTE MARTÍNEZ PÉREZ
LICENCIADA EN DERECHO (2013).
PROFESORA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
FACULTAD DE DERECHO, UNIVERSIDAD DE ORIENTE
dzaldivar@fd.uo.edu.cu
DRA. DIANELIS ZALDIVAR VALDES
LICENCIADA EN DERECHO.
MÁSTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL Y ADMINISTRATIVO.
DOCTORA EN CIENCIAS JURÍDICAS.
PREMIO NACIONAL EN TRABAJO CIENTÍFICO DE LA UNIÓN DE JURISTA
DE CUBA EN EL AÑO 2005. PREMIO A LA MEJOR JOVEN JURISTA DE CUBA (2013).
PROFESORA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO FACULTAD DE DERECHO,
UNIVERSIDAD DE ORIENTE
odette@fd.uo.edu.cu
Resumen
Este artículo realiza un análisis del status jurídico del cubano migrante, especial-
mente el circular como sujeto del proceso migratorio y las principales implicaciones
que esto entraña para el Derecho Constitucional en la Cuba actual.
Palabras clave
Migración, derecho, emigrado.
Abstract
is article analize the principals efects to the migration in the constitutional
condiction for the cubans inmigrant.
Keywords
Migration, rights, inmigrant.
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Sumario
Reexiones Iniciales
I. El status constitucional de los migrantes: presupuestos teóricos para su estudio
desde el Derecho Constitucional
II. Deniciones conceptuales
III. El status constitucional de los cubanos emigrados
IV. Reexiones nales
V. Sugerencias legislativas
Reexiones Iniciales
En el siglo XIX cubano surge un discreto ujo hacia el exterior numéricamente
inferior al de entrada, a partir de nuestras luchas por la independencia y el desarrollo
del capitalismo en los EE.UU., así orecen grandes asentamientos de cubanos en
Nueva York, Nueva Orleáns y principalmente en Cayo Hueso, centro de importan-
tes clubes independentistas, con destacada labor revolucionaria en la preparación de
la gesta de 1895 donde realizará su labor José Martí. Ciertamente, se establecerían
cadenas migratorias desde esos años, matizadas por factores económicos, políticos,
sociales y especialmente económicos donde los más pobres y en momentos de crisis
buscaron en este país nuevas posibilidades.
Pero estos son atisbos porque hasta aproximadamente la década del 30 del siglo XX
Cuba cataloga como país receptor de inmigrantes, mayoritariamente de españoles,
africanos y chinos, aunque la característica principal de estos ujos inmigratorios
fue la diversidad de destinos; estos fueron evolucionando hacia la emigración como
resultado del desarrollo de las redes familiares, de las transformaciones políticas y
económicas de la sociedad, las contradicciones de clase y el componente político
adquirido durante nuestras luchas de independencia y los gobiernos tiránicos del
citado lustro.
Con el triunfo revolucionario, el proceso migratorio cubano presentó matices
singulares, como demuestra A D en su investigación1 “La emigración en la
1 Vid. AJA DÍAZ, A., La Emigración en la Revolución Cubana
Universidad de la Habana, La Habana, 1998, p. 22. Por su parte, GARCÍA QUIÑONES, considera que,
durante las últimas cuatro décadas, la migración internacional en Cuba se distingue por las singularidades
de sus causales socioeconómicas y geopolíticas, las cuales continúan latentes. De modo que, “cada oleada
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Revolución Cubana”, pues se produce la ruptura del patrón migratorio tradicional,
condicionado por la política hostil hacia Cuba aplicada por los EE.UU. y un cambio
de los actores de la migración. En lo que coincide, A2 cuando aborda este
tema y señala… “que la hostilidad de Estados Unidos hacia la Revolución requirió
de poderosos estímulos a la emigración, que cumplía la importante función de dre-
nar el país del capital humano que demandaba el desarrollo del país, para desacredi-
tar el modelo político y establecer la base social de la contrarrevolución.”
No obstante, a pesar de la extrema politización del tema, las motivaciones para
emigrar han ido cambiando con el desarrollo y fortalecimiento de la Revolución, y
si las razones en los primeros años fueron puramente políticas hacia la década 1990
fueron derivando hacia otras de carácter económico, alentadas por la imagen de pros-
peridad de la vida en el extranjero, el estímulo creciente a las salidas instrumentado
por el gobierno norteamericano y las dicultades económicas atravesadas por el país.
Por ello, sí la política migratoria cubana y la legislación que la implementaba en
los primeros tiempos de la revolución, tuvo que concentrarse en la acción subversiva
norteamericana para desagregar el orden migratorio nacional; actualmente el proce-
so migratorio cubano3 está dotado de diferentes caracteres que no se corresponden
con los actuales momentos por los que atraviesa la nación, y por las condiciones
existentes en la Comunidad Internacional, donde el número de migrantes aumenta
diferendo entre ambos países, la forma que adopta la política inmigratoria estadounidense en relación con
los tratos preferenciales al emigrante cubano en su asimilación; el estímulo a la emigración desde Cuba y
GARCÍA QUIÑONES, R., El papel de
, Fondos Biblio-
2 Vid. ARBOLEYA, J., La Contrarrevolución Cubana, Ciencias Sociales, La Habana, 2000, p. 8.
3 Sobre el estudio del diferendo en el tema migratorio, Cfr. HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, J., Estados
Unidos, Hegemonía, Seguridad Nacional y Cultura Política, Ciencias Sociales, 2010, passím;
CASTRO ESPÍN, A., El imperio del terror, Capitán San Luis, La Habana, 2009, passím; SOROLLA
FERNÁNDEZ
el III Seminario de Estudios Migratorios Internacionales, Centro de Estudios de las Migracio-
nes Internacionales, Universidad de la Habana, La Habana, 28 y 29 de Junio del 2011, AJA
DÍAZ, A., Al cruzar las fronteras, Fondo de Población de las Naciones Unidas, La Habana,
2010, passím.
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considerablemente con relación a los siglos pasados4, produciéndose la contradic-
ción entre las tendencias socio históricas de la migración en que se inscribe Cuba y
las leyes vigentes.
Toda vez que el Derecho migratorio en Cuba hacia la década de 1990 del pasado
siglo, con respecto a la emigración destaca las siguientes carencias: los problemas
de legística formal, material y lingüística de la legislación migratoria5 y su caída
en desuetudo a partir de la década de 1980 del pasado siglo, cuando la Isla a pesar
de la constante agresión en el tema migratorio, decidió mejorar los vínculos con su
emigración y comenzó a dictar normativas que exibilizaban lo establecido en la
legislación vigente, aunque por cuestiones de seguridad resultaron normativas mi-
nisteriales de carácter interno, con efectos extensio legis, lo que hizo cuestionable su
carácter secreto6.
En la actualidad viene siendo necesario potenciar los cambios en la política mi-
gratoria y hacia la emigración con el propósito de convertir a la emigración en fuerza
a favor de los intereses de la nación cubana y ello se podía lograr esencialmente,
4 Para ver cifras del movimiento migratorio mundial, Cfr.: “Las migraciones en un mundo inter-
dependiente, nuevas orientaciones para actuar“, Ginebra, Octubre del 2005 [en línea], disponi-
ble en: , (consultada el 2011.09.28, 3:p.m.); QUIROS, M., “Portugal, Jóvenes
en fuga“, GRANMA, año 47, número 205, 27 de agosto del 2011, La Habana, p. 3; “Protestas en
Estados Unidos contra deportación de inmigrantes“, GRANMA, año 47, número 179, 28 de julio
del 2011, p. 5; CENTRO DE INFORMACIÓN SOBRE MIGRACIONES EN AMÉRICA LATINA (CIMAL) [en
línea], disponible en: , (consultada el 12/06/2008, 3:p.m.); SISTEMA DE
INFORMACIÓN SOBRE MIGRACIÓN INTERNACIONAL Y DESARROLLO (SIMDE) [en línea], disponible en:
5 La legística formal estudia los problemas relativos a la forma, estructura y sistemática de las
leyes; la legística material su contenido y la lingüística la redacción y comunicación para la
elaboración y discusión de las leyes, Vid. CARRILLO GARCÍA, Y., “Calidad de las leyes. Algunos
Legislaçao, número 52, Instituto Nacional de Administraçao, 2010, pp.1-41.
6 Las prescripciones anteriores se encuentran en el artículo 3 de la “Declaración sobre los dere-
Asamblea General da la ONU en su Resolución 40/144 de 13 de diciembre de 1985, [en línea],
disponible en: , (consultada el 2011.09.28, 4:p.m.). En el caso de Cuba,
la Constitución de la República de 1976 dispone la obligación de publicar las disposiciones
jurídicas en su artículo 77 (j), el que concuerda con el artículo 18, del Decreto Ley número
62, 30 de Enero de 1980, [en línea], disponible en:
cubano/leyes>, (consultada el 2011.09.28, 4:p.m.).
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mediante el cambio en el orden jurídico, que para las cuestiones migratorias venía
mostrándose arcaico y necesitado de una nueva legislación migratoria y cuantas
disposiciones fueran necesarias. Fue así, que el 16 de octubre del año 2012, se hizo
público parte del trabajo que se realizó para actualizar la política migratoria vigen-
te y ajustarla a las condiciones del presente y el futuro previsible, por el Gobierno
cubano, en ejercicio de su soberanía, lo que implicó un cambio en las legislaciones
y disposiciones migratorias7. La nueva política migratoria y la normativa jurídica8
que la implementa, establecen sólo las restricciones imprescindibles para atenuar la
pérdida de fuerza de trabajo, profesionales, sectores estratégicos de la economía y la
seguridad nacional, lo que se ha vuelto prioridad para el Estado cubano, a partir de
la cantidad de personas que han abandonado por una causa u otra, y por diferentes
vías, el país, inuenciados en muchos casos por el deseo de conseguir un desarrollo
económico9.
7 GRANMA, 16 de octubre del 2012, Cuba.
8 Cfr. Gaceta
, ordinaria, número 44, La Habana, 16 de Octubre de 2012,
la Ley de Migración“, Ídem, pp. 1360-1362; Decreto Número 306, sobre el tratamiento hacia
los cuadros, profesionales y atletas que requieren autorización para viajar al exterior, Ibídem,
pp.1362-1364; Ministerio de Finanzas y Precios, Resolución número 343, Ibídem, pp.1364-
1365; Ministerio del Interior, Resolución número 43, sobre la actualización de los pasaportes
corrientes, Ibídem, p. 1365; Ministerio del Interior, Resolución número 44, sobre el procedi-
miento para resolver las solicitudes de residencia en el territorio nacional que presenten los
ciudadanos cubanos emigrados, Ibídem, pp. 1365-1366; Ministerio de Relaciones Exteriores,
Resolución número 318, Ibídem, pp. 1366 - 1367; Ministerio de Relaciones Exteriores, Re-
solución número 319, Ibídem, p. 1367; Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Resolución
número 43, Regulaciones laborales a los trabajadores que solicitan viaje al exterior por asuntos
particulares, Ibídem, pp. 1367 - 1368; Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Resolución
número 44, Ibídem, pp. 1368 - 1369.
9 Comentario del Dr. Antonio AJA DÍAZ, durante la entrevista realizada por la periodista de la
Televisión Cubana Loly Estévez, en el programa televisivo A Tiempo, dedicado a las migra-
ciones en Cuba, el martes 12 de febrero del 2013. Esta nueva política se dirige a demostrar que las
limitaciones están condicionadas por la política de los EE.UU. y otros países receptores, por la aplicación
de la selectividad en el personal migrante, con el objetivo de desestabilizar la Revolución, el robo de cere-
en las fuerzas armadas. Se diseñó para mejorar la imagen del país, desmontar las campañas enemigas y
contrarrestar el empleo de la comunidad cubana en el exterior como arma y sustento de la política agresiva
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Estas regulaciones han acabado con la secretividad, promoviendo la emigración
circular10, o sea, potencian los puntos positivos del fenómeno migratorio, evita el
éxodo total de la población cubana, la posibilidad de fomentar el intercambio socio-
cultural, facilitando la posibilidad del regreso a Cuba, sin olvidar que la política mi-
gratoria debe continuar determinada por el estricto control de frontera, sustentada
en elementos de la seguridad nacional, ya que tiene impactos diferenciales en secto-
res profesionales, académicos e intelectuales, y buscando el cambio como tendencia
de la emigración denitiva hacia la temporal11.
Las autoridades cubanas han declarado que las nuevas medidas migratorias anun-
ciadas por decisión soberana del Estado cubano, no constituyen un hecho aislado,
sino que se inscriben dentro del proceso irreversible de normalización de las relacio-
nes de la emigración con la patria. La inmensa mayoría de los cubanos asentados en
más de 150 países mantienen vínculos con su Patria y con sus familiares, se oponen al
bloqueo y no desean la aplicación de una política agresiva contra su país de origen12.
En este sentido, quedan otros desafíos como la contratación de servicios profe-
sionales en el exterior, previsto en los lineamientos de la política económica y social
y el necesario reforzamiento constitucional de un marco referencial a la política
migratoria en el ordenamiento jurídico, atendiendo a los actuales y perspectivos
intereses de la economía y la importancia prioritaria de los mismos en las relacio-
nes internacionales, a nivel regional y mundial13; el sostenimiento de la hostilidad
contra nuestro país, por lo que debe continuar dirigida a evitar una nueva crisis, teniendo en cuenta que este
tema es capaz de generar un incidente que devenga en una agresión al país.
10 Vid. AJA DÍAZ, A., Desafíos de Cuba ante el tema de la emigración externa: Política Migra-
toria, Política hacia la emigración, Normativas jurídicas y Seguridad nacional, Centro de
11 Ídem.
12 Ídem.
13 En el tratamiento al tema se destacan la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Or-
ganización Internacional para las Migraciones (OIM), el Alto Comisionado de las Nacio-
nes Unidas para los Refugiados (ACNUR), la Unión Europea, el Mercado Común del Sur,
(MERCOSUR) y el Sistema de Integración Centroamericano, (SICA); las que han emitido
en diversos foros, indicaciones sobre el tratamiento al migrante, V.gr: Secretario General de
Foro mundial sobre emigración y desarrollo 2007, [CD] Mixed Migratory Flows in the Ca-
ribbean, ACNUR – OIM, 5-8 November 2007, Grand Cayman.
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contra Cuba por parte del gobierno norteamericano, el crecimiento de las relaciones
interpersonales entre cubanos y emigrados y las necesidades que pudieran generarse
a los mismos en el ámbito público, el impacto de la globalización en los procesos de
movilidad internacional de la población y su notable repercusión en esferas repre-
sentativas de intereses estatales como la economía, la salud, el empleo, la seguridad
de las fronteras y las relaciones internacionales14.
Los aspectos señalados, justican el estudio del status migratorio para los migran-
tes cubanos en el ordenamiento jurídico cubano vigente para la doctrina jurídica
cubana actual y la propia teoría de las migraciones, que exige una interdisciplinarie-
dad en la investigación y manejo de las mismas; lo que se justica por el escaso trata-
miento al tema desde la perspectiva del Derecho, contrario versus, a la multiplicidad
de estudios que sobre el fenómeno existe en las ciencias sociológica, psicológica e
histórica; donde se ha profundizado en las características del fenómeno emigratorio
cubano, sus causas y consecuencias15.
Por ello, nos proponemos determinar el status constitucional actual de los emi-
grados cubanos a partir de un análisis teórico, histórico, comparado y normativo,
con vista a lograr su perfeccionamiento y un adecuado equilibrio entre el reconoci-
miento y protección de los derechos, deberes y garantías de los migrantes cubanos y
los intereses económicos, políticos y sociales del Estado socialista en Cuba.
Sea esta investigación una contribución con sugerencias plausibles para la protec-
ción y reconocimiento de los emigrantes cubanos en la Constitución y la protección
14 Para un tratamiento exhaustivo del impacto de la globalización sobre los movimientos migra-
torios y la movilidad de la población, Cfr. SOROLLA FERNÁNDEZ, I., “Cuba en el actual contexto
cit.; AJA DÍAZ, A., Al cruzar las fronteras, Fondo de Población de
las Naciones Unidas, La Habana, 2010, passím; ÁLVAREZ ACOSTA, M. E., Siglo XX. Migra-
ciones Humanas, Editora Política, La Habana, 2005, passím; HELD, D., et al., Global Trans-
formations. Politics, Economics and Culture, reprinted, Polity Press, Cambridge, 2000, pp.
283-326; HERRERA CARASSOU, R., Las perspectivas teóricas en el estudio de las migraciones,
Siglo XXI Editores, Madrid, 2001, passím; GROYS, B., La Ciudad en la era de su reproducti-
bilidad turística [en línea], disponible en:
htlm>, (consultada el 12/02/2008, 1:p.m.).
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del socialismo en Cuba, a partir de la siguiente premisa: “El proceso migratorio es
histórico, ético y constante. Hay que asumirlo con valor16.
I. El status de los migrantes: presupuestos teóricos
para su estudio desde el Derecho Constitucional
Para tratar el status constitucional de los emigrados cubanos en Cuba se impone
denir las categorías y presupuestos metodológicos necesarios para su abordaje en
la legislación y la política migratoria de la Isla. Ciertamente, la doctrina que estudia
las migraciones, expone los Estados como ejes articuladores de los objetivos de la
Comunidad Internacional y la sociedad, son los capaces de ajustar las estrategias
macroeconómicas nacionales e internacionales, solventando la dicotomía que existe
entre los derechos de igualdad y libre circulación de los individuos y su soberanía en
los procesos de ordenación de la migración al interior de los territorios estatales17.
16 Vid. Discurso de Eusebio Leal Spengler, Memorias II Conferencia la Nación y la Emigración,
17 En el criterio de autores como RAMOS CHAPARRO
contemporáneo en la medida en que la protección universal de la persona queda supeditada
a la soberanía nacional, puesto que el Estado en el ejercicio de sus atribuciones es el que
establece por vía de Derecho interno las condiciones y los requisitos para la adquisición de
la nacionalidad. Esta tensión tiene su origen en dos líneas de pensamiento opuestas que con-
que se incardina en la corriente liberadora y humanista que constituye una de las constantes
de la civilización occidental y que se materializa en las primeras Declaraciones de derechos,
con antecedentes en la doctrina de los iusnaturalistas clásicos, y que desemboca en la De-
claración Universal de Derechos Humanos; b) de otro, la tradición etnocéntrica europea no
-
plotación económica y la opresión cultural. Vid. RAMOS CHAPARRO, E., Ciudadanía y Familia:
Los Estados Civiles de la Persona, CEDECS, Barcelona, 1999, pp. 228-229. Esta autora no
coincide con el carácter irreconciliable que el autor atribuye a la contradicción, a partir de
considerar la existencia de las corrientes que potencian el papel del Estado, la experiencia del
nuevo constitucionalismo latinoamericano y el planteamiento de la Ley de la negación de la
negación marxista.
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Teniendo en cuenta, que la Constitución debe asumir su función como límite
formal y material al poder político en materia migratoria y herramienta útil para
aplicar la racionalidad de la ponderación, a las barreras que se establecen a los de-
rechos reconocidos y protegidos constitucionalmente para los cubanos migrantes,
en busca del equilibrio entre las razones de seguridad nacional y los derechos de las
personas, se convierte en la Ley Fundamental que consagra el carácter articulador
de los Estados en materia migratoria. De ahí, que sea necesario consagrar en estas el
status constitucional de los emigrados y las líneas esenciales de la migración.
Concretar el status constitucional de un individuo, es precisar su posición en el
ámbito público del Estado y aunque parece una cuestión manida, al examinar el
tema, el investigador descubre la polisemia existente con respecto a la denomina-
ción y conceptualización del nexo entre el Estado de acogida y la persona natural
extranjera en el ámbito público, condicionado por el carácter territorialista de las
relaciones Estado – individuo o relaciones jurídicas constitucionales18 y de las teorías
que abordan los sujetos del Derecho Constitucional. Encerrando al ciudadano en
las fronteras del Estado – nación, sin que la constitución se pronuncie por su pro-
tección extraterritorial u olvidando proteger a personas diferentes a los ciudadanos
en el territorio del mismo.
Otro punto neurálgico del debate, es el interés que la Comunidad Internacional
ha vertido sobre las migraciones, que comenzaron a constituir un punto prioritario
en las agendas de discusión de diversas instituciones y autoridades, a nivel regional
y mundial19; surgiendo normas internacionales que se enfocan en la tutela de los
18 La relación Estado-individuo ha sido trabajada en la doctrina jurídica por autores cubanos
y extranjeros, V. gr.: ALONSO DE, A., Derecho Constitucional Español, Universitas, Madrid,
1996, pp. 23- 26; HERRERO DE MIÑÓN, M., “La Constitución como pacto“, Revista de Derecho
Político, número 48, Madrid, 1998, pp. 15 – 31; FUNG RIVERON, T., “Aproximándonos a la no-
ción de sociedad civil“, AA.VV, Democracia, Derecho y Sociedad Civil, Ciencias Sociales,
La Habana, 2000, p.71; PÉREZ HERNÁNDEZ, L. y PRIETO VALDÉS, M., “Los derechos fundamen-
tales. Algunas consideraciones doctrinales necesarias para su análisis“, PÉREZ HERNÁNDEZ, L.
y PRIETO VALDÉS, M. (Comp.), Temas de Derecho Constitucional cubano, 2a reimpresión,
Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 300 - 308.
19 En el tratamiento al tema se destacan la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Or-
ganización Internacional para las Migraciones (OIM), el Alto Comisionado de las Nacio-
nes Unidas para los Refugiados (ACNUR), la Unión Europea, el Mercado Común del Sur,
(MERCOSUR) y el Sistema de Integración Centroamericano, (SICA); las que han emitido en
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derechos de los migrantes, pero su apertura a interpretaciones, manipulaciones a
favor de intereses hegemónicos, carencia de fuerza20 y la falta de armonización con
la legislación interna, las hacen insucientes para la protección de los derechos de los
migrantes y a veces un arma en contra de los Estados más pobres o de los gobiernos
menos convenientes a las potencias. A lo que se suma su vinculación como tema de
seguridad nacional, sobre todo en los países industrializados donde el migrante es
etiquetado del trasgresor de la ley.
En nuestra opinión, la situación actual de la migración es sólo lidiable con un
Derecho Constitucional cuyas relaciones garantistas sean capaces de coordinar sus
exigencias en la esfera nacional e internacional21, creando garantías y un modelo
de derechos capaz de combinar aspiraciones universalistas con prácticas multicul-
turales22 y de otorgar coherencia y unidad al ordenamiento jurídico, al proyectar la
diversos foros, indicaciones sobre el tratamiento al migrante, V.gr: SECRETARIO GENERAL DE LA
ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS, “Informe sobre Migración Internacional y Desarrollo”,
Foro mundial sobre emigración y desarrollo 2007, [CD] Mixed Migratory Flows in the Ca-
ribbean, ACNUR – OIM, 5-8 November 2007, Grand Cayman.
20 …“La primacía del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno de los Estados favorece
la hegemonía de los Estados más poderosos, por cuanto las normas del Derecho Internacio-
nal son ejercidas sobre la base de las políticas sustentadas en el reconocido poderío político
y económico, favorecido por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas y otras organiza-
ciones económicas internacionales y mundiales…“La solución sería lograr el justo equili-
brio entre la soberanía estatal y la fuerza del Ordenamiento Jurídico Internacional y despo-
jar a los Organismos Internacionales de la hegemonía imperial..., Vid. LARA HERNÁNDEZ, E.,
CAÑIZARES A., F., FUNG RIVERONRevista Cubana de
Derecho, número 13, enero – junio, Combinado Alfredo López, La Habana, 1999, p. 6. Para
valoraciones semejantes, Vid. AA.VV, ,
Ediciones Serbal S.A., España, 1985.
21 DE LUCAS, J., El desafío de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a una socie-
dad plural, Temas de hoy S.A., Madrid, 1994, p. 35.
22 El multiculturalismo, en cuanto hecho, se concibe como la convivencia en un mismo espacio
culturales más allá de la mera coexistencia, Vid. LAMO DE ESPINOSA
LAMO DE ESPINOSA, E. (editor), Culturas, Estados, ciudadanos. Una aproximación al multicul-
turalismo en Europa, Alianza, Madrid, pp.13-79. Además deben distinguirse conceptualmente
los términos multiculturalidad e interculturalidad, la multiculturalidad se presenta como un
dato fáctico, un hecho social caracterizado por la existencia de manifestaciones culturales di-
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regulación de la migración como encargo para las políticas públicas y comprender
la necesidad de la organización sistémica del ordenamiento jurídico de extranjería,
evitando los excesos de las normas internacionales o su violación.
Máxime si es un tema de seguridad nacional, que como dijera Miguel C-
23, los constitucionalistas progresistas no pueden dejar al discurso conservador
o de derecha, el tema de la seguridad nacional, es en el espacio de la seguridad pú-
blica donde deben reaccionar, estudiar y ponerse en función de la defensa de los de-
rechos; especialmente en el caso de los migrantes, a los que en ocasiones se imponen
límites cargados de excesos de poder en nombre de la misma. Las Constituciones
deben asumir su función como límites formales y materiales al poder político y ha
de aplicársele la racionalidad de la ponderación, a las barreras que se establecen a
los derechos reconocidos y protegidos constitucionalmente, en busca del equilibrio
entre las razones de seguridad nacional y los derechos de las personas; por ello, si el
tema migratorio es vital en materia de seguridad, ha de cubrirse constitucionalmen-
te las bases para su desarrollo político y jurídico.
Es así, que en los Estados democráticos, puestos al servicio del desarrollo de la
persona y del bien común de la sociedad, han de ponderarse los límites y alcance
de los derechos, deberes y garantías de las personas naturales, con relación a otros
bienes jurídicos constitucionales fuertemente impactados por la movilidad inter-
nacional de la población en la Carta Magna. Por ello, debe tenerse como brújula,
versas, por la presencia de diferentes códigos culturales en una misma sociedad; se trata pues
de sociedades multiétnicas con diferentes identidades culturales basadas en diferencias étnicas,
lingüísticas, religiosas o nacionales. La interculturalidad, por el contrario, es un concepto nor-
mativo referido a un determinado modelo de respuesta al fenómeno de la multiculturalidad,
pertenece al ámbito de los valores, los ideales, del deber ser, Vid. DE LUCAS-
NAÏR, S., y DE LUCAS,
J., El desplazamiento en el mundo. Inmigración y temáticas de identidad, IMSERSO, Madrid,
1998, pp. 227-228; SARTORY, G., La Sociedad Multiétnica, Pluralismo, Multiculturalismo y
Extranjeros, Taurus, Madrid, 2001, passím; KYLIMCKA, W., Ciudadanía multicultural. Una
teoría liberal de los derechos de las minorías, Paidós, Barcelona, 1995, passím.
23 Vid. CARBONELL, M., “Los retos del Constitucionalismo en el siglo XXI“, AA.VV, El Nuevo
Constitucionalismo en América Latina. Memorias del Encuentro Internacional. El Nuevo
Constitucionalismo. Desafíos y Retos para El Siglo XXI, Corte Constitucional de Ecuador,
Editora Nacional, Quito, 2010, pp. 53 y ss. También se pronuncia en este sentido, NOGUEIRA
ALCALÁ, H., Teoría y Dogmática de los derechos fundamentales, UNAM, Serie doctrina jurí-
dica número 156, México, 2003, pp. 247 – 317.
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el equilibrio entre los derechos, deberes y garantías de los individuos y los intereses
económicos, políticos y sociales del Estado que responden al interés colectivo y ha
de hacerse partiendo siempre de una interpretación nalista, que ajuste el servicio a
la persona humana con el bien común. Teniendo en cuenta, que el ejercicio de los
derechos se concreta en la convivencia societaria, por lo que constituye un asunto
de interés individual y a la vez comunitario; los que cada individuo ejerce, tienen
como límites el respeto al ejercicio de los derechos de los demás miembros de la
sociedad y a los bienes jurídicos colectivos, que establece el texto constitucional en
la perspectiva del bien común.
Ciertamente, el Estado al ejercer su poder sobre sus ciudadanos, debe tener en
cuenta, si se encuentran en su territorio o no y en qué calidad han salido del mismo
y si han adquirido otra ciudadanía, supuestos fácticos que condicionan no sólo la
efectividad en el ejercicio del poder y qué son atendidos particularmente por la Co-
munidad Internacional, ante la cual el Estado posee obligaciones y esta sujeto a una
“disciplina universal”, la ruptura de la unidad entre presencia física del ciudadano
en el territorio y la territorialidad de la ley, evidencia una relación cóncava y convexa
entre ambos factores que modica el vínculo entre el Estado y ciudadano y deja a las
actuales Cartas Magnas, sin respuesta al respecto. Lo que puede constatarse, a partir
del examen de 19 Textos Constitucionales, donde en países como: España, México,
Argentina, Chile, República Dominicana, Paraguay, Uruguay, Panamá, Nicaragua,
El Salvador, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Portugal y Perú, se da respuesta
parcial al problema. Solamente, Venezuela, Ecuador y Bolivia24.
Desde la perspectiva teórica, la indenición categorial es una de las causas que
afectan la adecuada regulación de las mismas, de ahí que se impone exponer nuestras
posturas esenciales.
24 Cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, O., “El Constitucionalismo latinoamericano ante el reto de las migracio-
Revista IUS, número 25, nueva época, año IV, México, 2010, pp.128-
144; “Respuestas del Constitucionalismo latinoamericano ante las migraciones en el siglo
Oriente, Santiago de Cuba, 2010.
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II. Deniciones conceptuales
A partir de la problemática planteada, es preciso tener en cuenta, la denición de
los términos principales, que se utilizan para hacer referencia a los sujetos que inter-
vienen en esas relaciones jurídicas, y los trámites pertinentes. Entre esos términos se
encuentran los siguientes: a) “relación jurídica Estado-persona natural”, b) “status”,
c) “relación jurídica Estado-persona natural extranjera”, d) “relación jurídica Esta-
do-persona natural ciudadana”, e) “polipatridia”, f) migrante.
a) relación jurídica Estado-persona natural: es el vínculo recíproco, interno,
dinámico y correlativo, que se encuentra regulado constitucionalmente y se es-
tablece entre los Estados y las personas naturales, a partir del nacimiento en su
territorio, el parentesco, la naturalización o el ejercicio del poder político pú-
blico sobre los individuos, en ocasión de trasladarse a los espacios territoriales
de los mismos o a sus representaciones diplomáticas o consulares en el exterior;
es la conexión entre situaciones activas (modalidades como: los derechos y deberes
constitucionales del individuo y las funciones -derechos y funciones - deberes del
Estado) y situaciones pasivas (expectativas como: la responsabilidad internacional
de los Estados, la interna de sus funcionarios y la de los individuos en el Derecho
interno, así como las facultades de unos y otros), en función del desarrollo y asegu-
ramiento de los derechos y para la exigencia de responsabilidades contrarias, en pos
de lograr el equilibrio entre los intereses del Estado y los de las personas naturales,
en concordancia con las normas del Derecho Internacional25.
b) status: Tiene su fuente en la relación Estado – persona natural, como con-
junto de derechos, deberes y garantías ante determinado Estado26. A partir de las
25 Sobre el dimensionamiento teórico de esta relación, Cfr. MARTÍNEZ PÉREZ, O., Presupuestos
teóricos para la constitucionalización de la relación Estado – persona natural extranjera,
Tesis doctoral, Universidad de Oriente, Santiago de Cuba, 2013, pp. 16- 38.
26 El status
donde sea sujeto el individuo de forma concreta y de la condición jurídica, que los ius priva-
tistas nombran como el conjunto de derechos, deberes y garantías ante todo el ordenamiento
jurídico, más allá del ámbito público. Sobre los términos anteriores, Cfr. CONTRERAS VACA, F.,
Derecho…cit., p. 89; VERDROSS, A., Derecho…cit., pp. 270-271. Pero Estas relaciones cuando
toman carácter individual, se concretan en el contenido del status del individuo, a partir de la
actividad individual de los sujetos frente a los órganos del Estado, la norma funde la actividad
legislativa, administrativa y judicial, a partir de la defensa de un derecho, activar una garantía
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diferentes variantes en que pueda darse la relación Estado – persona natural, así se
generaran los diferentes status: extranjero (incluyendo los apátridas) y ciudadano
(emigrado, polipátrida, etc.).
c) relación jurídica Estado-persona natural extranjera: Del cual deviene el
status de extranjero ( aquel no es miembro de la comunidad política que se toma re-
ferencia) y es el vínculo recíproco, temporal, dinámico, público y correlativo, que se
establece entre los Estados y las personas naturales extranjeras, a partir del ejercicio
de los actos de imperio del Estado sobre el extranjero y se expresa constitucional-
mente como relaciones entre situaciones activas en forma de modalidades (como
los derechos y deberes del extranjero, las funciones - derechos y funciones - deberes
del Estado) y las situaciones pasivas como las expectativas (son la responsabilidad de
los Estados en el Derecho Internacional, la de sus funcionarios, la responsabilidad
de los extranjeros ante el Derecho interno, así como las facultades de unos y otros);
con el propósito de equilibrar el reconocimiento y protección de las personas na-
turales extranjeras y los intereses económicos, políticos y sociales del Estado27. La
anterior se menciona sólo a los efectos del tracto teórico porque no se incluye en el
objeto de este trabajo.
d) relación jurídica Estado-persona natural ciudadana: Del cual deviene el
status de ciudadano28 y es un vínculo político y a la vez jurídico entre el Estado y el
o reclamar un deber, en la realización de ese status. En ese mismo sentido, se tratan en algunas
obras a los sujetos como colectivos, por el carácter general del destinatario de la norma cons-
titucional. Al respecto, cfr. AA.VV, GUERRA, S. (Coord.), Tratado de Direito Internacional,
Freita Batos, Río de Janeiro, 2008, pp. 315 y ss.; PERAZA CHAPEAU, J. (Comp.), Selección de
lecturas de Derecho Constitucional, Imprenta Andre Voisin, La Habana, 1985, pp. 192- 194.
27 Ídem, pp. 38 -49.
28 Acotar que es usual que en la concepción de los diferentes autores sobre la ciudadanía, se
denomina indistintamente ciudadanía y nacionalidad, al respecto decir que, la ciudadanía,
como plantea DÁVALOS FERNÁNDEZ representa lazos culturales, sociales y hasta religiosos con
proporcionada por el nacimiento, mientras que la ciudadanía implica una cualidad y un dere-
cho del individuo de ser sujeto de derechos políticos, derechos civiles y económicos o sociales
y que interviene, ejercitándolos. Sin embargo, a pesar de la distinción, lo cierto es que tanto
en la doctrina internacional y en algunos supuestos, en el orden positivista y, por ende en la
práctica jurídica actual también, se tiende a utilizar los términos de ciudadanía y de naciona-
lidad indistintamente, cuando el sentido real que se pretende es el que representa el concepto
de ciudadanía, como es el caso de la legislación peruana y la brasilera y legislaciones como la
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individuo, desde el momento del nacimiento o con posterioridad al mismo, por el
cual nacen para ambas partes tanto derechos como obligaciones, que se complemen-
tan para lograr un Estado de bienestar social y de estabilidad jurídica y económica29.
Se caracteriza con varios elementos, entre los que se encuentra la estabilidad, la
subordinación al poder del Estado, y también los derechos y deberes por parte del
Estado, es una relación que va a subsistir independientemente de que el ciudadano
esté o no en el territorio del Estado, constituye uno de los derechos fundamentales
del individuo, base de su status jurídico. Implica la participación de los miembros
de una comunidad en ella, a través de la misma, los individuos inciden activamente
sobre la formación y el desarrollo de la estructura política y participan en el ejercicio
del poder estatal. Es un vínculo necesario, porque todo individuo ha de pertenecer
al régimen político de un determinado Estado, ha de tener forzosamente una patria
y es un vínculo voluntario.
Finalmente, vale la pena realizar la observación sobre la trascendencia de la ciu-
dadanía, tanto en el Derecho Interno como en el Derecho Internacional, entre las
chilena, la mexicana, la española y la costarricense, por solo citar algunos ejemplos, que con-
sideran la nacionalidad como un prerrequisito para el disfrute de la ciudadanía. En mi criterio,
ciudadanía y nacionalidad son dos términos con acepciones diferentes, la nacionalidad viene
siendo el vínculo socio-psicológico del individuo con su grupo nacional y con su nación, el
cual por desarrollarse en ese medio y con esas condiciones, le permite tener idiosincrasia, cul-
tura, valores similares a los de la comunidad donde se desarrolla; mientras que la ciudadanía
alude al status de pertenencia plena a una comunidad política para el conjunto de individuos
que la componen, pertenencia que va a implicar participación y status que garantizan derechos
y deberes, libertades y obligaciones. Cfr. DÁVALOS FERNÁNDEZ, Rodolfo. Derecho Internacio-
nal Privado. Parte Especial. 2da parte. s. ed. Facultad de Derecho, Universidad de La Habana.
La Habana, 1990, p. 9.
29 Sobre la concepción de derechos y deberes del Estado en el marco interno, Cfr. KELSEN, Hans,
Teoría pura del Derecho, 2da. edición, Trad. y ed Roberto J. BERNENCO, Universidad Nacional
Autónoma de México, México d.f, 1982, pp. 295-314. JAWITSCH, L. S., Teoría General del
Derecho, Ob. Cit., pp. 187, 188 y 189. DÁVALOS FERNÁNDEZ, Rodolfo, Derecho Internacio-
nal Privado, 2da parte. s. ed. Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. La Habana,
1990. ECHEMENDÍA, José M., Derecho Internacional Privado II, Parte Especial, Tomo II. s.
ed. Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos y SIXTO
SÁNCHEZ Lorenzo: Curso de Derecho Internacional Privado. 2da. Edición. Editorial Civitas
S. A. Madrid, 1994. DÁVALOS FERNÁNDEZ, Rodolfo, María del Carmen FREIRE SANTIBAÑEZ y
Taydit PEÑA LORENZO, Derecho Internacional Privado. Parte Especial, Editorial Félix Varela,
La Habana, 2007, pp. 17 y 26.
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que se encuentran: los deberes militares para los individuos, los habilita para desem-
peñar las funciones públicas o algunas de ellas, así como para ejercer determinados
derechos o actividades que generalmente están vedadas a los extranjeros, permite a
los ciudadanos obtener pasaporte, retornar al país, obtener la protección diplomáti-
ca y consular del propio país cuando los derechos de las personas son lesionados en
el extranjero y como categoría jurídico-política, tiene una estrecha relación con los
elementos esenciales del Estado, territorio y población.
Precisamente, algunos de los modos de adquisición y pérdida de la ciudadanía,
provocan que ante la decisión de emigrar los ciudadanos de determinados Estados,
puedan adquirir otra ciudadanía, portando más de una, e incluso, perder la propia
y quedarse sin ninguna; generándose los conictos de jurisdicciones y de leyes, que
pueden en dependencia de la naturaleza de los asuntos, ser competencia del Dere-
cho Internacional Privado o el Internacional Público. Más allá de lo anterior y deri-
vado del propio status de ciudadanía se generan otros tres: “polipátrida”, “apátrida” y
“emigrado”, los que se encuentran estrechamente vinculados a la migración. En este
sentido se hará referencia solamente a los “polipátridas” y emigrados, por ser las cir-
cunstancias más frecuentes en el caso de los emigrados cubanos, objeto de estudio.
e) polipatridia o múltiple ciudadanía: Sucede cuando una de las personas posee
varias nacionalidades. Al respecto, E V30 ofrece una serie de supuestos
que dan lugar a la plurinacionalidad, algunas asociadas a la migración y otras no,
entre los que pueden mencionarse:
Cuando con base en los índices de su nacimiento, dos o más ordenamientos jurí-
dicos le atribuyen simultáneamente sus respectivas nacionalidades; sí un tercer país
le atribuye una segunda nacionalidad, sin tomar en consideración la voluntad del
interesado, sí se adquiere derivativamente otra nacionalidad y la legislación del país
de la anterior ciudadanía establece un plazo entre la nueva adquisición y la correla-
tiva pérdida. En ese caso el interesado gozará de ambas nacionalidades durante ese
periodo, cuando el ordenamiento de su actual nacionalidad le permita conservar su
ciudadanía aun cuando haya adquirido otra de modo voluntario, se establece un sis-
tema de “doble nacionalidad automática” entre un grupo de países que hayan tenido
o tengan una especial vinculación recíproca, al sujeto ocultar la posesión de otra u
otras nacionalidades para evitar la pérdida de las demás, sin utilizar los mecanismos
30 Vid. ESPINAR VICENTE, J. M., Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado, Universi-
tat de Valencia, 1998, p. 136.
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de conservación o al quedar la plurinacionalidad quede especícamente admitida y
regulada a través de tratados internacionales.
Las facultades de los Estados para determinar quiénes son sus nacionales se expre-
sa a través de múltiples principios. El criterio de efectividad, reconocido por el Dere-
cho Internacional consuetudinario, según el cual el Estado posee plena competencia
para determinar las condiciones de adquisición o pérdida de la nacionalidad31. Se
puede inferir que este principio es la base de la actuación estatal y es primordial ya
que engloba a los múltiples postulados que se han formulado doctrinalmente obser-
vando la práctica internacional.
La condición de ser ciudadano de un solo Estado no impide que una persona os-
tente más de una ciudadanía, es lo usual la adquisición de esta condición por causas
legitimas y esta múltiple posesión de ciudadanías da lugar a la ocurrencia de situa-
ciones susceptibles de ser tratadas por el Derecho Internacional y el Constitucio-
nal con especial atención, con el propósito de evitar ilegalidades y la desprotección
del individuo.
Las situaciones fácticas de la vida son varias, por ser la nacionalidad un elemen-
to que constituye parte del status personal del individuo esta irradia ampliamente
en todas las esferas de su vida especialmente en todas aquellas circunstancias que
interesan al Derecho, pudiendo referirnos entre las más comunes: el delimitar si
se les va a aplicar o no el régimen de extranjería, las cuestiones del servicio militar
obligatorio, la protección diplomática y consular32 y con relación a los ventajas de
31 Vid. GÓMEZ-ROBLEDO VERDUZCO, A., “Derecho Internacional y Nueva Ley de Nacionalidad
Mexicana”, Revista Jurídica Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Instituto de Investi-
gaciones Jurídicas de la UNAM, p. 37.
32 En relación con la protección diplomática esta no podría ser utilizada indistintamente por el
binacional a su albedrio. En el supuesto de que un individuo expresara su petición de ser pro-
tegido en razón de la acción de un Estado del que es nacional, ante la embajada o consulado
de otro país del cual también es nacional, este supuesto podría resultar inconveniente ,pues si
el país protector concede la petición atendiendo a su legislación lo hace en el ejercicio de su
soberanía, pero si se analiza desde el punto de vista del Estado del cual el nacional pretende
evadirse se podría considerar ilegitimo el actuar del otro e incluso incidir en las relaciones
políticas de ambos. En principio un Estado no puede ejercer protección diplomática a favor
de alguno de sus nacionales contra otro Estado del cual el mismo sea también nacional. Aun-
que no se excluye la posibilidad de que los Estados busquen soluciones a estos supuestos
basados en acuerdos bilaterales respecto a los supuestos de múltiples ciudadanías. Desde una
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la polipatridia, se destacan entre ellos, el poder ingresar al país con identidad común
sin necesidad de pasaporte, la posibilidad de gozar más fácilmente de los derechos
civiles y comerciales y el ser protegido contra el instituto de la extradición todo esto
en más de un Estado.
Es evidente que desde el punto de vista de la Comunidad Internacional se con-
sidera un gran inconveniente el hecho que un individuo pueda valerse de una u
otra nacionalidad como mejor convenga a sus intereses, de ahí que muchos Estados
acogen la doctrina que establece una distinción entre nacionalidad activa y naciona-
lidad pasiva, o sea, la llamada doctrina de la nacionalidad efectiva, que plantea que
un ciudadano investido de una o más nacionalidades sólo puede ejercer una sola
nacionalidad a la vez, según tenga su residencia habitual en un país, tal ejercicio es
el de la nacionalidad activa. La misma se sustenta que en cada Estado, conere a sus
perspectiva más actual sobre la protección diplomática, Vid., GRANATO, L., “Protección del
disponible en:, (consultada el 2006.02.25,
3:p.m.); GASTEIZ, V., Curso de Derecho Internacional, Editorial del País Vasco, Bilbao, 1993,
p. 245; MARTÍNEZ, PÉREZ-
Revista Contribuciones a las Ciencias Sociales, octubre de 2011 [en línea], disponi-
ble en:, (consultada el 2006.02.25, 3:p.m.);
DIEZ DE VELAZCO, M., Instituciones del Derecho Internacional Publico, Tecnos, Madrid,
2002, pp. 18 y ss; DOMINGO FERRÁS, A., Diplomacia y Derecho Diplomático, Ciencias Socia-
les, La Habana, 1989, p. 34 y ss; PASTOR RIDRUEJO, J. A., Curso de Derecho Internacional Pú-
blico y Organizaciones Internacionales, 3ª edición, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 56 y ss. Por su
parte, Los cónsules están facultados, a partir del Derecho Internacional, para presentar recla-
maciones ante los órganos del Estado correspondiente, por las violaciones cometidas contra
los ciudadanos del Estado al que representan. La protección consular es preceptiva en virtud
de lo esbozado en los artículos, 5 y 36 de la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones
Consulares, en los cuales se establece la obligación de estos funcionarios a prestar asistencia
inmediata a sus nacionales y de realizar los esfuerzos necesarios para asegurar la tutela de
los intereses de las personas migrantes provenientes de sus países. Cfr. Convención de Viena
sobre Relaciones Consulares, 24 de abril de 1963, entró en vigor el 19 de marzo de 1967, [en
línea], disponible en:, (consultada el 2006.02.25, 3:p.m.); CASO Avena,
Sentencia número 31, de Marzo del 2004, Corte Internacional de Justicia, UNITED NATIONS, The
International Legal Materials, XLIII, número 3, mayo 2004, pp. 581-660; IÑIGUEZ HERNÁN-
DEZ, Diego, “Olvido o disimulo del aparato consular: algunas observaciones sobre el control
de la legalidad de las actuaciones administrativas en materia de extranjería“, Jueces para la
democracia, número 27, 1996, [en línea], disponibleen:
culo/codigo174679>, 25 de febrero de 2006.
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ciudadanos en su nación, una serie de derechos y deberes, los cuales deben ser cum-
plidos para el goce de los benecios de la nacionalidad. Un Estado cualquiera, no
le entrega a los ciudadanos sus derechos si éstos no han cumplido con sus deberes.
Normalmente, esta situación está regulada por las legislaciones y se requiere del
cumplimiento de procedimientos para ejercer los derechos que la nacionalidad le
conere. Sin embargo, la realidad es sumamente diversa en situaciones, y los Esta-
dos deben velar constantemente de la vigencia de sus ordenamientos jurídicos para
atemperarlos al presente, si en su política reconoce como válido el criterio de la na-
cionalidad activa. Por lo anterior se entiende, que la o las nacionalidades que no se
ejercen son las pasivas, que no se pierden pero tampoco se pueden ejercer.
Disímiles son las formas o soluciones que podrían adoptar los Estados para erra-
dicar las situaciones de polipatridia: Una de las más simples es que el Estado obligue
a el individuo a escoger cual de las nacionalidades desea realmente poseer teniendo
esta opción efectos para todos los Estados, este sistema debe coincidir con la vo-
luntad expresa del polipátrida, tiene la ventaja en ciertas circunstancias, no solo
de solucionar un conicto, sino de extinguir la propia polipatridia, desde que el
legislador del Estado repudiado considerase esa manifestación de voluntad, como
generalmente considera, causa determinante de pérdida de nacionalidad.
Otro modo para acabar con la polipatridia sería el siguiente: los Estados que
adoptan el ius sanguinis, por medio de acuerdos bilaterales deberían dejar de invocar
en relación a los hijos de sus nacionales nacidos en un país que acoge el ius soli como
punto de partida para el otorgamiento de su nacionalidad33. Los Estados que adop-
tan el ius soli deben excluir de su imperio los hijos de diplomáticos o de personas que
gozan de inmunidad diplomática.
f) migrante: Entendemos por inmigrantes a aquellas personas que permanecen
en el país receptor al menos durante un año, no incluyendo en esta denición ni
a turistas, ni a estudiantes o personas que viajan por negocios. Siguiendo en este
sentido, la denición de la Organización Internacional para las Migraciones…34.
33 Vid AA.VV, Direito Público. Polipatridia (Segunda Parte) Brasil, Disponible en: www.iura-
mundi.eu. [en línea] [consultado: 19 de marzo del 2012] 11.00 a: m.
34 Cfr. MIGRATION INTERNATIONAL ORGANIZATION, “Glosary on Migration “, [CD] Mixed Migrato-
ry Flows in the Caribbean, ACNUR – OIM, Grand Cayman, 2007. RODRÍGUEZ MONTER, M., El
fenómeno de las migraciones internacionales: una perspectiva de estudio desde la psicología
social y los valores culturales, Tesis en opción al grado de Doctora en Ciencias, Universidad
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En la literatura tradicional sobre la movilidad de la población, ésta suele analizarse
con base en dos grandes categorías por medio de las cuales se intenta diferenciar los
distintos tipos de migración. Por un lado, se usa el término de “migración perma-
nente” para referirse a quienes cambian de manera denitiva su comunidad, región o
país de residencia habitual. Por otro lado, se usa el término de “migración temporal”
o “circular”, para referirse a aquellos desplazamientos continuos y recurrentes, que
denen un constante ir y venir, pero en donde, la residencia habitual se mantiene en
la comunidad de origen, se trata de cambios temporales de residencia, que no alteran
el carácter permanente de la residencia habitual35.
También se distingue entre, emigrante o emigrado, que es en el caso de la migra-
ción externa, el que sale de determinado Estado e inmigrante, que es el individuo
que se introduce en el mismo.
Como colofón de este epígrafe, se impone relacionar estas categorías, comienza
por precisarse que el Estado sostiene relaciones de imperio sobre todos los indivi-
duos que se encuentran en su territorio a partir del principio de soberanía, es así que
puede hablarse de la relación jurídica Estado – persona natural, la que toma matices
diferentes a partir de circunstancias que rodean la misma, o sea, puede hablarse de
la relación jurídica Estado – persona natural ciudadana y la relación jurídica Esta-
do – persona natural extranjera, en dependencia de la partencia política o jurídica
al Estado que se toma como referente, de las que deviene el status de ciudadano o
extranjero y el conjunto de derechos, deberes y garantías en cada caso.
Sin embargo, a partir de los desplazamientos humanos estos status adquieren
diferentes características, en el caso del ciudadano, la relación con su Estado puede
variar si se traslada a residir temporal o permanentemente en el territorio de otro
Complutense de Madrid, 1997, p. 18. Además, consúltese, AJA DÍAZ, A., Enfoques sobre Po-
líticas de Migración Internacional…cit., p. 3.
35 Un tercer tipo de migración es la diáspora. En ésta, si bien el desplazamiento puede implicar
de asentamiento. No obstante, esta modalidad migratoria históricamente no ha sido por razo-
nes laborales, sino por motivos de persecución política, religiosa o cultural. Por otra parte, al-
gunos autores coinciden que la migración no constituye siempre un cambio de residencia sino
más bien en una forma de vida, según algunos autores.
en el mero intercambio de personas sino de información, símbolos culturales entre otros y el
migrante. Al respecto, Cfr. AJA DÍAZ, A., Al cruzar…cit., pp. 12-15.
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Estado, añadiendo su condición de migrante, características singulares a la relación
de ciudadanía. Durante esos desplazamientos, el ciudadano de determinado Esta-
do puede adquirir otra ciudadanía o por determinadas causales perder la anterior,
cuestión última reprobable para el Estado del cuál es ciudadano. Lo que hace que
el status constitucional de emigrado, no sólo se analice per se, sino se vincule a la
condición de emigrado, ligado a la polipatridia, con el objetivo de evitar está última
y sus prejuicios.
III. El status constitucional de los cubanos emigrados
A pesar de reconocer la necesidad de una modicación constitucional y en pos
de la misma, se hace preciso analizar el status constitucional de las categorías de emi-
grados planteados supra y aclarar que aunque no existe una declaración expresa en la
legislación cubana, de que se aplica el principio de ciudadanía efectiva36 y menos en
36 Vid. REZEK, J. F., Direito Internacional Publico. Curso elemental, 10 edición, Sao Paulo, Sa-
de la nacionalidad a nivel global. La decisión de la Corte Internacional de Justicia al apreciar
el llamado Caso Nottebohm. La decisión de la Corte Internacional de Justicia de La Haya
del 6 de abril de 1955, donde se determinaban los criterios por el cual Guatemala podía recha-
zar válidamente la nacionalidad de Liechtenstein que invocaba en su favor Friedrich Nottebo-
hm, resultó relevante en el Derecho internacional respecto de los criterios que rigen el reco-
nocimiento de la nacionalidad efectiva de una persona. La Corte decidió en fallo del 6 de abril
de 1955 que la nacionalidad es un vínculo legal que tiene como base un hecho social, y tam-
bién una genuina conexión de existencia, intereses y sentimientos, junto con la existencia de
recíprocos derechos y deberes…La Corte le dio la razón a Guatemala al fallar a favor de esta,
manifestando que: la nacionalidad real y efectiva es la de su preferencia, la que concuerda con
los hechos, la que se basa en los lazos entre una persona y uno de los Estados además dejo
la residencia habitual del interesado, o domicilio, sus lazos familiares, su participación en
la vida pública. Consagrándose el principio de nacionalidad efectiva, reconocido por el pre-
cedente judicial internacional como una de las soluciones que puede resolver las cuestiones
presenta como la ciudadanía que tiene primacía respecto de otras, es el vínculo más directo
del individuo a un determinado ordenamiento jurídico y sociedad, también se puede entender
-
nado teniendo en cuenta la ciudadanía efectiva como punto de conexión. La adopción de este
principio dentro del sistema es muy útil pues establecería un criterio sencillo al momento de
aplicar la ley a un sujeto polipatrida.
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la Constitución, las autoridades migratorias han reconocido que ese es el criterio de
interpretación por el que se viene manejando el tema de la ciudadanía, los derechos
adquiridos y la emigración, ya que la emigración no es causa para la pérdida de la
ciudadanía cubana, ni en la legislación, ni como política del gobierno revoluciona-
rio37; para desarrollar el status constitucional se sistematizará atendiendo a:
• Cubanos que cumplimentan visitas al exterior en los 24 meses autorizados al
igual que los que poseen la residencia por Permiso de Viaje de Trabajo (PVT)
y los colaboradores, mantienen todos sus derechos, deberes y garantías, sin
que haya limitaciones en su ejercicio, e incluso el derecho al sufragio, que
debe implementarse en sedes diplomáticas nuestras.
• Cubanos que se encuentran autorizados residir denitivamente en el exterior,
que aunque le son reconocidos y protegidos los derechos en su condición de
ciudadano, existen distinciones en su ejercicio. Por tanto, sus derechos, debe-
res y garantías se comportan de la siguiente forma, estos mantienen:
• Derecho a la libertad de conciencia y religión (artículo 55).
• Derecho a la herencia sobre bienes de propiedad personal (artículo 24), no lo
poseen aquellos que emigran denitivamente, a partir de la incapacidad pre-
vista en el artículo 470 del Código Civil., pero sí los retornados que adquieren
tal condición antes de realizarse la declaratoria de herederos correspondientes.
• Igualdad de derechos entre hombres y mujeres, en lo económico, lo político,
lo cultural, lo social y familiar (artículos 44).
• Igualdad de derechos y deberes de todos los ciudadanos, (artículo 41).
• Igualdad de derechos de los hijos, sean habidos dentro o fuera del matrimonio
(artículo 37).
• Igualdad absoluta de derechos y deberes de los cónyuges (artículo 36).
• Derecho a la determinación y al reconocimiento de la paternidad, mediante
los procedimientos legales adecuados (artículo 37).
• Derecho a la inviolabilidad de domicilio, correspondencia y comunicaciones
cablegrácas, telegrácas y telefónicas, (artículos 56 y 57)
37 Declaración de la Dirección de Inmigración y Extranjería, Vid. Edición Ordinaria del Periódi-
co Juventud Rebelde, domingo 28 de octubre del 2012.
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• Derecho a la libertad e inviolabilidad de la persona, derecho a la defensa del
acusado, a ser juzgado por un tribunal competente en virtud de leyes ante-
riores al delito y a la nulidad de las declaraciones obtenidas con violencia o
coacción (artículos 58, 59 y 61)38;
• Derecho a la propiedad sobre los medios e instrumentos de trabajo personal o
familiar (artículo 21).
• Derecho a la formalización o reconocimiento del matrimonio (artículo 36),
para ello ha de tenerse en cuenta, el apartado 12 incisos 1 y 2 del Código
capacidad y otros requisitos necesarios para contraer matrimonio.
Existen otros derechos, que si bien son poseídos por los mismos, su ejercicio
viene condicionado a la recuperación de la ciudadanía activa con el retorno o la
cancelación de su residencia temporal en el exterior, es el caso del:
• Derecho a la educación (artículo 51)40.
• Derecho a la salud gratuita para todos (artículo 50), en Cuba es práctica en
las instituciones de Salud Pública, atender las urgencias, independientemen-
te de la tenencia de un seguro médico, para los ciudadanos cubanos, no así
las cuestiones que requieren tratamiento médico por consulta. Ciertamente,
ningún Estado puede asumir sin costo alguno los servicios gratuitos de salud
para todos los individuos, por ello deben mantenerse las salvedades realizadas
al respecto en la práctica cubana, por resultar proporcionadas con las nece-
sidades y capacidades de los individuos, sistematizando su ordenación, basta
38 Obsérvese que este derecho en la Constitución cubana no se encuentra refrendado como de-
recho a la tutela efectiva con sus dos dimensiones una formal y otra material, ni en toda su
extensión. Para ampliar sobre el anterior Vid. RODRÍGUEZ HUERTA, G., “Extranjeros y debido
proceso legal“, en CARBONELL, M. y P. SALAZAR, (coord.), La reforma constitucional de los
derechos humanos un nuevo paradigma, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
México, 2011, pp. 293-312. En el caso de Cuba, el principio de territorialidad de la ley penal
5 que hace mención expresa al apátrida, haciendo concordar las reglas de aplicación general
que posee el Código Penal con el reconocimiento tácito que plantea la Constitución.
39 Cfr. Ley 1289, Código de Familia, República de Cuba, Félix Varela, 2007.
40 Cfr. Artículo 51, Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976 (reformada
en 1978, 1992 y 2002).
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recordar que estos derechos socioeconómicos y sociales son llamados por au-
tores como T S, deberes de solidaridad, porque necesitan de
las aportaciones que se realizan a partir del deber de contribuir para solventar
los mismos.
• Derecho a la asistencia social de los ancianos sin recursos, ni amparo y a cual-
quier persona no apta para trabajar, que carezca de familiares en condiciones
de prestarle ayuda, (artículo 48).
• Derecho al deporte, la educación física y la recreación (artículo 52), se reere
a “todos”, pero ha de distinguirse, entre la práctica deportiva como profesión
desarrollada por los residentes y la práctica masiva del deporte.
• El derecho al trabajo, ha sido protegido para los ciudadanos en el artículo 45
de la Constitución cubana.
• Derecho a la maternidad aplicable a las trabajadoras residentes.
• Derecho de todo ciudadano a dirigir quejas y peticiones a las autoridades y a
recibir la atención o respuestas pertinentes y en plazo adecuado, conforme a
la ley, (artículo 63).
Destacar que no poseen el sufragio activo, ni al pasivo, según lo previsto en los
artículos 132 y 133 de la Constitución de 1976, en relación con los preceptos 4, 5,
como requisitos para el ejercicio del sufragio activo y pasivo no sólo la ciudadanía cu-
bana, sino la residencia por no menos de 2 años en la Isla en el caso del activo y cinco
años para el pasivo; por lo que se entiende, que el vértice del ejercicio en el derecho
al sufragio en Cuba, es no sólo el requisito de ciudadanía sino también la residencia.
A nuestro juicio, es un derecho para el que debe seguirse tomando como referen-
cia la residencia, en su carácter de criterio de conexión, no sólo por constituir hoy
la tendencia, ya que los que los diferentes autores consideran que la misma reeja la
igualdad jurídica y el pluralismo participativo42. Sin soslayar, la necesidad que posee
41 Cfr. Artículos 131, 132, 133, Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976
República de Cuba, Extraordinaria, número 9 de 2 de noviembre de 1992.
42 En sentido parecido, BOVEROKELSEN- que “...los dere-
chos de ‘ciudadanía política’, los derechos de participación en el proceso de decisión política,
deben ser considerados derechos de la persona, es decir, corresponden (deberían correspon-
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Cuba de defenderse, no puede borrarse la incidencia del diferendo Cuba – Estados
Unidos atendiendo a que la orientación de los ujos y la distribución geográca
de los destinos es mayormente hacia los Estados Unidos, donde el 58 por ciento
de los cubanos que viven se han naturalizado y tienen la obligación de mantener
delidad y cumplir deberes ante ese Estado, allí se encuentra una gran parte de las
organizaciones de los cubanos en el exterior que representan intereses anexionistas,
sin ignorar que existen otras de solidaridad y apoyo al proyecto cubano, por lo que
puede resultar una masa manipulable a los intereses políticos en contra del sistema
económico, político y social cubano.
Vistas las aristas esenciales en el análisis de los derechos como contenido del
status, han de estudiarse los deberes, que en igual sentido hay distinguir aquellos en
torno a la ciudadanía activa y pasiva, quedando como más adelante se dirá:
– En cuanto a los deberes y en directa proporción con los derechos, se encuentra
(véase en el esquema que describe la relación, la correlación derecho – deber,
anexo I):
– El deber de contribuir a los gastos públicos43, que se regula constitucionalmente
para los extranjeros, lo que constituye un postulado contrario al propio principio
der) a todo individuo en tanto que es persona, en la medida en la cual la persona está sometida
a esas decisiones políticas: y no hay ninguna razón válida para excluir a alguno de aquellos
que están sometidos (de manera estable) a un ordenamiento normativo del derecho de partici-
Vid. BOVERO, M., “Ciudadanía y derechos
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, número 103, México, enero-abril
de 2002, p. 24. En igual sentido se pronuncian, FERRAJOLI, L., Derechos y garantías,… cit.,
p. 119 y DE LUCAS, J., Los desafíos… cit., p. 268. Por su parte, PRESNO, se muestra favorable a
la expresión de igualdad jurídica y del pluralismo participativo que son consustanciales al sis-
Vid. PRESNO
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, número 104, mayo-agosto de 2002, pp. 517-558,
554-558.
43 Para la opinión de diferentes autores cubanos sobre el deber contribuir, C fr. D L-
, O. y G R, J., “Reserva de ley tributaria en el ordenamiento jurídico cubano. Notas
inconclusas para un debate”, M C, Andry (Coord.), Panorama de la ciencia del dere-
cho en Cuba. Estudios…cit., pp. 486 – 493; M P, O. y P M, E., “El deber
de Contribuir para los extranjeros en Cuba”, Revista del Equipo Federal del Trabajo, número 43
del 2008 [en línea], disponible en:rg.ar>,(consultada el 2010.09.28, 4:00 p.m.);
R A, V., “Deber de Contribuir. Principios Materiales de Justicia Tributaria”, AA.VV.,
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de equiparación, puesto que no puede asimilarse a los extranjeros aquello que
no es reconocido para el ciudadano, además de vulnerar el principio de genera-
lidad tributaria, porque su formulación no abarca el “universo del potencial de
contribuyentes”44. En relación con los ciudadanos su sujeción viene prevista en la
Ley y no se distingue entre residentes y no residentes, en la Ley número 113 del
2012 del Sistema Tributario45, la distinción puede realizarse a partir de decantar
aquellas actividades tipicadas como hechos imponibles que no están autoriza-
dos a ejercer los cubanos no residentes, prohibiciones derivadas de su ciudadanía
pasiva y para evitar la injusta doble tributación internacional.
– En igual tendencia, el deber de defender la patria previsto en el apartado 65,
es sólo de los ciudadanos cubanos con ciudadanía activa; de ahí que existan re-
gulaciones para determinar la salida del país de los varones en edad militar, te-
niendo claro que siempre que ostente la ciudadanía aunque sea de forma pasiva,
por mandato del Derecho Internacional, implica que los individuos no puedan
realizar actos contra su Estado de ciudadanía, ni siquiera bajo la bandera de un
Estado del que también ostenten otra ciudadanía. El individuo que se encuentra
en la situación de polipatridia no está eximido de la obligación de cumplir con las
normas que regulan el servicio militar este particular representa una desventaja
para el polipátrida, a la vez que debe cumplir con la lealtad manifestada46 con los
Apuntes de Derecho Financiero Cubano, Félix Varela, La Habana. 2005, pp. 98; M
C, R aysa, “Caracterización de la Reforma Tributaria Cubana de 1994”, Ídem, pp. 229 y ss.
Por o tra pa rte, el tema tributario debe ser perlado por su vital actualidad en el ámbito de la extranjería,
al remitirnos al problema de la doble imposición internacional, trascendente a la colaboración económica,
la inversión extranjera y la integración latinoamericana. Vid. P I, C., “Una aproximación
al problema de la doble imposición internacional”, Revista Cubana de Derecho, número 30, julio
–diciembre, 2007.
44 REGUEIRO ALÉ ,V.,…cit., p. 100.
45 En el sentido de las contradicciones normativas obsérvese, como la actual Ley, número 113
del 2012, del Sistema Tributario, en su artículo 2, señala el principio de generalidad tributaria,
contribuir para los ciudadanos y este último colisiona con los artículos 7 y 9, que incluyen
a los extranjeros como sujetos de los diferentes tributos. Cfr. Ley Número 113 del Sistema
de 2012, pp. 1693-1788.
46 JIMÉNEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Derecho Internacional Público, 2ª edición, Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 1994, p. 14.
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Estados correspondientes que se maniesta en esa obligación. Esta situación es
susceptible de ser resuelta a través de acuerdos bilaterales y en Cuba al salir del
país te dan la baja FAR.
– Cuidar la propiedad pública y social, respetar los derechos de los demás, observar
las normas de la convivencia socialista y cumplir los deberes cívicos y sociales,
(artículo 64).
– Deber de los padres de dar alimentos a sus hijos y asistirlos en la defensa de sus
legítimos intereses, contribuir activamente a su educación y formación integral
como ciudadanos útiles y preparados para la vida en la sociedad socialista y los
hijos a su vez, están obligados a respetar y ayudar a sus padres, (artículo 38). En
ese sentido, se hace muy difícil exigir el deber aquellos residentes en los Estados
Unidos, por la imposibilidad de reconocimiento de resoluciones judiciales nues-
tras por ese gobierno, con quién no poseemos relaciones diplomáticas, sólo existe
una ocina de intereses.
– Deber de contribuir a la protección del agua, la atmósfera, la conservación del
suelo, la ora, la fauna y todo el rico potencial de la naturaleza, (artículo 27).
– Deber de cumplir con la Constitución y la Ley, previsto en el artículo 6647. Al
respecto, el Derecho Internacional, maniesta Las personas con doble nacionali-
dad están obligadas a obedecer las leyes de los países con los que tienen el vínculo
y estos Estados mantienen el derecho de hacer respetar sus leyes. El individuo que
se encuentra en la situación de polipatridia queda sometido al imperio de ambos
Estados quienes ejercen su soberanía sobre sus nacionales.
Finalmente, entramos al análisis de las garantías de los derechos previstas en la
Constitución, tema que ha sido ampliamente abordado por académicos en Cuba48;
47 Artículo 34 numeral 3 y el artículo 66, Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero
de 1976 (reformada en 1978, 1992 y 2002).
48 Cfr. CUTIÉ MUSTELIER
Tesis presentada en opción del título de Doctora en Ciencias Jurídicas, Santiago de Cuba,
1999. Con respecto a otros materiales sobre garantías, Cfr. TORRADO, Fabio R., “Los derechos
PERAZA CHAPEAU, José (Comp.),
Selección de lecturas de Derecho Constitucional, Imprenta Andre Voisin, La Habana, 1985,
pp. 142 y ss.; MÉNDEZ LÓPEZ CUTIÉ MUSTELIER, Danelia, “El Sistema de garan-
Barco de Papel, Puerto Rico, 1997, pp. 151-156; PRIETO VALDÉS, Martha, PÉREZ HERNÁNDEZ,
Lissette, “Los derechos fundamentales…cit., pp.300-308.
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en este sentido, C M ha señalado sus principales características y las
ha sistematizado49, la clasicación de esta autora se ha tomado como referente en
nuestro estudio. Pueden citarse en el contenido del status de los cubanos con permi-
so de residencia en el exterior o los emigrados, dándosele un tratamiento uniforme,
otorgándosele las siguientes garantías:
– La garantía de responsabilidad, es la que plantea el derecho a reclamar y obtener
reparación, si cualquier individuo sufriere vulneración de sus derechos por parte
de funcionarios y agentes del Estado, la que se dispone en el artículo 26 con rela-
ción al 10 de la Constitución de la República50.
– La rigidez constitucional del texto, ubicada en el artículo 137, es calicada como
garantía normativa o abstracta que consiste en la cualicación del proceso de
reforma de la Constitución, al plantear un mecanismo agravado para el caso de
los derechos.
– La queja ante la scalía, como una de las garantías no jurisdiccionales más impor-
tantes, alcanza sólo a los ciudadanos51.
– También se hacen extensivas las llamadas garantías jurisdiccionales; en la Cons-
titución de la República de Cuba no se encuentran expuestas las mismas, pero
existen un grupo de procesos que de forma acertada, C M52, consi-
dera que pueden incluirse como garantías, aunque su n no es restablecer dere-
chos, indirectamente protegen los mismos. En primer lugar, los ciudadanos cu-
banos con permiso de residencia en el exterior pueden acudir ante las autoridades
correspondientes a formular denuncias por un delito cometido en afectación de
bienes jurídicos como su integridad física, la vida, la libertad, el domicilio, la
49 Esta autora acertadamente señala las imprecisiones constitucionales que con respecto a las
garantías existen en el texto constitucional cubano, entre los derechos y las garantías en sentido
estricto y entre estas y la llamada condicionalidad material de los derechos. Vid. CUTIÉ MUSTE-
LIER
50 Vid. GARCINI GUERRA, Héctor, Derecho Administrativo, Ob. Cit., p. 46 y 262.
51 Cfr. Artículos 7 (c), 8 (c) y Capítulo III, Ley número 83 de 1997 de la Fiscalía General de la
52 Vid. CUTIÉ MUSTELIER
cit., pp. 81 y ss.
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propiedad, la correspondencia, la libertad de culto y especialmente la igualdad y
no discriminación53.
– En el marco de la protección general a los derechos civiles, se encuentra la tutela
indirecta a partir de los procesos de amparo en la posesión, sucesorio, reivindi-
catorio, administrativo y los ligados a la responsabilidad civil54. En este caso han
de ajustarse, a las reglas de jurisdicción previstas en la Ley número 7 de 1977,
artículo número 2, donde se expone que los tribunales conocerán de los procesos
entre personas naturales, siempre que al menos una de ellas sea cubana; los tribu-
nales pueden conocer también si las partes tuvieren domicilio en Cuba, siempre
que la litis no verse sobre bienes situados fuera del país.
– Por otra parte, los extranjeros y personas sin ciudadanía en cualquier categoría
migratoria, pueden ejercitar la queja ante los Órganos del Poder Popular55, otros
órganos y Organismos de la Administración Central del Estado56 y los Tribunales
53 Los extranjeros y personas sin ciudadanía pueden ser denunciantes, artículo 116, Decreto-Ley
de Cuba, Extraordinaria, número 6, 10 de junio de 1994.
54 Cfr. Artículos 223, 358, 393, 401, 527- 377, Ley número 7 de 1977, Ley de Procedimiento
Decreto Ley número 241 de 26 de Septiembre del 2006 (Vid. Divulgación Ministerio de Jus-
número 33 de 27 de Septiembre del 2006, pp. 325 – 337).
55 Cfr. Metodología Nacional para la Atención a la población. Asamblea Nacional del Poder Po-
pular. Diciembre 1996; Reglamento de las Asambleas Municipales del Poder Popular aproba-
do por acuerdo del Consejo de Estado de 13 de septiembre de 1995, editado por Divulgación
Randich Reyes, J., El Derecho de queja ante los órganos del Poder Popular, Tesis presentada
Constitucional, Curso Dirigido Facultad de Derecho de Universidad de la Habana, Ministerio
de Educación Superior, p. 295; Castellanos, Benigno, P., “Quejas contra Burocratismo. Pro-
blemas actuales del perfeccionamiento de la democracia socialista en Cuba“, Editora Política,
La Habana, 1988, p. 56 y ss.
56 El actual Reglamento del Consejo de Ministros adolece de término para ofrecer respuesta al
quejoso, aunque el derecho de queja se establece el artículo 32, este mismo Decreto derogó la
disposición transitoria primera, del Decreto-Ley 67/83 “De la Organización de la Administra-
-
pecto. Vid. Decreto- Ley 272 de la Organización y Funcionamiento del Consejo de Ministros,
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Populares57. Ciertamente, aunque la letra de la Carta Magna en el artículo 63, al
ubicar como su titular a los ciudadanos, no existe prohibición para que por mo-
tivos de residencia concurran a las anteriores, para manifestar su inconformidad
ante un derecho vulnerado, lo que se corrobora de algunos trabajos y entrevistas
realizadas.
Aunque algunas pusieran ser limitadas en virtud del principio de ciudadanía
efectiva, sin embargo, tal medida no sería conveniente porque en la praxis interna-
cional, cuando un individuo va a reclamar o demandar a cualquier Estado por la
violación de un derecho, aunque sea ciudadano de determinado país, se verica la
actuación del Estado al interior y el agotamiento de los recursos internos y el respeto
al debido proceso, por ello es conveniente que se agoten las vías internas , cerrando
la posible intromisión, no pocas manipuladas de Organismos Internacionales.
Examinando otros derechos que la Comunidad Internacional potencia para los
migrantes se coligen los siguientes resultados:
– Derecho a la reunicación familiar, de nueva data internacional, aunque no se
encuentra regulado constitucionalmente, existen principios en la Constitución
que protegen y potencian la familia como célula fundamental de la sociedad58 y
sirven de respaldo a medidas que amplían la reunicación familiar de los nacio-
nales con sus familiares extranjeros y emigrados, extendiéndose al Código de Fa-
milia, la propia legislación migratoria y otras de carácter administrativo59, como
57 Entre los mecanismos establecidos que tutelan los derechos se cuenta la queja ante los Tri-
bunales Populares, que se regula en la Instrucción número 180 del Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo de la República de Cuba del año 2002.
58 Cfr. Artículo 35, Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero de 1976 (reformada
en 1978, 1992 y 2002).
59 -
ga la facultad de solicitar la residencia permanente a las personas naturales extranjeras que
padres a los hijos. Importantes pasos se suceden hacia la consagración de este derecho en el
Acuerdo del Consejo del Consejo de Ministros, número 7105 de Septiembre del 2011, el que
resulta positivo, en tanto se otorgan facilidades a las personas naturales extranjeras, cónyuges,
hijos y los hijos de cónyuges de colaboradores cubanos en países de la Alternativa Bolivariana
para los pueblos de América, para la tramitación de la residencia permanente en el territorio
nacional. En este sentido, las autoridades migratorias cubanas no exigirán la demostración
de solvencia económica, otorgándole al cónyuge extranjero y a sus hijos, la visa familiar,
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es el caso de eliminar las prohibiciones para la entrada al país de los cubanos que
abandonan las misiones de colaboración en el exterior y los balseros, aún y cuan-
do, los primeros propician el incumplimiento de contratos internacionales del
Estado cubano y los segundos a partir de la Ley Helms Burton, eran manipula-
dos por el gobierno norteamericano como futura amenaza de seguridad nacional
para Estados Unidos por parte de Cuba.
Importantes pasos se suceden hacia la consagración de este derecho en el Acuerdo
del Consejo del Consejo de Ministros, número 7105 de Septiembre del 2011, el
que resulta positivo, en tanto se otorgan facilidades a las personas naturales extran-
jeras, cónyuges, hijos y los hijos de cónyuges de colaboradores cubanos en países
de la Alternativa Bolivariana para los pueblos de América, para la tramitación de
la residencia permanente en el territorio nacional. En este sentido, las autoridades
migratorias cubanas no exigirán la demostración de solvencia económica, otorgán-
dole al cónyuge extranjero y a sus hijos, la visa familiar, exonerándose de pago por
única vez los trámites relativos al chequeo médico del colaborador, cónyuges e hijos
a su amparo, todos los trámites se realizarán de forma gratuita por la brigada mé-
dica si tuviera las condiciones para ello y cuando el colaborador nalice su misión
estos podrán trasladarse en los medios donde se transporte el personal para Cuba, a
propuesta del Jefe de la brigada y con la aprobación del Jefe del organismo respon-
sabilizado con la misión.
– Derecho a la protección consular, el mismo no se encuentra en la Constitución
cubana, se toma como referente la normativa internacional. La protección con-
sular es preceptiva en virtud de lo esbozado en los artículos, 5 y 36 de la Con-
vención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares, en los cuales se establece
la obligación de estos funcionarios a prestar asistencia inmediata a sus nacionales
y de realizar los esfuerzos necesarios para asegurar la tutela de los intereses de las
personas migrantes provenientes de sus países60. En nuestro país se encuentra
exonerándose de pago por única vez los trámites relativos al chequeo médico del colaborador,
cónyuges e hijos a su amparo, todos los trámites se realizarán de forma gratuita por la brigada
podrán trasladarse en los medios donde se transporte el personal para Cuba, a propuesta del
Jefe de la brigada y con la aprobación del Jefe del organismo responsabilizado con la misión.
60 Cfr. Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, 24 de abril de 1963, entró en vigor el
19 de marzo de 1967, [en línea], disponible en: http://www.un.org, (consultada el 2006.02.25,
3:p.m.); CASO Avena, Sentencia número 31, de Marzo del 2004, Corte Internacional de
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instrumentado administrativamente, a través del Departamento de Atención a
Cubanos Residentes en el Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Tampoco se hace pronunciamiento expreso respecto a los emigrados, que son
víctimas del tráco y la trata, aunque en la praxis se desarrolla la asistencia a los
mismos61 y no se les aplica tratamiento penal, resultando inaplicables los artículos
del citado Código al respecto. Por lo que se colige que estos derechos de data inter-
nacional, aunque están presentes en la praxis están exclusivamente necesitados de
sistematización.
Las carencias que posee la Constitución cubana, tocante al status constitucional
de los emigrados, son las siguientes:
– No se reconoce el principio de ciudadanía efectiva, como regla general y espe-
cialmente en el caso de los cubanos emigrados para el caso del ejercicio de los
derechos económicos, sociales y culturales y los deberes jurídicos.
– No se reconoce el principio de libre circulación y de protección a las víctimas
del tráco y la trata de personas, cuando de hecho existe una labor meritoria
al respecto por parte del Estado cubano.
– No se consagra como derecho la asistencia consular, trasladando lo prescrito
en la supra citada Convención de Viena; sólo se le otorga de hecho a través de
normativas administrativas, que deben sistematizarse.
Justicia, UNITED NATIONS, The International Legal Materials, XLIII, número 3, mayo 2004,
pp. 581-660; IÑIGUEZ HERNÁNDEZ, Diego, “Olvido o disimulo del aparato consular: algunas
observaciones sobre el control de la legalidad de las actuaciones administrativas en materia
de extranjería“, Jueces para la democracia, número 27, 1996, [en línea], disponible en: http://
dialnet.unirioja.es/servlet/artículo/codigo174679, (consultada el 2006.02.25, 4:p.m.).
61 En la legislación cubana no se indica un mecanismo que permita regularizar la estancia en
el territorio; sin embargo, existen los campamentos para atender las personas que lleguen a
la Isla en arribadas forzosas. Cfr. Lineamientos para la elaboración de los planes de medidas
organizativas por las provincias y municipios para el arribo y permanencia de migrantes,
Archivos de la Filial Provincial de la Cruz Roja, Santiago de Cuba; Convención de las Na-
ciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional y el Protocolo para prevenir,
reprimir y sancionar la Trata de Personas, especialmente mujeres y niños [en línea], dispo-
nible en:,(consultada el 2011.09.28, 4:p.m.); MARTÍNEZ PÉREZ, O., “Un breve
Internacional nuestro Caribe en el milenio, Ediciones U.O, Cuba, 2009.
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– No se consagra como derecho el retorno, se le otorga ad hoc a través de nor-
mativas administrativas.
– No se consagra como derecho la reunicación familiar, se le otorga ad hoc a
través de normativas administrativas, que deben sistematizarse.
Al mismo tiempo, faltan desarrollar cuestiones distintivas en el orden legislativo
comentado anteriormente, que sin negar la autoridad y fuerza jurídica de la Carta
Magna y la obligatoriedad y el carácter vinculante de sus normas, la importancia
de la legislación complementaria es incuestionable62; ya que su misión es viabilizar
jurídicamente la realización de los mandatos del constituyente en la vida social,
aunque no puede en ningún caso ser entendido como un mecanismo para dotar a
sus preceptos de fuerza jurídica63.
Derivado de lo anterior, se hace necesario el desarrollo normativo de los precep-
tos constitucionales relativos al status constitucional del emigrado, de manera que
logre una”justa proporción” entre los derechos, deberes y garantías de los ciudadanos
cubanos emigrados y que garantice la protección constitucional de bienes jurídicos.
Encuentra fundamento nuestra armación en las carencias de la Ley migratoria,
en el sentido de que resultan necesarias las formalidades procedimentales y mo-
dalidades de ejercicio de los derechos, que permitan la adecuada implementación
de los preceptos constitucionales al respecto; establecer límites expresos a derechos
constitucionalmente otorgados, en virtud de su relación con la contribución a los
gastos públicos en su esencia como deberes de solidaridad, limitando otros como los
derechos políticos, de reunión y manifestación, teniendo en cuenta la delimitación
62 El conjunto de remisiones legislativas que aparecen diseminadas por toda la Constitución en
forma de reservas expresas y concretas (como aparecen en otros textos constitucionales) o re-
servas generales; así como los preceptos constitucionales que necesitan ser complementados
indican que sobre determinadas materias, el constituyente quiso que fuera el órgano legislati-
vo el que entrara a regularlas y esto es así porque al desarrollar los contenidos constitucionales
se está describiendo el cuerpo y el alma de una parte de la Constitución. Cfr. MÉNDEZ LÓPEZ,
La creación de Leyes en Cuba, Tesis en opción al grado de Doctora en Ciencias,
Santiago de Cuba, 1999, p. 32; DE LA CUEVA, M., Teoría de la Constitución, Porrúa, México,
1982, p. 115.
63 Debe comprenderse como cierta la dicotomía, carácter de norma directamente aplicable
e invocable y la necesidad de la legislación complementaria. Cfr. GARCÍA ENTERRÍA, R.,
La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas S.A., Madrid, 1982.
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del derecho que formuló el constituyente, o sea, la zona del contenido esencial del
derecho y en aquella en que la Constitución estableciera limitaciones especícas al
legislador; y que siguen estando presentes lagunas, ambigüedades y antinomias en
las actuales legislaciones y algunas medidas aún carecen de publicidad.
IV. Reexiones nales
La población y la nacionalidad cubana son el saldo de inmigraciones a lo largo
de 5 siglos, lo que ha motivado la existencia de la “polipatridia de hecho” por la
notable presencia extranjera, a pesar de su prohibición constitucional y no se prestó
atención a la regulación de la emigración, sólo cuando se refería a casos relativos al
orden público.
Con el triunfo de la Revolución en 1959 se modican y toman un papel central
elementos políticos y económicos, motivados por la propia evolución del Proceso
Revolucionario, y la acción subversiva norteamericana para desagregar el orden mi-
gratorio nacional, hecho ante el cual el gobierno revolucionario se vio obligado a
cambiar su política migratoria, estableciendo los mecanismos tendentes a proteger
el poder revolucionario triunfante y estableció fuertes mecanismos de ordenación
administrativa.
A partir de la década de 1990, con antecedentes en 1980, el fenómeno migra-
torio cubano no ha sido diferente en sus causas al resto del mundo, con un fuerte
componente económico, atracción de las cadenas familiares, pero inuido en alto
grado por la política norteamericana contra Cuba, lo que ha sumado el componen-
te ideológico. Por ello, las disposiciones legales en materia migratoria después del
triunfo de la Revolución estaban regidas por una serie de normativas, en propor-
ción considerable contradictoria, que ofrecían gran dicultad interpretativa para su
adecuada y uniforme aplicación; a su vez eran tan dispersas y obsoletas que se hacía
sumamente difícil, en ocasiones, determinar los preceptos a aplicar en algunos as-
pectos, por lo que resultaban inadecuados a la nueva realidad político-social del país.
Al analizarse el status del cubano migrante, debe distinguirse entre el migrante
circular, que es aquel que puede estar dos años fuera del país sin perder su condi-
ción de residente (donde se incluyen los cooperantes y colaboradores cubanos) y los
propios cubanos retornados con la autorización administrativa debida, que pueden
salir del país y mantener su residencia en el exterior; los cubanos autorizados a
residir denitivamente en el exterior, el cubano emigrado, que es aquel que reside
denitivamente en el exterior y a partir de la vinculación del principio de ciudadanía
efectiva posee la ciudadanía cubana sólo de forma pasiva y los cubanos emigrados
o migrantes circulares, que han adquirido otras ciudadanías (no son objeto de este
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trabajo, aquellos que mantienen su residencia en la Isla y poseen otra ciudadanía,
sino aquellos que ostenten la condición de polipátridas y emigrados, si una de estas
ciudadanías es la cubana).
El análisis comparado de las Constituciones vigentes y de otras normativas mi-
gratorias, arrojó como resultados más signicativos, los siguientes:
Principales insuciencias:
– En los textos constitucionales de España, México, Argentina, Chile, República
Dominicana, Paraguay, Uruguay, Panamá, Nicaragua, El Salvador, Colombia,
Costa Rica, Guatemala, Portugal y Perú, no se regula el status del migrante y
especícamente el emigrado de forma expresa, reduciendo la posibilidad de
activar las funciones constitucionales, ante posibles violaciones de los derechos
de los ciudadanos emigrados recurriendo sólo a la protección que brinda el
Derecho Internacional Público.
– Existe desregulación constitucional con respecto al derecho de reagrupación
familiar.
Experiencias positivas:
– Se establece constitucionalmente la competencia de los órganos del Estado
sobre la migración.
– En el postulado de no discriminación se incluye como categoría sospechosa de
discriminación, además del origen, la condición migratoria.
– Se declaran como responsabilidades del Estado, la asistencia humanitaria a las
víctimas de la trata y el tráco de personas, respetar la reunicación familiar y
se detalla el contenido esencial de la protección consular.
Por otra parte, la valoración de la regulación de la relación Estado-persona natu-
ral extranjera en la Carta Magna cubana de 1976, con las reformas de 1978, 1992
y el 2002, arrojó las siguientes insuciencias incidentes en la concreción fáctica del
status del emigrado cubano:
– No se reconoce el principio de ciudadanía efectiva como regla general y las
reglas de la ciudadanía pasiva y activa, especialmente en el caso del ejercicio
de determinados derechos y deberes para los cubanos emigrados.
– No se reconoce el principio de libre circulación y de protección a las víctimas
del tráco y la trata de personas, cuando de hecho existe una labor meritoria
al respecto por parte del Estado Cubano.
– No se consagra como derecho la asistencia consular, trasladando lo prescrito
en la supra citada Convención de Viena; sólo se le otorga de hecho a través de
normativas administrativas, que deben sistematizarse.
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– No se consagra como derecho el retorno, se otorga ad hoc a través de norma-
tivas administrativas.
– No se consagra como derecho la reunicación familiar.
Por último, deviene en imprescindible puntualizar que el desarrollo normativo
de preceptos constitucionales relativos a la migración, encontró su concreción esen-
cial, entre otras normativas, en la Ley de Extranjería de 1976 y la Ley de Migración
del mismo año y sus respectivos reglamentos. Sus principales postulados, no están
en correspondencia con las transformaciones que han tenido lugar en la sociedad
cubana actual, no obstante, la reforma migratoria del 2012; resultó un paso de avan-
ce en lo que respecta al status jurídico de los cubanos migrantes, aunque aun pueden
concretarse insuciencias.
Principales cambios positivos:
– Como requisitos para la salida de los ciudadanos cubanos que desean viajar al
exterior, sólo se exigirá la presentación del pasaporte corriente actualizado y la
visa del país de destino, en los casos que se requiera la misma, prescindiendo
la Carta de invitación, el permiso de salida y la tramitación conexa que incluía
la misma.
– Se extiende el término de estancia autorizada en el exterior, para realizar visitas
y se suspende la salida denitiva desde el momento en que se realiza la misma,
dejando la decisión de migrar al cubano que viaja como cuestión personal, se
considera que un ciudadano cubano ha emigrado, cuando viaja al exterior por
asuntos particulares y permanece de forma ininterrumpida, por un término
superior a los 24 meses, sin la autorización correspondiente; así como cuando
se domicilia en el exterior sin cumplir las regulaciones migratorias vigentes y
por otra parte, se extiende a 24 meses prorrogables, la permanencia en el ex-
terior de los residentes en Cuba que viajen por asuntos particulares, contados
a partir de la fecha de salida del país.
– Se normaliza le entrada al país de quienes emigraron ilegalmente después de
los acuerdos migratorios de 1994, si han transcurrido más de ocho años desde
su salida.
– Se regula el retorno y se regulariza las visitas de los que emigraron ilegalmente
con menos de 16 años.
– Se deroga la Ley 989 sobre la nacionalización por conscación de bienes de
las personas que se ausenten denitivamente del país y las personas pueden
disponer de sus bienes.
– Se establece la posibilidad de pedir una extensión del plazo de 24 meses con-
cedido para estar en el exterior por motivos fundamentados.
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– Para la residencia legal en el exterior se amplían los motivos, que pueden ser
por causas humanitarias y familiares, así como por unión matrimonial no sólo
formalizada.
– Se derogó la Ley 989/1961, sobre la conscación de los bienes de la salida del
país, borrando la antinomia que existió durante un tiempo desde la promul-
gación del 288/2011, que daba la posibilidad de vender, donar o permutar las
viviendas a quienes salían del país y si no lo hacían antes de este término se
les conscaba, ahora se mantienen en propiedad de esos dueños hasta que son
considerados emigrados luego de los dos años y se aplica los artículos 81, 83
y 82 del mismo Decreto – Ley.
Principales insuficiencias:
– Persiste la dispersión en la norma que establece las obligaciones que frente a
la Administración tienen los emigrados, en torno a los vínculos que pudieran
establecerse durante la entrada, estancia y salida.
– No posee un capítulo o artículo donde se regule el ejercicio de los derechos y
garantías de los cubanos emigrados.
V. Sugerencias legislativas
A partir de las consideraciones expuestas y atendiendo a la realidad cubana ac-
tual, consideramos que se instrumente algunas modicaciones normativas de la si-
guiente manera:
– Se reconozca el principio de ciudadanía efectiva como regla general y la distin-
ción entre ciudadanía activa y pasiva y sus efectos, especialmente en el caso de
los cubanos emigrados para el caso del ejercicio de los derechos económicos,
sociales y culturales y los deberes jurídicos.
– Reconocer el principio de libre circulación y de protección a las víctimas del
tráco y la trata de personas, cuando de hecho existe una labor meritoria al
respecto por parte del Estado Cubano.
– Se consagre como derecho la asistencia consular, así como el derecho al retor-
no y a la reunicación familiar.
– Se sistematicen todas las medidas en una única norma en razón de la materia
y no de la competencia.
– Se regule un capítulo o artículo sobre el ejercicio de los derechos y garantías de
los cubanos emigrados, e incluso, su tratamiento en situaciones excepcionales.
– Se norme explícitamente los efectos del retorno con respecto al ordenamiento
nacional y al del tercer país en relación con Cuba.
