Tendencias actuales del derecho penal económico en América Latina. Necesidad de un nuevo modelo.

• Author: Dr. David Baigún
• Position: Profesor de la Universidad de Buenos Aires, Argentina y Director del INECIP
• Pages: 119-137

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I - Concepto del delito económico

1. - Necesidad de acordar un criterio metodológico

El epígrafe de mi intervención indica ya, desde un primer momento, la necesidad de acordar previamente el concepto de delito económico, puesto que las legislaciones, de una u otra manera, acogen una determinada significación teórica. En un trabajo publicado, ya hace unos años, hice alusión a la existencia de tres criterios¹ uno para la definición del concepto: legalista, criminológico o sociológico y político criminal. Para el primero, el delito económico exhibe los ingredientes clásicos del delito convencional; cabe el análisis del tipo, de la antijuridicidad o de la culpabilidad, con las mismas notas empleadas por la dogmática tradicional; el bien jurídico protegido aparece también en el esquema con su carácter pluridimensional o con su naturaleza heterogénea. Este traslado mecánico, por consiguiente, exhibe los mismos problemas que la interpretación clásica y reconoce, ya de suyo, la legitimidad del orden normativo que le sirve de presupuesto.

No me detendré ahora, por razones de espacio, en las cuestiones intrasistemáticas que este enfoque plantea verbigracia la calidad del sujeto activo o la naturaleza del resultado en el tipo-; sólo haré hincapié en algunas objeciones surgidas «desde afuera», es decir, desde el universo real donde este planteo pretende explicarse y sostenerse.

Ya Virgolini y Simonetti, dos autores argentinos, siguiendo la línea de pensamiento de Lascoumes y Weinberger²y, también de Pavarini, señalan con real acierto que la nota distintiva del delito de « cuello blanco» -denominación tradicional equivalente del delito económico, originada en Sutherland- Page 120 reside precisamente en la inmunidad, es decir, en su marginación del sistema penal. Consustancial con una estructura económica determinada, sólo pasa a ser objeto de criminalización en el momento y en la medida en que quebranta las reglas de juego que el propio sistema se da a si mismo» ³; algunos comportamientos en torno a las inversiones de capital extranjero o del régimen de privatizaciones son ejemplos bien visibles de este hueco en los enunciados del criterio legalista pues, como es sabido, gran parte de las conductas irregulares no son recogidas por el ordenamiento penal.

El enfoque sociológico o criminológico requeriría el análisis de las distintas teorías que han abordado el concepto de delito económico desde este punto de vista; tal objetivo excede los límites de este trabajo. Nos importa destacar, a manera de síntesis, que lo trascendente para este enfoque es la génesis del delito económico, su matriz y no su expresión jurídica. Tarea harto compleja sería intentar una clasificación de los diferentes ensayos, pero en el afán de suministrar una breve información, se puede afirmar que son dos las grandes vertientes de la que se nutre esta óptica: la que considera el delito económico como un producto del proceso social dentro del sistema capitalista, un hecho consustancial con su naturaleza o un eslabón integrante de su propia articulación, y la que, sin apuntar al análisis de su estructura, aprehende los fenómenos disfuncionales de la economía o de los espacios conexos.

No escapará a Vds. que para satisfacer nuestra finalidad, ninguno de los dos criterios expuestos resulta suficiente. La posición legalista dependerá siempre de la fijación del objeto, es decir, de la modelación típica penal de ciertos fenómenos sociales; el punto de vista criminológico, aunque descubra la matriz de los actos dañosos, carecerá de aplicación si no existe un poder político- el Estado- capaz de trasladarlos a la legislación. Dicho de otro modo, la definición del delito económico, con prescindencia de los planos en que pueda intentarse su estudio, requiere siempre un marco referencial efectiva o potencialmente institucional. El eje de la elaboración pasa, entonces, no sólo por lo que el derecho positivo ya ha recogido de la realidad social, sino por la probabilidad de incorporar otros fenómenos que por su gravitación real demandan una incorporación a la ley. El delito económico refleja «lo que ya es y lo que puede ser», el hecho típico y el que, sin serlo, exhibe ya desaprobación social, ecuación esta última que se resuelve, sin duda, a través de la práctica y contradicciones sociales. Esta nota adicional nos inclina a optar por un tercer criterio que denominamos político-criminal aunque en verdad encierre también los demás niveles de análisis. No debemos engañarnos. La óptica político criminal tampoco deja de Page 121 positivamente está diciendo a las claras que el objeto de la definición puede extenderse en unos casos o reducirse en otros; la fórmula «delitos reconocidos socialmente» no deja de expresar una valoración que, como en otros casos, es el único soporte posible, traducción, en verdad, de un código ideológico. Claro que el criterio propuesto por nosotros registra dos ventajas: a) exige la confrontación del fenómeno con un Estado determinado y b) permite examinar la relación poder estatal-demanda social dentro de un marco histórico concreto. apuntando a las fuerzas sociales emergentes en cada instancia del desarrollo de la sociedad.

2. - Definiciones actuales

La doctrina contemporánea no se ha preocupado en demasía por una determinación previa de los distintos niveles de análisis, desde los cuales debe ser definido el delito económico. La mayor parte de los autores sigue el criterio legalista, se atiene a las disposiciones del ordenamiento jurídico, sea del país en examen o de la legislación comparada, aunque es cierto que algunos -v. gr. Tiedemann⁴ - acuden a las investigaciones de la criminología para suministrar el contenido de la definición.

Si se pretende partir de una clasificación que nos suministre un programa totalizador, es forzoso recalar en la división: concepto amplió-concepto estricto, manejada por casi toda la bibliografía⁵. Conforme al primer término de la contraposición, los delitos económicos son, de una parte:

1. los que lesionan la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios (delitos monetarios, de la competencia, los comportamientos que alteran la formación de precios o distorsionan el abastecimiento);

2. los que afectan bienes jurídicos intermedios entre los intereses del Estado y los de un agente económico individual, los que agravian a los consumidores, entre ellos, los dirigidos contra el tráfico crediticio y el mercado de capitales. ⁶

De la otra, los delitos patrimoniales convencionales, como la estafa, la administración fraudulenta, la quiebra o los llamados delitos societarios, afecten o no, el interés de la economía; inclusive, se incorpora en el inventario los delitos relativos al régimen de cheques, el uso indebido de tarjetas de crédito y el balance falso y la quiebra. Este abanico, como se advierte, cubre no sólo los comportamientos que lesionan bienes colectivos o supraindividuales, sino también aquellos que van enderezados contra la propiedad individual o contra bienes tutelantes de la actividad del Estado en esferas ajenas al ámbito económico.

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1. concepto de delito en sentido estricto registra dos variantes: una, en la que amén de la regulación jurídica en la producción, distribución y consumo de bienes, se incluye la Hacienda pública y, otra, en que sólo se apunta a las prácticas de la competencia, formación de precios y cuestiones vinculadas con el abastecimiento.

Si es exacto que en el círculo de estudiosos de los países europeos estas concepciones aparecen en pugna sin haberse aún resuelto, no es menos cierto que en las legislaciones actuales se registra la misma problemática. En España, la exclusión de los delitos contra la Hacienda pública del título- «De los delitos contra el patrimonio y el orden económico»- pareciera indicar un predominio del criterio estricto, en tanto que en Alemania, las sucesivas disposiciones dictadas a partir de la primera ley para la represión económica (1974) sugieren un avance en la concepción amplia⁷ Lo que me importa destacar es que el conflicto teórico y las decisiones legislativas, no permiten extraer un contenido uniforme requerido por el circuito cerrado de una definición; debo señalar que la corriente que proclama una concepción amplia, si bien coloca en primera línea la exigencia de que la lesión provocada por el delito económico afecte a un bien jurídico colectivo o supraindividual incorpora delitos patrimoniales por su poder potencial para lesionar el orden económico. La laxitud de esa comprensión lleva a la inclusión de comportamientos que sólo agreden la funcionalidad del instrumento por ejemplo, la tarjeta de crédito- o a desplazar hacia ese campo conductas que si bien afectan el bien colectivo (delitos vinculados con la seguridad en el trabajo o con la seguridad social), no pertenecen en rigor al orden económico sino al medio ambiente. Como contrapartida, la corriente en sentido estricto peca en su afán restrictivo, al olvidar que algunos delitos tradicionales del código convencional, por su envergadura en la ejecución, son equivalentes por su intensidad dañosa a los que vulneran la producción, distribución y consumo de bienes y servicios.

Mi propósito en esta disertación va más allá de la detección de tendencias en la legislación latinoamericana, pues pretende ensayar una propuesta de modelo para el futuro; es consecuencia obligada, entonces, configurar un concepto que sirva como patrón para el análisis. El criterio político criminal, al que me he referido antes, constituye, en este sentido, una guía para mí pretensión, con la aclaración de que sólo haré hincapié en los componentes fundamentales.

3. - Nuestra opinión

Sólo un comportamiento grave puede ser recogido por la ley penal; pero esta verdad harto sabida aparece mutilada si no recordamos que siempre debe Page 123 lesionar un bien jurídico. Definir este concepto es, por lo tanto, la primera condición para alcanzar el concepto de delito económico.

A Bien jurídico

La añeja discusión sobre si es la economía o el orden económico el contenido del bien jurídico, ya está superada. La economía, como expresión del mercado -o de los mercados, si es que se prefiere esta formulaciones impensable sin la organización del orden estatal en su conjunto, es decir, sin la intervención del Estado a través de sus regulaciones en las diferentes áreas. La afirmación de que el orden público económico⁸ expresa la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, es limitada en cuanto el orden económico tiene existencia antes y después de la regulación; el ordenamiento normativo actúa dentro del mercado como un componente integrado, que, se interrelaciona además con las restantes instancias de variada naturaleza del entramado social. Pero no controla todos sus procesos; puede restringir o facilitar la concentración del capital en la esfera de la producción o de la distribución, pero la concentración sigue obedeciendo, como lo enseña cualquier manual de economía política, al desarrollo de la acumulación y reproducción del capital con independencia del poder regulativo del Estado.

El carácter complejo del orden económico no impide, sin embargo, que se reconozcan los distintos planos que lo componen, tanto las que aparecen en el ámbito del mercado -primer nivel- como los que se definen a partir de las instituciones creadas por el Estado -segundo nivel-. El orden económico se halla afectado, no sólo cuando el delito se dirige contra las prácticas de la competencia, sino también cuando distorsiona la Hacienda pública (contrabando o delitos tributarios), porque hasta el mas renuente tendrá que aceptar que el sistema de ingresos y egresos, sobre todo a través de la política de su distribución, incide ostensiblemente en los precios, en la producción o en el consumo de bienes. La circunstancia de que se le asigne a la Hacienda pública el carácter de subsistema -segundo nivel al que nos referíamos antes- no importa desconocer su calidad de fragmento del orden económico.

Con el mismo sentido, la actividad desplegada en el área patrimonial puede insertarse en el orden económico cuando su envergadura conmueva la relación producción, distribución y consumo en el mercado. Trasladada esta formulación al campo del delito penal económico, la inferencia es obvia: el delito de estafa o el de administración fraudulenta -v. gr. en el área bancaria- que son considerados tradicionalmente como delitos contra el patrimonio, adquieren la entidad de delito económico cuando el efecto lesiona el orden económico.

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No escapará a Vds. que la determinación del orden económico, como contenido del bien jurídico, tiene límites flexibles. Ni los fenómenos que integran la economía pueden ser encorsetados, ni las regulaciones estatales registran los mismos alcances; sin embargo, no se puede negar, de una parte, que los procesos esenciales en la cadena producción-distribución-consumo son objetos posibles de identificación y, de la otra, que las regulaciones normativas sólo son definibles a partir de la naturaleza de la política económica del Estado. Ambos patrones son, entonces, presupuestos suficientes para establecer fronteras aceptables.

B Sujetos de la acción

Consecuente con la necesidad de seguir el criterio político criminal ya planteado, resulta insoslayable la observación de los componentes de los comportamientos delictivos en la sociedad actual. Las investigaciones empíricas realizadas y la información proveniente de la literatura corriente demuestran que en la etapa contemporánea, especialmente en las últimas décadas, el delito económico registra como sujeto relevante de su ejecución a los grandes grupos económicos, las conocidas multinacionales y transnacionales que, como es sabido, gravitan incuestionablemente en la denominada globalización de la economía⁹. Es cierto que se trata de un dato no generalizado, un componente que no puede catalogarse como denominador común pues, obviamente, los particulares también pueden exhibir la calidad de sujetos activos. Sin embargo, la dimensión del daño social que provoca -cuestión a la que me referiré en el parágrafo siguiente- y la frecuencia de su protagonismo obligan a incluirlo como un elemento esencial para el examen del delito económico; por otra parte, la circunstancia de que los grupos o corporaciones actúen a través de las personas jurídicas impone la necesidad de traducir en la legislación penal económica la problemática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aspecto que abordaremos en la parte final de esta disertación.

C Daño social

A diferencia de la nota anterior, el daño social aparece como un denominador común de todos los delitos económicos. No se trata de confundir este concepto con el de bien jurídico protegido, ni con la dañosidad social indirecta, característica de todos los delitos. Aquí me refiero al daño social como resultado típico de la acción, que afecta en primera línea al orden económico. Va de suyo que el impacto producido en el entramado social difiere en intensidad en los distintos estratos o sectores de la sociedad -en general las clases Page 125 desprovistas son las víctimas predominantes- y es obvio, también, que la idea de daño social no importa ignorar la afectación de las personas individuales, ya que, en definitiva, todo comportamiento delictivo se catapulta en una segunda línea sobre la persona humana, ya no como consecuencia querida de la acción, sino como resultado no buscado.

Definir el daño social no es tarea sencilla. No existen pautas objetivas que permitan construir un concepto acabado; necesariamente habrá que recurrir a un criterio axiológico pues se trata de medir el impacto del daño en el entramado del orden económico. Una cuantificación final requerirá, siempre, el baremo ideológico que permita escindir el daño individual del supraindividual y determinar los límites de la repercusión de la actividad delictiva. Sin duda, resulta simple enmarcar el acto monopólico que en el término de 24 horas decuplica el valor de un producto de primera necesidad, pero no carece de complejidad discriminar cuándo la administración fraudulenta de un Banco genera un perjuicio patrimonial individual o cuándo ese perjuicio ya adquiere la categoría de daño social en los casos en que aparece un número limitado de víctimas; en este supuesto, que podemos considerar como un caso límite, la ecuación sólo se resuelve tomando en cuenta la lesión al orden económico, prescindiendo del cálculo acerca de las personas afectadas.

Subrayar la presencia del daño social como un elemento determinante del concepto de delito económico no importa configurarlo como una unidad desligada del bien jurídico protegido; en verdad, el daño social como resultado y la socialidad o la supraindividualidad de los intereses protegidos por el bien jurídico son el anverso y reverso de una misma moneda. El primero visto desde el punto de vista del tipo y el segundo desde la óptica de la tutela del orden económico. El comportamiento individual o de la persona jurídica produce un daño social cuando se determina que es social el objeto lesionado.

A esta altura de la exposición corresponde sintetizar nuestra opinión, aunque prácticamente ya ha sido anticipada; el delito económico es el comportamiento con resultado dañoso social que lesiona directamente el orden económico, entendido éste como un bien supraindividual o colectivo; cabe tanto el que se halla incorporado a la legislación, como el desaprobado socialmente que reclama su tipificación. Los sujetos de la acción pueden ser el particular o la persona jurídica, con la aclaración de que en el momento actual el ente colectivo ha pasado a tener un rol decisivo.

II Tendencias actuales en Latinoamérica

Un análisis de todas las legislaciones latinoamericanas exigiría un espacio del cual no dispongo; sólo tomaré, a guisa de ejemplo, tres países de Page 126 América del Sur y dos de América Central guiado no por un cartabón geográfico, sino porque en Brasil, Argentina y Uruguay, las disposiciones sobre el delito económico aparecen relativamente consolidadas; no se anuncian reformas trascendentes en lo inmediato, en tanto que en Guatemala y El Salvador se registran ya propuestas concretas de reformas que anticipan un cambio cualitativo en el tratamiento legislativo: un ante-proyecto patrocinado por el Organismo judicial de Guatemala y un proyecto de ley en El Salvador que seguramente se convertirá en ley durante el transcurso de este año.

1. Uruguay

La legislación uruguaya vigente prevé un título en el Código Penal bajo el epígrafe de « Delitos contra la economía y la Hacienda pública» en el que se incluyen la quiebra, la insolvencia fraudulenta, la destrucción de materias primas, productos industriales, agrícolas o medios de producción y el contrabando. La defraudación tributaria figura en una ley especial, dedicada al régimen tributario, en tanto que los delitos cambiarlos (agio y negocio ilegal de divisas) junto a los fraudes en el comercio exterior, insolvencia societaria fraudulenta y usura, se hallan contemplados en la ley especial 14. 095 ( 17-11-1972) conocida bajo el rótulo de « Ilícitos económicos»( CEPYRDE); aparece en esta norma el tratamiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica, pero son los directores, síndicos o administradores los únicos responsables por la acción delictiva del organismo.

Si se toma en cuenta la clasificación « concepto amplio- concepto estricto» ya mencionada, se advierte que la legislación uruguaya se vuelca por el primer término, puesto que, paralelamente a la protección de bienes patrimoniales (quiebra, usura), se contempla la tutela de la competencia, del mercado cambiario y la Hacienda pública; el ámbito societario, si bien aparece mencionado en la insolvencia societaria fraudulenta, no es abordado de manera especial, ya que en el tipo delictivo sólo se prevé la conducta que va en detrimento de un tercero, donde el patrimonio de la empresa es sólo un instrumento para obtener la insolvencia, pero no objeto de protección (art. 5, ley 14. 095).

2. Brasil

Brasil exhibe un panorama similar, aunque con matices diferentes. Son varias las leyes especiales destinadas a los componentes del denominado orden económico. Puede considerarse como punto de arranque la ley 1521 (26/ 12/51) que tipifica delitos y establece contravenciones contra la economía popular y en la cual se incluyen conductas lesivas para el normal abastecimiento Page 127 de productos (acaparamiento), el sabotaje de industrias y de otros medios de producción, la usura, los ilícitos cambiarlos, la evasión tributaria de los accionistas de sociedades y también el monopolio.

Una década después, la ley 4137 (10/9/62) -modificada por la ley 8158 del 8/1/9- destinada a la represión del abuso económico- define un pormenorizado catálogo de actividades contra las prácticas de la competencia, desde el monopolio por concertación entre empresas o por control externo, hasta la acción intrasocietaria dirigida a dominar los mercados nacionales. El ámbito de las instituciones bancarias, monetarias y crediticias es abordado por la ley 4595 (31/12/1964) que tipifica como delito la concesión de préstamos otorgados con desconocimiento de los recaudos impuestos por la ley o la administración realizada en perjuicio de las entidades, en tanto la ley 7492 (16/6/86) amplía la protección penal a todo el sistema financiero, especificando cada una de las actividades ilícitas en el terreno interno de las instituciones y las que se ejecutan en el ámbito externo.

La tutela del consumidor aparece legislada en diversas disposiciones, algunas indirectas como la ley 7082 (11/7/1989), referida a la producción y comercialización de los agro-tóxicos y otras directas, como la 8002 (14/3/ 90) enderezada a la protección de los derechos del consumidor y la 8078 (11/9/1990) que constituye un verdadero «vademécum» de conductas realizadas en menoscabo de esos derechos (v. gr. ausencia de información sobre la peligrosidad del producto, omisión de retirar del mercado el producto declarado nocivo, afirmaciones falsas o engañosas sobre la calidad del producto, publicidad distorsionante sobre los riesgos que genera su consumo, impedimento al acceso de los bancos de datos y registros, falta de entrega de la garantía cuando ella sea ofrecida).

Los delitos tributarios son objeto de un tratamiento especial en la ley 8137 (27/12/90) que contempla, además, los realizados contra «El orden económico y las relaciones de consumo». En este ordenamiento, al igual que en casi todas las legislaciones, la defraudación tributaria es el eje del sistema, pero no están ausentes la omisión de informar al organismo estatal, la falsificación de la documentación y el cumplimiento de los deberes tributarios. El capítulo destinado específicamente a los delitos contra el orden económico y las relaciones de consumo, es en verdad una remodelación y complementación de las leyes 4107 y 8158 ya mencionadas, aunque con un régimen más ordenado y actualizado que parte del concepto de abuso económico como comportamiento relevante.

Pero al margen de estas leyes especiales y sin claras fronteras, existen numerosas disposiciones en el Código penal que prevén comportamientos similares, incluidos en el listado de fraudes patrimoniales, como los que se Page 128 instrumentan en el área del comercio (art. 175) o en la fundación o administración de sociedades por acciones (art. 177) sin ninguna referencia al bien de la economía o del orden económico. El contrabando, que en numerosos países es considerado como lesivo a la Hacienda pública, en el Código Penal de Brasil ocupa su espacio en el capítulo de «Los crímenes contra la administración en general» (art. 334) como nítida proclama de su desvinculación del área económica.

3. Argentina

En nuestro país el panorama es similar al del Brasil; dispersión en leyes especiales, ausencia de un título específico en el Código penal, presencia de leyes irruptivas, que así denominamos a las sancionadas ante la presión visible de un determinado interés económico. En el área de la competencia, no obstante los embates de los últimos años, sigue vigente la ley 22. 262 que tipifica el delito de monopolio y otras modalidades de concertación; las relaciones de consumo aparecen tuteladas por la ley 20. 680 ( denominada «Precios y abastecimientos»); la destrucción de la industria y materias primas está prevista por la llamada Ley de subversión económica (ley 20840); el funcionamiento del mercado cambiario por la ley 19359; los delitos tributarios son contemplados por la ley 23. 771, que crea una especie de seudo-sistema, comprensivo de los comportamientos anteriores y posteriores a la defraudación tributaria. No son las únicas; existen, además, otras leyes especiales que focalizan la protección de productos específicos, como el azúcar, la yerba mate, el vino, disposiciones que si bien no incorporan la pena privativa de libertad, exhiben todas las características de las leyes penales. Como lo he señalado antes, el Código penal no registra un título especial sobre la economía o el orden económico, categoría a la que sólo hacen referencia las disposiciones ya citadas sobre competencia, precios y abastecimientos y ley 20840.

4. Guatemala

El Anteproyecto de Código Penal elaborado por decisión del Organismo Judicial de este país en 1990 define en el título X los delitos contra el orden económico, con una expresa alusión a las relaciones de mercado; en el capítulo I se incluye el agiotaje, el monopolio, el desabastecimiento y la violación de las regulaciones económicas que distorsiona los mercados cambiario, bursátil, financiero y laboral o que perturba el comercio o genera el desempleo. El título incorpora también, siguiendo ciertas corrientes modernas, las conductas de discriminación y explotación laboral y las que se vinculan Page 129 con la seguridad en el trabajo; comprende, además, los delitos relacionados con el gasto público, entre ellos, la subvención fraudulenta y los fraudes en los aportes a la seguridad social. La nota distintiva, sin duda, reside en el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en un apartado especial, cuestión a la que nos referiremos más adelante, al tratar la necesidad de un nuevo modelo. Destaco, además, que los delitos tributarios se mantienen apartados del Código penal, en una ley especial que los considera dentro del rubro de protección penal de la Hacienda pública.

5. El Salvador

El Proyecto de Código Penal de este país (1994) -que seguramente se convertirá en ley durante el transcurso del presente año- elabora un esquema más amplio que el Anteproyecto de Guatemala. En el Titulo IX, bajo el epígrafe de «Delitos relativos al orden socio-económico», se prevé la tutela de los derechos de invención, tradicionalmente ubicados en el campo de los delitos contra el patrimonio (Cáp. I); el monopolio, el acaparamiento, la venta a precios superiores a los establecidos en las constancias correspondientes, la propalación de hechos falsos para obtener el alza de los productos, el agiotaje, la competencia desleal, la venta o negociación de bienes recibidos para su distribución gratuita, integran otro capítulo (XII) bajo la rúbrica de delitos relativos al mercado, la libre competencia y la protección del consumidor.

En un capítulo especial (III) se incluyen dos formas de insolvencia fraudulenta: la que proviene de la preexistencia de obligaciones comunes y la que se comete en el ámbito de la quiebra dolosa junto al libramiento de cheques sin provisión de fondos y sus diversas modalidades, conductas que, como es sabido, figuran habitualmente en el sector destinado a la protección de la propiedad o de la fe pública (el caso de los cheques).

Los delitos relativos a los derechos laborales y de asociación (capítulo IV) abarcan los conflictos provocados por la retención de cuotas del trabajador destinadas al Estado, a instituciones de asistencia o seguridad social o sindical, los casos de discriminación laboral y la coacción empleada en el ejercicio del derecho de huelga; se contempla, también, las infracciones a las condiciones laborales y de seguridad social, siguiendo el ejemplo del Anteproyecto de Guatemala. En el capítulo V se acoge la evasión tributaria y otras formas de defraudación bajo el nombre de «Delitos relativos a la Hacienda pública». Page 130

6. Algunas conclusiones

Esta ligera recorrida por legislaciones ya consolidadas y disposiciones que pretenden convertirse en ordenamientos positivos, permite extraer algunas conclusiones:

1. Está ausente el traslado al campo de la punición de fenómenos económicos locales, es decir, la modelación de conductas vinculadas con la inversión de capitales extranjeros en las unidades de producción, distribución y consumo -v. gr. la falsedad o abuso de información privilegiada sobre los aportes comprometidos- o las actividades relacionadas con las privatizaciones de empresas públicas, de decisivo protagonismo en el mercado.

2. No existe homogeneidad en la concepción del delito económico aprehendido por las diversas disposiciones; si es cierto que en casi todas prima el denominado sentido amplio, no hay coincidencia en el agrupamiento de los comportamientos. Con excepción de la tendencia que se advierte en el Proyecto del El Salvador y en el Anteproyecto de Guatemala, es visible la ausencia de un sistema que aglutine los ilícitos contra la economía o el orden económico.

3. Se observa una evidente desvaloración del delito económico frente a los delitos convencionales que afectan el patrimonio individual, clara inferencia de la simple confrontación de las penas en uno y otro caso.

4. El régimen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aún en los casos en que se ha reconocido su relevancia, no exhibe un diseño definido, salvo el Anteproyecto de Guatemala que incorpora el sistema denominado de la doble imputación (sobre este punto volveré mas adelante).

5. Las nuevas propuestas del Anteproyecto de Guatemala y del Proyecto de El Salvador parece indicar que los delitos económicos deben tener su lugar en el Código Penal y no en leyes especiales, característica esta última que hemos apuntado en las legislaciones de Brasil, Argentina y Uruguay.

III Necesidad de un nuevo modelo

Hemos visto que el orden económico se integra con los fenómenos reales de la producción, distribución y consumo de una parte, y la regulación estatal en cada una de las áreas de la economía, de la otra. Esta intervención reguladora del Estado se realiza a través de leyes especiales surgidas durante el desarrollo de procesos permanentes o de fenómenos coyunturales o, también, como producto de una ordenación planificada, de un diseño conglobante, donde se prevé la actuación de los componentes de las unidades de producción, distribución y consumo. Este segundo enfoque es el Page 131 equivalente de régimen jurídico-económico, o dicho de otro modo, la estructura normativa del sistema económico, categoría vinculada con las relaciones de producción, con las formas de propiedad de los medios de producción, la posición de los grupos sociales en la producción y la distribución del producto deducida de la propiedad y de la situación de los grupos (sistema capitalista, socialista). Resulta obvio que la presencia de leyes especiales también obedece a la voluntad del sistema, pero a diferencia de la formulación anterior, carecen de patrón formal ordenador.

Esta breve digresión sugiere la idea de que la adopción formalmente organizada de un régimen jurídico económico tiene sobradas ventajas sobre la manipulación de disposiciones coyunturales, en tanto permite homogeneizar las instituciones y facilitar su sincronización; desde el punto de vista del derecho penal económico, se alcanza « el desiderátum» pues crea las condiciones para una definición acabada del bien jurídico protegido, al delimitar el campo donde aparece la necesidad de la tutela penal.

El primer presupuesto, entonces, para la construcción de un nuevo modelo en el área de los delitos económicos, es la conveniencia de contar con un régimen jurídico económico; es este mecanismo el que permite diseñar o modelar en forma mas diáfana la especificidad de cada economía, los intereses reales de cada región de los países periféricos, sus diferencias con los intereses de los países centrales; la diversidad de funcionamiento de la inversión de capitales en un país tecnológicamente desarrollado y en otros que carecen de la posibilidad de acceder la tecnología o, si se quiere otro ejemplo, entre los que cumplen la función de exportar los intereses de las deudas y los que son dueños del capital que las ha generado.

Pero todos sabemos que la exigencia de un régimen formal ordenador es casi ilusión óptica; la práctica histórica indica que en ninguna de nuestras naciones una tal perspectiva puede ser satisfecha a corto plazo. El modelo que proponemos deberá construirse, por tanto, a partir de las disposiciones vigentes y de las que potencialmente puedan ser aprobadas como resultado de la puja entre las fuerzas sociales. Con esta mira realista, que no olvida nunca la sobre determinación del sistema económico sobre el régimen jurídico, es que debe proyectarse el diseño que anticipamos; y, obviamente, sólo el criterio político criminal, tanta veces invocado, será el que nos permita afrontar la tarea.

Veamos los lineamientos fundamentales.

1. Delitos que lesionan el orden económico y que provienen de la actividad en este sector

Ingresan en esta área los delitos relativos a la producción, distribución y consumo de bienes y servicios. No se nos oculta que en la práctica social los Page 132 comportamientos de esta naturaleza en su ejecución, afectan en general las tres unidades: las actuaciones ilícitas en el área de la competencia son un ejemplo de esta formulación, empero, también existen otras actividades cuyo impacto se halla mas sectorizado, como en el caso de los delitos contra los derechos del consumidor. En otros términos, muchas de las identificaciones bajo un emblema determinado, no son más que una consecuencia de la aprehensión del área más gravosamente dañada. Tras esta digresión, vayamos al listado:

1. - En primera fila hay que ubicar el monopolio y otras formas de concertación, a partir del concepto de abuso de posición dominante, o sea, la hegemonía en el mercado obtenida a través del desplazamiento, cooptación, o aniquilamiento de otras fuerzas económicas. Sin duda, es el eje de la tipificación.

2. - Los delitos relativos a la formación de precios y abastecimiento de materias primas o mercaderías. Habitualmente esta actividad integra la finalidad del acto monopólico, pero muchas veces se desarrolla en forma autónoma o paralela.

   C- Los comportamientos lesionantes de los mercados cambiario, bursátil y bancario, dirigidos a conmover o distorsionar el funcionamiento de cada uno de ellos o tomados en su conjunto.

4. - Los delitos cometidos en torno de la inversión de capitales extranjeros, haciendo hincapié, no sólo en la falsa información que se suministra a las empresas sino, fundamentalmente, en la que proviene de los inversores y que se relacionan con el compromiso asumido.

5. - Los delitos contra la Hacienda pública, tipificados a partir de la concepción de esta categoría como sistema de ingresos y egresos relacionados con los recursos y el gasto público del Estado, respectivamente. La defraudación tributaria (afectación de los ingresos) es el eje alrededor del cual debe concebirse el delito tributario y la subvención fraudulenta, la conducta relevante en el sector de los egresos.

   Íntimamente vinculado con los delitos tributarios se halla el contrabando; considerado en algunas legislaciones latinoamericanas como una mera contravención, en otras como delito contra el ordenamiento aduanero, produce, en puridad, su impacto principal en la Hacienda pública, con consecuencias múltiples en otras áreas del orden económico. El volumen de las importaciones y exportaciones, la aparición de unidades de producción de grandes corporaciones en países de Latinoamérica, dependientes de una sede central financiera y tecnológica ubicada en los países centrales, la proliferación de empresas filiales de los grandes grupos económicos con aparente independencia de mando, son todas circunstancias que aumentan Page 133 potencialmente la factibilidad del contrabando de grandes dimensiones; es aquí donde las conexiones carnales entre las empresas aportan un contexto adicional en el mapa delictivo, que se ha convertido casi en una constante de las últimas décadas.

2. Delitos que lesionan el orden económico y que provienen del campo asignado a los delitos contra el patrimonio

Al hacer referencia al concepto de delito económico en sentido amplio, hemos hecho hincapié en la tendencia creciente de incluir una gama de tradicionales delitos contra el patrimonio -también de los llamados delitos societarios- dentro del ámbito del orden económico; este afán extensivo lleva a incorporar comportamientos que, en verdad, sólo cumplen una función instrumentadora, como el uso irregular de las tarjetas de crédito, o el aprovechamiento de los ordenadores a través de la manipulación informática, para citar sólo ejemplos conocidos.

Nuestra idea es limitadora; únicamente se debe trasladar al campo de los delitos económicos el comportamiento dirigido contra el patrimonio cuando su resultado alcanza el daño social ya analizado mas arriba.

La lesión del orden económico producido por la estafa, la administración fraudulenta o la denominada dilatación de la quiebra, adquieren el perfil de delito económico sólo en ciertas ocasiones cuando, por ejemplo, la actividad fraudulenta de los directores de un Banco conmueve el mercado o los efectos de la quiebra se vuelcan sobre un sector del conglomerado económico social.

No se nos escapa que la tarea de determinar la frontera entre el ámbito del perjuicio al patrimonio, circunscripto a este bien jurídico, y el que se provoca al orden económico está plagada de riesgos -tal cual ya lo hemos señalado-pero no existe que sepamos otra alternativa que la vara de la interpretación, al igual de lo que ocurre con otras categorizaciones del derecho penal.

Resulta imprescindible, por consiguiente, precisar en el sistema, los delitos potencialmente aptos para provocar ese daño social. La estafa, la administración fraudulenta y la quiebra, cuando satisfagan esta condición deben ser incluidas con prescindencia de los mecanismos utilizados; la concreción legal es posible, sea mediante la presencia de una circunstancia agravante en los tipos tradicionales o a través de tipos autónomos abarcados por el sistema¹⁰.

3. Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Como ya lo he anticipado, en las legislaciones latinoamericanas -a excepción del Anteproyecto de Guatemala ya citado, que obviamente, sólo tiene el carácter Page 134 de propuesta- el rol de los sujetos de la acción, cuando se trata de personas jurídicas, no ha merecido un tratamiento especial. Sin embargo, el protagonismo de las grandes sociedades anónimas y de las corporaciones, como se advierte a través de los datos de la realidad social y de las investigaciones empíricas, ha crecido geométricamente; la gravitación de las corporaciones en la economía ha llegado a niveles desconocidos en el siglo pasado y en la primera mitad del presente.

Como lo subraya Paul Kennedy¹¹, en « Hacia el siglo XXI», en la actualidad 350 empresas facturan anualmente un monto igual a 1/3 del producto bruto combinado de los países centrales y realizan transacciones cotidianas de dos billones de dólares; la globalización de la economía ha fortalecido la red de corporaciones y filiales en todos los países del mundo con el ascendente predominio de las financieras que, por sus modalidades operativas, son las mas proclives a marginarse del control de los estados¹²

Aunque es cuestión conocida, debo subrayar que en el moderno derecho penal sigue gobernando el principio «societas delinquere non potest». En el sistema continental, las legislaciones que han incorporado la responsabilidad penal de las personas jurídicas ( Holanda, Portugal, tibiamente la Comunidad Europea y parcialmente, la Argentina), utilizan los componentes del sistema penal convencional y, en el campo teórico, los autores partidarios de su reconocimiento, no se apartan un ápice de las categorías del delito, aunque pertenezcan a escuelas diversas.

Las razones para rechazar el traslado de la responsabilidad penal de las personas jurídicas al campo del delito convencional son varias y a ellas ya me he referido en otras oportunidades¹³. Sólo subrayaré aquí algunas objeciones: la impracticabilidad de las teorías de la prevención general y de la especial; la imposibilidad de respetar ortodoxamente un modelo de tipo penal estructurado sobre la base de la acción humana individual; la inviabilidad de atender a una antijuridicidad que reconoce los ingredientes subjetivos en las causas de justificación; y la inadmisibilidad de una categoría de culpabilidad que se asienta en la imputabilidad, en la necesidad de conocer la prohibición, y en la exigibilidad de un comportamiento conforme a la norma, componentes todos que se construyen a partir de la especificidad de la psiquis humana.

El espacio no me lo permite, pero me gustaría hacer algunas observaciones en la esfera de la prevención general y en la especial. Como es sabido se afirma, por la casi unanimidad de los autores, que la prevención general es una función de la pena, que actúa sobre el conjunto de los miembros de una comunidad con un efecto disuasorio evitando así la comisión de hechos similares a los realizados por el infractor. Esta formulación aparece desautorizada cuando se traslada al territorio de los delitos económicos. Cómo se Page 135 puede hablar de prevención general en el caso de las corporaciones cuyos directivos mudan permanentemente- cuando esas corporaciones tienen su centro de decisión en otros países?; es decir, cuando no existen sujetos receptores de la amenaza de la pena? Y en la prevención especial, las reflexiones son similares; si se toma el concepto de resocialización, pivote central de casi todas las fórmulas conocidas, se advierte de inmediato que su traslación a la esfera de los delitos económicos tropieza con iguales obstáculos: qué efecto resocializador puede ejercer la pena sobre el directivo de una empresa si, ya antes de la condena, se produce su sustitución obedeciendo a las reglas de conveniencia de la corporación o, en el caso de empresas multinacionales, cuando se decide su traslado a otro país aún después de la condena?. Dónde reside el interés social de la reinserción si, precisamente, el directivo o el administrador no es el titular de los intereses económicos que sobre determinan la conducta dañosa producida por la entidad empresaria.

Nuestra óptica se apoya en una visión diametralmente opuesta. Debemos abandonar la pretensión de recurrir al sistema convencional y elaborar, en cambio, ante el hecho delictivo protagonizado por el ente delictivo, un nuevo esquema con dos vías de imputación; una, que aprehenda la persona jurídica como unidad independiente y otra, que se dirija a las personas físicas que la integran, aplicando en este segundo supuesto el modelo de la teoría tradicional.

El punto de arranque de esta construcción se apoya en la naturaleza cualitativamente distinta de la acción de la persona jurídica que, por razones de claridad en la nomenclatura, denominamos acción institucional. Es obvio que el ser humano actúa tanto en la ejecución como en la elaboración de la decisión institucional, pero ésta se halla determinada por otras unidades reales: en primera línea, la que se genera en el ámbito normativo; en segundo lugar, la que nace de la propia organización y, en tercer término, la que se identifica con el interés económico que gobierna las anteriores. El componente individual no queda apartado del objeto de análisis, pero su tratamiento forma parte del que corresponde al entramado de cada una de ellas, es uno de los vectores de la integración de cada unidad.

Estas consideraciones nos parecen ya suficientes para justificar la inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas como uno de los capítulos centrales en el diseño de una legislación especial de los delitos económicos; en primer lugar, por la relevancia, en el mundo actual, de los comportamientos delictivos realizados por las corporaciones; en segundo término, porque la clave para la neutralización de los delitos económicos, en un sistema penal, es el logro de la eficacia y efectividad en el funcionamiento del sistema. Precisamente, para lograr este objetivo se propone la diagramación Page 136 de un régimen especial para las personas jurídicas en el que la culpabilidad es sustituida por la responsabilidad y donde las penas ((multa, cancelación de la personería jurídica, suspensión de las actividades o exclusión del mercado por un tiempo determinado) y medidas de seguridad (intervención judicial durante un período, interdicción para emisión de cheques durante el lapso fijado por el tribunal) responden a la naturaleza de la empresa¹⁴; es obvio que se prescinde de la privación de libertad porque la sanción recae sobre la entidad y no sobre las personas que componen el órgano directivo, las cuales siguen siendo responsables conforme a las normas del sistema penal convencional.

4. Advertencias finales

Es obvio que la instalación de un sistema especial para los delitos económicos en la legislación de nuestros países no importa una modificación en la estructura del Estado de derecho. Los principios del derecho penal garantista se mantienen incólumes, aunque desde el punto de vista político criminal se admita una óptica diferente en cuanto concierne a la intensidad de la sanción, en atención a la naturaleza del bien jurídico protegido y al daño social como resultado de la acción.

También es visible que el cambio propuesto en el régimen de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no empalidece el sistema garantista aún cuando se acuda a la articulación de un modelo diverso.

Nuestra pretensión es simple: se trata, en primer lugar, de precisar el listado de delitos económicos en torno de un bien jurídico definido; en segundo término, de incorporarlos al Código Penal mediante la presencia de un título autónomo; en tercer orden, vinculado íntimamente con la afirmación anterior, la determinación de las conductas punibles debe reflejar los conflictos ejes en el orden económico, desde una perspectiva que atienda a los intereses sociales y no a la óptica de los operadores económicos.

Va de suyo que la concisión de los tipos penales y la aprehensión de los comportamientos decisivos implica el desplazamiento hacia la esfera administrativa de una cantidad de situaciones que sólo expresar incumplimiento de deberes, meras desobediencias; la experiencia indica que la elevación de estas simples contravenciones a la categoría de delitos va en desmedro de la eficacia del campo penal estricto.

En otro plano, nuestra propuesta se compagina con la necesidad de reconocer la complejidad y singularidad de las maniobras delictivas en el campo económico que requieren, sin duda, la intervención de jueces especializados y la colaboración de expertos en las diferentes Page 137 áreas. Dicho de otro modo, en la necesidad de una competencia autónoma, dotada de personal competente y de medios técnicos idóneos.

En definitiva -y esto ya como epílogo- intentamos construir una propuesta alcanzable que atienda a la defensa de la economía de los países latinoamericanos, a los intereses reales de la población y donde el derecho no sea una mera proclama, sino una contribución a las transformaciones que requieren nuestras sociedades.

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[1] Muchos de los conceptos aquí vertidos reproducen algunas de las ideas expuestas en ese trabajo. «Es conveniente la aplicación del sistema penal convencional al delito económico? Gedachtnisschift fur Armin Kaufmann. Ed. Carl Heymenns Verlag K. G. Koln, Berlín, Bonn, Munchen 1988, p. 651

[2] Ver art. cit. en nota 1.

[3] Mássimo Pavarini, Ricerca in tema di criminalitá económica. La cuestione criminale, en Control y Dominación trad. de Ignacio Muñagorri, Ed. Siglo XXI, Méjico, 1983

[4] Klaus Tiedemann, Lecciones de derecho penal económico, Ed. PPU, Barcelona, 1993, p. 31 y sgtes.

[5] Francisco Muñoz Conde, Delincuencia económica: estado de la cuestión y propuestas de reforma, en Hacia un derecho penal económico europeo, Jornadas en honor del Prof. Klaus Tiedemann. Serie Derecho Público, Ed. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, p. 265 y sgtes.

[6] Tiedemann K. , ob. cit. p. 31 y sgtes.

[7] Ulrich Sieber, Estado de la evolución y perspectivas del derecho penal económico europeo, trad. Silvina Bacigalupo y Carlos Espósito, en «Hacia. . . . , p. 601

[8] Juan Antonio Martos Nuflez, Derecho penal económico, Ed. Montecorvo, Madrid, 1987, p. 386 y sgtes.

[9] Ver datos en «La responsabilidad penal de las personas jurídicas: polémica conocida pero no resuelta» en la «Responsabilidad» -Homenaje al Dr. Isidoro Goldenberg- Atilio A. Alterini, Roberto M. López Cabana, directores, en Abeledo Perrot- Buenos Aires 1984, p. 869, nota 1

[10] Cuestión distinta es la enumeración de pautas concretas para la determinación de la competencia judicial.

[11] Traducción de Juan Gabriel López Guise. Ed. Plaza-Jones, Barcelona, 1993, cap. III.

[12] David Baigún, La tipicidad en el sistema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, denominado doble imputación, en Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología, Univ. Nacional de Córdoba, Argentina, 1995, p. 55

[13] David Baigún, «Es conveniente la aplicación del sistema penal convencional al delito económico?», en Gedachtnisschift fur Armin Kaufmann, Ed. Cari Heymanns Verlag KG, Koln, Berlín, Bonn, Munchen 1988, p. 651; David Baigún, « La responsabilidad penal de las personas jurídicas: polémica conocida pero no resuelta», en « La responsabilidad», Atilio Aníbal Alterini y Roberto M. Popez Cabana. Homenaje al Profesor Isidoro HGoldenberg, Edit. Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1994, p. 869.

[14] Estas sanciones han sido acogidas por la última reforma del Código Penal de Francia en 1992 (arts. 131-37, 131-38 y 131-39) y figuran ya en el Anteproyecto de Guatemala, anteriormente citado.